Comentários ao Código de Defesa do Consumidor - Ed. 2019

Art. 105 - Título IV. Do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor

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Título IV

Do sistema Nacional de Defesa do consumidor

Art. 105. Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor.

I – DOUTRINA

O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor: O espírito do Código é o de integração da atuação dos diversos órgãos públicos e entidades privadas na atividade de promoção da defesa do consumidor. E isso é percebido desde logo pelos princípios da Política Nacional das Relações de Consumo, expressos no art. 4.º, que relaciona, entre outros, a ação governamental no sentido de da efetiva proteção do consumidor, por iniciativa direta, incentivo à criação e desenvolvimento de associações representativas, assim como pela presença do Estado nas atividades de regulação e fiscalização do mercado de consumo. Para tanto, sem prejuízo de outras iniciativas, o art. 5.º do Código determina a manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente, a instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, a criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores, e a concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.

O art. 105 determina que integram o SNDC tanto órgãos públicos, quanto privados na defesa dos consumidores. Inicialmente tivemos entendimento mais restrito sobre quais órgãos integram o sistema (MIRAGEM, Bruno. A defesa administrativa do consumidor no Brasil. Alguns aspectos. RDC 46/111). Atualmente, contudo, parece-nos fora de dúvida que todos os órgãos que se vinculem de modo direto ou indireto à defesa do consumidor, são naturalmente integrantes do SNDC. Esta atuação, no caso dos órgãos públicos vinculados à Administração, em geral é manifestado nas atribuições do órgão, que podem ser tanto a formulação de políticas públicas de proteção do consumidor, quanto à regulação e fiscalização do mercado de consumo e dos setores econômicos que o compõe.

Assim, ao lado dos órgãos públicos diretamente envolvidos na defesa do consumidor, que em nível estadual e municipal geralmente são identificados pela sigla Procon, integram o SNDC também todos os órgãos que desempenhem atividade própria de defesa do consumidor, incluindo-se deste modo as Promotorias de Defesa do Consumidor, as Defensorias Públicas, Agências reguladoras de serviços públicos, dentre outros.

O Banco Central do Brasil, por exemplo, está vinculado ao SNDC em razão de sua atuação de regulação do sistema financeiro, sobretudo no que diz respeito à sua competência para exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas (art. 10, inciso IX, da Lei Federal 4.595/1964).

Também o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, a quem a Lei 12.529/2011 atribuiu a competência para reprimir as condutas caracterizadas como abuso do poder econômico integra o SNDC. Isto porque, em que pese sua atividade específica relacione-se com a defesa da ordem econômica, esta é seguramente indissociável da defesa do consumidor. A própria Lei 12.529/2011, neste sentido, refere-se à defesa do consumidor como um dos princípios da atuação do Cade (art. 1.º), ao mesmo tempo que determina-lhe instrumentos diretamente vinculados à defesa do consumidor (art. 38, III), elegendo-o também como critério para o desempenho das suas atribuições (arts. 19, I, e IV, e 45, V).

Da mesma forma, contempla o art. 105 como integrantes do SNDC, as entidades privadas de defesa do consumidor, como as associações de defesa do consumidor, movimentos de donas de casa, dentre outras que indiquem em seus atos constitutivos esta finalidade.

Agências reguladoras e o SNDC: Em trabalho anterior, afirmamos que as agências reguladoras não pertenceriam ao SNDC. Partimos de um ponto de análise distinto, afirmando que dado o caráter de coordenação atribuído pelo Código ao DPDC, e a autonomia reconhecida às agências, não existiria possibilidade de relação que permitisse mínima ingerência do órgão coordenador do sistema na atividade de regulação, sob pena de inviabilizar os diversos interesses ponderados pela atividade de regulação. Ocorre que a estrutura flexível do SNDC, tal qual vislumbramos hoje, parece afastar aquele argumento. Aproximo-me, assim, ao entendimento já defendido por Daniel Fink em seus comentários, quando distingue órgãos vinculados de modo direto e indireto à defesa do consumidor (FINK, Daniel Roberto e outros. Comentários…, 6. ed. Forense, 1999, p. 845-847). No caso, as agências, ainda que tenham uma atividade marcadamente de ponderação, tem na defesa do consumidor um imperativo legal e constitucional, e por isso, desde logo, integram o SNDC.

