Comentários ao Código de Defesa do Consumidor

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Diálogo Entre o Código de Defesa do Consumidor e o Novo Código Civil: O “Diálogo das Fontes”

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DIÁLOGO ENTRE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O NOVO CÓDIGO CIVIL: O “DIÁLOGO DAS FONTES”

Em seu curso geral de Haia, de 1995, o mestre de Heidelberg, Erik Jayme, ensinava que, diante do atual “pluralismo pós-moderno” 1 de um direito com fontes legislativas plúrimas, ressurge a necessidade de coordenação entre as leis no mesmo ordenamento, como exigência para um sistema jurídico eficiente e justo. 2 Efetivamente, cada vez mais se legisla, nacional e internacionalmente, sobre temas convergentes. A pluralidade de leis é o primeiro desafio do aplicador da lei contemporâneo. A expressão usada comumente era a de “conflitos de leis no tempo”, 3 a significar que haveria uma “colisão” ou conflito entre os campos de aplicação destas leis. Assim, por exemplo, uma lei anterior, como o Código de Defesa do Consumidor de 1990, e uma lei posterior, como o Código Civil brasileiro de 2002, estariam em “conflito”, daí a necessária “solução” do “conflito” através da prevalência de uma lei sobre a outra e a consequente exclusão da outra do sistema (ab-rogação, derrogação, revogação).

Em outras palavras, nesta visão “perfeita” ou “moderna”, teríamos a “tese” (lei antiga), a “antítese” (lei nova) e a consequente síntese (a revogação), a trazer clareza e certeza ao sistema (jurídico). Os critérios para resolver os conflitos de leis no tempo seriam assim apenas três – anterioridade, especialidade e hierarquia –, a priorizar-se, segundo Bobbio, a hierarquia. 4 A doutrina atualizada, porém, está à procura hoje mais da harmonia e da coordenação entre as normas do ordenamento jurídico (concebido como sistema) 5 do que da exclusão. É a denominada “coerência derivada ou restaurada” (cohérence dérivée ou restaurée), 6 que, em um momento posterior à decodificação, à tópica e à micro-recodificação, 7 procura uma eficiência não só hierárquica, 8 mas funcional 9 do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo, 10 a evitar a “antinomia”, a “incompatibilidade” ou a “não coerência”. 11

Costumava-se afirmar, quanto ao tipo de conflitos de leis no tempo, que poderiam existir “conflitos de princípios” (diferentes princípios presentes em diferentes leis em conflito), “conflitos de normas” (conflitos entre normas de duas leis, conflitos “reais” ou “aparentes”, conforme o resultado da interpretação que o aplicador das leis retirasse) e “antinomias” (conflitos “pontuais” da convergência eventual e parcial do campo de aplicação de duas normas no caso concreto). 12

Erik Jayme 13 alerta-nos para os tempos pós-modernos, onde a pluralidade, a complexidade, a distinção impositiva dos direitos humanos e do droit à la différence (direito a ser diferente e a ser tratado diferentemente, sem necessidade mais de ser “igual” aos outros) não mais permitem este tipo de clareza ou de “mono-solução”. A solução sistemática pós-moderna deve ser mais fluida, mais flexível, a permitir maior mobilidade e fineza de distinções. Nestes tempos, a superação de paradigmas é substituída pela convivência dos paradigmas, 14 a revogação expressa pela incerteza da revogação tácita indireta através da incorporação (v. art. 2.043 do CC/2002 ), e há por fim a convivência de leis com campos de aplicação diferentes, campos por vezes convergentes e, em geral, diferentes, em um mesmo sistema jurídico, que parece ser agora um sistema (para sempre) plural, fluido, mutável e complexo. 15 Não deixa de ser um paradoxo que o “sistema”, o todo construído, seja agora plural… 16

O grande mestre de Heidelberg propõe então a convivência de uma segunda solução ao lado da tradicional: a coordenação destas fontes. 17 Propõe uma coordenação flexível e útil (effet utile) das normas em conflito no sistema, a fim de se restabelecer a sua coerência, isto é, uma mudança de paradigma: da retirada simples (revogação) de uma das normas em conflito do sistema jurídico (ou do “monólogo” de uma só norma possível a “comunicar” a solução justa) à convivência destas normas, ao diálogo das normas para alcançar a sua ratio, à finalidade “narrada” ou “comunicada” em ambas.