Permaneço sustentando, contudo, que a atividade de coordenação do DPDC não afeta as agências no que diz respeito ao exercício da atribuição que lhe determina o art. 5.º, parágrafo único do Decreto 2.181/1997, de resolver conflito de competência entre os órgãos do sistema. Neste caso, naturalmente, sobrepõe-se a autonomia decorrente de lei que estas possuem, em relação ao que o decreto em comento não pode se voltar.

As agências reguladoras brasileiras, criadas no esteio de uma reforma estrutural da Administração Pública – inspirada em modelo de forte influência norte-americana –, surgem como resultado de um processo de descentralização administrativa, regulando a prestação de serviços públicos delegados e mesmo setores da atividade privada em que a intervenção do Estado é exigência do interesse público. No caso dos primeiros, a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 – que estabelece o regime jurídico das concessões e permissões de serviços públicos – determina, em seu art. 30, parágrafo único, que “a fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários”.

A Lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que institui a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), não estabelece dentre as atribuições deste órgão, a defesa do consumidor. Embora, de se dizer, que o art. 14 do Dec. 2.335/1997, que constitui a Aneel, indica que esta aplicará, “no que couber, o disposto no Código de Proteção e Defesa do Consumidor”. Nas matérias pertinentes à atividade econômica, a Agência tem a atribuição de dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre as concessionárias, permissionárias, autorizados, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores (art. 3.º, V, da Lei 9.427/96) (MIRAGEM, Curso de direito do consumidor, 6ª ed., p. 167 e ss; MARQUES, Contratos no CDC, 4.ª ed., p. 253-254).

A legislação do setor elétrico utiliza o termo consumidor em sentido extremamente amplo, englobando também o que se pode denominar grandes consumidores, agentes econômicos que tem prerrogativa legal para livre contratação do fornecedor de energia, de acordo com a lógica de estímulo à concorrência do mercado. Assim, os arts. 15 e 16 da Lei 9.074/1995. Adotamos, com Claudia Lima Marques e outros autores consagrados, a interpretação finalista do art. 2.º do CDC, considerando consumidor o destinatário fático e econômico, o vulnerável conforme indicado no art. 4.º, I, CDC (MIRAGEM, Curso de direito do consumidor, 6ª ed., p. 169 e ss MARQUES, op. cit., p. 253-254). Daí porque a atuação da Aneel, segundo nosso entendimento, deve observar esta interpretação.

Também é sua atribuição a defesa da concorrência (art. 3.º, VIII e IX da Lei 9.427/96). Já o art. 4.º, § 3.º da Lei determina que o processo decisório da agência que implicar afetação dos direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos consumidores deverá ser precedido de audiência pública com os interessados.

Neste sentido, por exemplo, a Resolução 456/2000, que estabeleceu “disposições atualizadas e consolidadas relativas às condições gerais de fornecimento de energia elétrica a serem observadas tanto pelas concessionárias e permissionárias quanto pelos consumidores”, substituída depois pela Resolução 414/2010.A partir desta, a Aneel, após a realização de diversas audiências públicas, divulgou um “Contrato de prestação de serviço Público de energia elétrica para unidades consumidoras atendidas em baixa tensão” que reconhece direitos específicos aos consumidores do serviço de fornecimento de energia elétrica. Este contrato, contudo, embora fixado a partir de uma resolução, não elide a aplicação do CDC, naquilo que este prever além do contrato-tipo, ou naquilo que eventualmente este contrariar as disposições legais. A lei, evidentemente, prevalece em face do ato administrativo infralegal.

Acerca dos serviços de telecomunicações, a Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, estabelece em seu art. 3.º um elenco de direitos dos usuários. Assim o art. 3.º da Lei 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações): “Art. 3.º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: I – de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional; II – à liberdade de escolha de sua prestadora de serviço; III – de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço; IV – à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços; V – à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas; VI – à não divulgação, caso o requeira, de seu código de acesso; VII – à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais; VIII – ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço; IX – ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora do serviço; X – de resposta às suas reclamações pela prestadora do serviço; XI – de peticionar contra a prestadora do serviço perante o órgão regulador e os organismos de defesa do consumidor; XII – à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos”. Em relação a estes, o art. 19, XVIII, estabelece, dentre as atribuições da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), a de “reprimir infrações dos direitos dos usuários”.

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), criada pela Lei 9.782, de 26 de janeiro de 1999, possui atribuições estabelecidas pelo art. 7.º do mencionado diploma, que envolvem matérias de prevenção e controle dos riscos à saúde do consumidor. Para tanto, cabe à Agência regular e fiscalizar uma série de produtos e responder, por exemplo, pelo seu registro (art. 7.º, IX), ou expedindo certificados de boas práticas de fabricação (art. 7.º, X).

Outra Agência que tem atribuição de regulamentar setor afeto aos interesses dos consumidores é a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), criada pela Lei 9.961, de 28 de janeiro de 2000, e que tem atribuição legal, segundo o art. 4.º, XI da mencionada Lei, para estabelecer critérios, responsabilidades, obrigações e normas de procedimento para garantia dos direitos dos consumidores assegurados nos arts. 30 e 31 da Lei 9.656, de 1998.

Estabelece a Lei 9.656/1998, em seus arts. 30 e 31: “Art. 30. Ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1.º do art. 1.º desta Lei, decorrente de vínculo empregatício, no caso de rescisão ou exoneração do contrato de trabalho sem justa causa, é assegurado o direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral. § 1.º O período de manutenção da condição de beneficiário a que se refere o caput será de 1/3 (um terço) do tempo de permanência nos produtos de que tratam o inciso I e o § 1.º do art. 1.º, ou sucessores, com um mínimo assegurado de seis meses e um máximo de vinte e quatro meses; § 2.º A manutenção de que trata este artigo é extensiva, obrigatoriamente, a todo o grupo familiar inscrito quando da vigência do contrato de trabalho; § 3.º Em caso de morte do titular, o direito de permanência é assegurado aos dependentes cobertos pelo plano ou seguro privado coletivo de assistência à saúde, nos termos do disposto neste artigo; § 4.º O direito assegurado neste artigo não exclui vantagens obtidas pelos empregados decorrentes de negociações coletivas de trabalho. § 5.º A condição prevista no caput deste artigo deixará de existir quando da admissão do consumidor titular em novo emprego. § 6.º Nos planos coletivos custeados integralmente pela empresa, não é considerada contribuição a co-participação do consumidor, única e exclusivamente, em procedimentos, como fator de moderação, na utilização dos serviços de assistência médica ou hospitalar.”. E: “Art. 31. Ao aposentado que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1.º do art. 1.º desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, pelo prazo mínimo de 10 (dez) anos, é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral. § 1.º Ao aposentado que contribuir para planos coletivos de assistência à saúde por período inferior ao estabelecido no caput é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, à razão de 1 (um) ano para cada ano de contribuição, desde que assuma o pagamento integral do mesmo. § 2.º Para gozo do direito assegurado neste artigo, observar-se-ão as mesmas condições estabelecidas nos §§ 2.º, 3.º, 4.º, 5.º e 6.º do art. 30”. Também cumpre à ANS articular-se com os órgãos de defesa do consumidor, visando a eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde, observado o disposto na Lei 8.078/1990 (art. 4.º, XXXVI da Lei 9.961/2000).

Todas as agências reguladoras mencionadas, conforme se procurou demonstrar, incluem, dentre suas atribuições, de modo mais ou menos expresso, a consideração dos interesses dos consumidores na regulação da atividade econômica de que se ocupam. Ao mesmo tempo, o próprio CDC é expresso em seu art. 22, ao incluir no seu âmbito de incidência os serviços públicos cuja prestação caracterize-se como relação de consumo, sejam eles prestados pela própria Administração, sejam prestados mediante regime de concessão e permissão.

Regulação administrativa dos serviços públicos e o Código de Defesa do Consumidor: A aplicação do Código de Defesa do Consumidor à atividade regulatória dos serviços públicos é conclusão que necessariamente emerge da observância do princípio da legalidade que informa a atividade dos órgãos administrativos competentes para realizá-la. O CDC, de sua vez, estabelece, em seu art. 22, que: “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”.