Na belíssima expressão de Erik Jayme, é o atual e necessário “diálogo das fontes” (dialogue des sources), 18 a permitir a aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas convergentes. 19 “Diálogo” porque há influências recíprocas, “diálogo” porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, 20 seja subsidiariamente, 21 seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente (especialmente em matéria de convenções internacionais e leis-modelos), 22 ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato. 23 Uma solução flexível e aberta, de interpenetração, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes).

Neste sentido, gostaria de dividir minha exposição em duas partes: uma primeira, mais teórica, visando detalhar os tipos de diálogo e esta superação do “conflito” pelo diálogo entre fontes, em que analisarei as convergências e divergências do campo de aplicação do CDC e do CC/2002 ; e uma segunda, onde analisarei alguns dos “diálogos” entre o CDC e o CC/2002 e as normas sobre os “conflitos” ou sobre “coerência” presentes no próprio CC/2002 , concentrando-me no diálogo das fontes para o combate às cláusulas abusivas.

1. Os três tipos de diálogo possíveis entre o CDC e o CC/2002 e a superação do “conflito” pelo diálogo entre fontes

Seguindo os ensinamentos de meu caro mestre alemão Erik Jayme, cabe agora refletir sobre quais seriam os “diálogos” possíveis entre o Código de Defesa do Consumidor- CDC, como lei anterior, especial e hierarquicamente constitucional (veja mandamento expresso sobre sua criação no sistema jurídico brasileiro, no art. 48 do ADCT e como incluído entre os direitos fundamentais, art. 5.º, XXXII, da CF/1988) 24 e o Código Civil, Lei 10.406/2002, que entrou em vigor em janeiro de 2003, como lei posterior, geral e hierarquicamente inferior, mas trazendo algumas normas de ordem pública, que a lei nova mesma considera de aplicação imperativa a contratos novos e antigos (veja art. 2.035, parágrafo único, da Lei 10.406/2002).

Em minha visão atual, três são os tipos de “diálogo” possíveis entre estas duas importantíssimas leis da vida privada:

1) na aplicação simultânea das duas leis, uma lei pode servir de base conceitual para a outra (diálogo sistemático de coerência), especialmente se uma lei é geral e a outra especial, se uma é a lei central do sistema 25 e a outra um microssistema específico, 26 não completo materialmente, apenas com completude subjetiva de tutela de um grupo da sociedade. Assim, por exemplo, o que é nulidade, o que é pessoa jurídica, o que é prova, decadência, prescrição e assim por diante, se conceitos não definidos no microssistema (como vêm definidos consumidor, fornecedor, serviço e produto nos arts. 2.º, 17, 29 e 3.º do CDC), terão sua definição atualizada pela entrada em vigor do CC/2002 ;

2) na aplicação coordenada das duas leis, uma lei pode complementar a aplicação da outra, a depender de seu campo de aplicação no caso concreto (diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais), a indicar a aplicação complementar tanto de suas normas quanto de seus princípios, no que couber, no que for necessário, ou subsidiariamente. Assim, por exemplo, as cláusulas gerais de uma lei podem encontrar uso subsidiário ou complementar em caso regulado pela outra lei. Subsidiariamente, o sistema geral de responsabilidade civil sem culpa ou o sistema geral de decadência podem ser usados para regular aspectos de casos de consumo, se trazem normas mais favoráveis ao consumidor. Este “diálogo” é exatamente contraposto, ou no sentido contrário da revogação ou ab-rogação clássicas, em que uma lei era “superada” e “retirada” do sistema pela outra. Agora há escolha (pelo legislador – veja arts. 777, 27 721 28 e 732 29 da Lei 10.406/2002 – ou pelo juiz no caso concreto do favor debilis, do art. 7.º do CDC) daquela que vai “complementar” a ratio da outra (veja também art. 729 30 da Lei 10.406/2002, sobre aplicação conjunta das leis comerciais);