As transformações do sistema econômico, a internacionalização dos mercados, bem como a onda liberalizante do final do século passado determinaram ao Estado um papel distinto em relação ao modelo do Estado-Providência, de intervenção direta na atividade econômica, e da prestação direta de serviços públicos aos cidadãos. Esta nova visão determinou a retirada do Estado de uma série de setores da atividade econômica, bem como, conceitualmente, reconheceu a necessidade de uma revisão dos serviços públicos em que a prestação direta pelo Estado deixou de ser considerada decisiva, e por isso imprescindível à realização do interesse público. 1 Não é demais dizer, mesmo mirando a experiência brasileira, que a própria classificação de serviços públicos e a estrutura administrativa para sua adequada prestação passaram por ampla revisão a partir do processo de reforma do Estado. A crise do Estado social e sua transformação nas últimas duas décadas dá conta da passagem – no que é pertinente à iniciativa econômica e a sua participação na atividade econômica – de uma concepção de Estado-prestador para o de Estado-regulador. Observa José Eduardo Faria que o Estado “deixa de ser controlador, diretor, planejador e indutor do desenvolvimento, e passa a atuar como regulador das atividades privatizadas, como balizador da concorrência, como estimulador da oferta de serviços essenciais num ambiente competitivo, como garantidor dos direitos do consumidor e como criador de oportunidades de negócio para a iniciativa privada e de investimento para o desenvolvimento tecnológico”. (FARIA, José Eduardo. Introdução. In: FARIA, José Eduardo (org.) Regulação, direito e democracia. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2002, p. 8).

É neste contexto que passa a desenvolver-se a noção de regulação como modo de intervenção do Estado-Administração, tanto em setores já amplamente objeto de atuação estatal na regulamentação e fiscalização de suas atividades, quanto novos setores em que o Estado, por força de desregulamentação ou de desestatização passa a atuar, regulando-os.

O que seja atividade de regulação não será definição estabelecida exclusivamente pelo Direito, mas percebem-se distintos significados. Desde um conjunto de normas coercitivas editadas por órgão titular de competência para tanto, como espécie de intervenção estatal, sob diversas formas, visando influenciar comportamento social, político ou econômico do mercado, assim também como forma de controle não apenas estatal (mas também social) que tenha por finalidade ou resultado a influência em determinados comportamentos humanos. BALDWIN, Robert; CAVE, Martin. Understanding regulation. Londres: Oxford University Press, 1999, p. 2). A expressão “regulação” não é utilizada pelo direito administrativo brasileiro, antes do processo de desregulamentação da atividade econômica, decorrente da reforma do Estado dos anos 1990. Ensina Odete Medauar que a expressão regulação tem origem no inglês regulation, a qual pode ser, por intermédio de tradução imprecisa, definida como regulamentação, indicando exclusividade de atividade normativa estabelecida sob o preceito. A expressão, contudo, vem sendo utilizada em sua acepção mais ampla, abrangendo atividades diversas atinentes aos órgãos reguladores, tais como as de normatizar (regulamentar), fiscalizar, impor sanções, assim também como obtenção de acordos, conciliação de interesses ou atuação persuasiva em vista de um determinado objetivo (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo em evolução. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2003, p. 253-254).

Por outro lado, em cotejo com a definição de regulação em direito francês – principal matriz do direito administrativo brasileiro – há quem sustente que a expressão anglo-saxônica regulation é ao mesmo tempo mais restrito – porquanto remeta apenas à noção de regulamentação – e mais amplo – uma vez que abrange todas as formas de atuação da autoridade pública, adotando a forma regulamentar. (FRISON-ROCHE, Marie Anne. Definição do direito da regulação econômica. Trad. Thales Morais da Costa. Revista de Direito Público da Economia, n. 9. Belo Horizonte: Fórum, jan.-mar. 2005, p. 215).

A regulação se realiza por intermédio do Direito, mas não tem no próprio Direito a origem exclusiva do conteúdo das suas normas. As retira, igualmente, da economia, da ciência da administração, bem como dos demais âmbitos de conhecimento pertinentes aos setores regulados. A ordem jurídica, neste aspecto, atua intervindo nos comportamentos individuais na sociedade (mercado), de três modos distintos: a) a intervenção por absorção ou participação; b) a intervenção por direção; ou c) a intervenção por indução. 2 Em qualquer caso, o modo típico pelo qual se dá a intervenção do Estado é normativa, ou seja, por intermédio de atividade legislativa primária (leis em sentido formal), ou secundária (regulamentos e demais normas de natureza administrativa). A distinção básica da regulação em relação às manifestações tradicionais do poder de polícia administrativo, mediante poder regulamentar e de fiscalização, diz respeito ao caráter promocional da atividade regulatória. Não se constitui, assim, a regulação em atividade meramente restritiva, senão que se dirige a estimular comportamentos dos agentes econômicos e demais particulares, no exercício da indução e/ou direção da atividade privada. (MIRAGEM, Bruno. Nova administração pública e o direito administrativo. 2ª ed. São Paulo: Ed. RT, 2013, p. 76).

É certo, contudo, que a atividade regulatória não se restringe apenas à defesa do consumidor. A rigor, visa o atendimento do interesse coletivo, para o que necessariamente deverá observar a composição de interesses diferenciados, e muitas vezes divergentes, dos diversos grupos envolvidos. A isso, Sérgio Varella Bruna identifica como neopluralismo, em que os diferentes interesses de grupos podem dar margem a desvios dos órgãos da Administração no exercício de sua missão essencial. Assim, para que se evite o privilégio de interesses particulares em detrimento do interesse coletivo, é necessário criar estruturas institucionais que contemplem a atuação clara e visível dos mesmos, ainda que isso por si só não possa garantir plenamente a isenção do seu processo decisório (BRUNA, Agências reguladoras. Poder normativo. Consulta pública. Revisão judicial, p. 56-57).

A identificação do interesse coletivo, então, é estabelecida pela composição dos diferentes agentes envolvidos na relação jurídica sob regulação. E, ainda que a contribuição dos interesses não possa ser objeto de uma mensuração objetiva, é perfeitamente adequada a consideração de dois fatores vocacionados a legitimar a atividade de regulação, quais sejam: a proporcionalidade na valoração das pretensões envolvidas; e a institucionalização de procedimentos de participação dos interessados. Em sentido semelhante, Sérgio Varella Bruna, no esteio das lições de Sargentich, identifica três valores fundamentais à atividade administrativa, quais sejam: o ideal da legalidade (rule of law ideal), o ideal do interesse coletivo (public purposes ideal), e o ideal do processo democrático (democratic process ideal). Consigna, então, que esses mesmos valores podem ser vislumbrados desde uma expressão principal – a qual, entretanto, está muitas vezes em descompasso com as necessidades de atuação administrativa – e uma expressão alternativa, tendo por ideia básica a revisão da tradicional distinção entre política e direito (BRUNA, Agências…, p. 61).

Ao mesmo tempo, essa tarefa não se revela como atividade cujo universo decisório esteja totalmente subordinado a discricionariedade política ou técnica do agente público. Ao contrário, a atuação administrativa, em que pese seja flexibilizada e tenha admitido seu alcance para além do estrito formalismo legal, permanece regulada pelo ordenamento jurídico, na exata medida em que esse constitui seu próprio fundamento de validade. É ilustrativo desse fenômeno a eleição, entre nós, da eficiência como princípio constitucional informativo da atividade administrativa, através da Emenda Constitucional n. 19/1998. Eleita como uma das ideias-força das reformas administrativas ao longo da década de 1990, em boa medida a eficiência como princípio constitucional, impõe à Administração o dever de obter o máximo de resultado de seus programas e ações, em benefício dos administrados. Pode ser interpretado como dever de escolher o meio menos custoso para realização de um fim, ou mesmo como dever de promover o fim de modo satisfatório.

Essa construção teórica parece aplicar-se com muita propriedade ao ordenamento jurídico brasileiro, a partir da vigência da Constituição da República de 1988, em especial no que diz respeito à denominada ordem constitucional econômica. Isso porque a intervenção jurídica na iniciativa econômica, adotando-se a distinção consagrada por Eros Roberto Grau, estabelece tanto a intervenção por absorção ou participação, quanto a que se dá por direção e por indução (Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 82-83). No caso da regulação dos serviços públicos pelos órgãos administrativos, irá configurar-se como espécie de intervenção sobre a atividade econômica, a qual se revela a partir de inúmeros aspectos, dentre os quais, a restrição à liberdade contratual reconhecida tradicionalmente aos particulares, bem como a imposição de deveres aos agentes regulados, de coordenarem seus interesses com os dos seus órgãos reguladores, como meio para melhor atingir os objetivos estatais.