3) há o diálogo das influências recíprocas sistemáticas, como no caso de uma possível redefinição do campo de aplicação de uma lei (assim, por exemplo, as definições de consumidor stricto sensu e de consumidor equiparado podem sofrer influências finalísticas do novo Código Civil, uma vez que esta lei nova vem justamente para regular as relações entre iguais, dois iguais-consumidores ou dois iguais-fornecedores entre si; no caso de dois fornecedores, trata-se de relações empresariais típicas, em que o destinatário final fático da coisa ou do fazer comercial é um outro empresário ou comerciante), ou como no caso da possível transposição das conquistas do Richterrecht (Direito dos Juízes) alcançadas em uma lei para a outra. É a influência do sistema especial no geral e do geral no especial, um diálogo de double sens 31 (diálogo de coordenação e adaptação sistemática).

Assim, em resumo, haveria o diálogo sistemático de coerência, o diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade em antinomias e o diálogo de coordenação e adaptação sistemática. Como é impossível neste estudo limitado analisar todos os possíveis “diálogos” entre todas as normas do Código de Defesa do Consumidor ( CDC) e todas as do novo Código Civil de 2002, restringirei minha análise agora apenas às normas contratuais, e, nas normas obrigacionais, mais especificamente àquelas que são consideradas cláusulas abusivas, seja pelo CDC, seja pela jurisprudência oriunda do Código de Defesa do Consumidor, até porque alguns já previram a diminuição de efeitos do sistema do CDC, de combate aos abusos, com a entrada em vigor das cláusulas gerais do CC/2002 . 32

1.1 Diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade: entrada em vigor do CC/2002 e a não revogação do CDC pelo CC/2002

Aceitaremos neste trabalho a definição de sistema de direito, consolidada por Nathalie Sauphanor, como “um todo estruturado hierarquicamente” 33 e funcionalmente, 34 visto hoje como “um complexo de elementos em interação” 35 “coerentes” ou “‘orgânicos”, 36 de “normas, princípios e jurisprudência”, 37 “conjunto de elementos diversos cuja organização e interação fornece a toda a ordem jurídica positiva reconhecida como tal os meios para alcançar sua coerência e seu funcionamento”. 38

1.1.1 Da convergência de princípios e da divergência de campos de aplicação subjetivos

Inicialmente, é mister frisar que o atual Código Civil brasileiro, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (a seguir CC/2002 ), traz ao direito privado brasileiro geral os mesmos princípios já presentes no Código de Defesa do Consumidor (como a função social dos contratos, 39 a boa-fé objetiva 40 etc.). Realmente, a convergência de princípios entre o CDC e o CC/2002 é a base da inexistência principiológica de conflitos possíveis entre estas duas leis que, com igualdade ou equidade, visam a harmonia nas relações civis em geral e nas de consumo ou especiais. Como ensina a Min. Eliana Calmon: “O Código de Defesa do Consumidor é diploma legislativo que já se amolda aos novos postulados, inscritos como princípios éticos, tais como boa-fé, lealdade, cooperação, equilíbrio e harmonia das relações”. 41

Não haveria, pois, entre estas duas leis possibilidade de conflito de “princípios”, somente de conflitos de “normas” ou antinomias. Decisivo é, pois, o campo de aplicação de ambas as normas, uma …

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15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199048258/dialogo-entre-o-codigo-de-defesa-do-consumidor-e-o-novo-codigo-civil-o-dialogo-das-fontes-comentarios-ao-codigo-de-defesa-do-consumidor