A atividade regulatória, ainda que não se esgote nos limites do direito, tem nas normas estabelecidas pelo ordenamento jurídico a fonte de sua validade e legitimidade. E é nesse ponto que o direito do consumidor, considerando em sua dúplice previsão constitucional – de direito fundamental e princípio da ordem econômica – surge como critério informador da atuação administrativa, e mesmo legislativa, do Estado, impondo a este que expressamente contemple (MIRAGEM, Direito do consumidor como direito fundamental, RDC, 43).

Como parte da ordem constitucional positiva, e tendo sido desenvolvido sob a atividade legislativa por expressa determinação da Constituição, não pode o mesmo ser afastado ou desconsiderado na atividade de regulação econômica. Deve ser necessariamente observado, desde as disposições do próprio Código de Defesa do Consumidor, cujo primado é exigência do princípio da legalidade, ou mesmo, de modo direto, as disposições insculpidas nos arts. 5.º, XXXII, e 170, IV, critérios de aferição da constitucionalidade da atuação administrativa propriamente dita.

No arcabouço legislativo do direito regulatório brasileiro, em diversas oportunidades, foram realizadas referências expressas aos interesses do consumidor. No setor de energia elétrica, a Lei Federal 9.427, de 26 de dezembro de 1996, assim como o Decreto 2.335, de 06 de outubro de 1997, determinam que a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) terá seu processo decisório integrado por audiências públicas prévias, sempre que implicar na afetação dos direitos dos interessados, assim como que exercerá sua atividade levando em conta as necessidades dos consumidores e o pleno acesso aos serviços de energia, criando condições para modicidade das tarifas, sem prejuízo da oferta. O art. 2.º, V, da Lei Federal 10.848, de 15 de março de 2004 remete à norma regulamentar, dispor sobre “condições e limites para repasse do custo de aquisição de energia elétrica para os consumidores finais”. Já no setor de telecomunicações tem-se como exemplo a previsão expressa do direito de acesso aos serviços, sem discriminação, previsto no art. 3.º, I e III, da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações e da criação de seu órgão regulador.

A distribuição dessas competências de proteção dos interesses dos consumidores, da mesma forma, é observada nas leis de criação de outras tantas agências. A própria lei de criação da Anatel, por exemplo, estabeleceu em seu art. 3.º um elenco de direitos dos usuários, assim como determina, no art. 19, XVIII, que, dentre as atribuições da Agência, está a de “reprimir infrações dos direitos dos usuários”. No caso de outras agências que constituem exemplo da intervenção do Estado na atividade econômica, ainda que não dizendo respeito a serviços públicos, essas competências de proteção do consumidor também são observadas. É o caso da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), para a qual a Lei Federal 9.782, de 26 de janeiro de 1999, em seu art. 7.º, estabelece a competência para atuação em matérias de prevenção e controle dos riscos à saúde do consumidor.

Marcos regulatórios gerais e setoriais: A delegação da prestação de serviços públicos à iniciativa privada demandou uma intensa atividade legiferante, inclusive com alterações na Constituição da República. Tendo sua sede normativa no art. 175 da Constituição, a prestação de serviços públicos, ao mesmo tempo que teve facultada sua delegação ao particular, dispôs sobre exigências indissociáveis dessa mesma delegação. Assim é que, dentre outras providências, a Constituição remeteu à legislação ordinária a definição sobre quais os direitos dos usuários, assim como no que se constitui a obrigação de adequação do serviço. Reafirmamos que, por certo, a regulação dos serviços públicos não visa o atendimento exclusivo dos direitos do consumidor. Ao contrário, desde os primeiros estudos sobre o tema no direito brasileiro, resta assentada a identificação de diversos aspectos pertinentes a essa atividade. Nesse sentido propugnava Bilac Pinto (Regulamentação efetiva dos serviços de utilidade pública, p. 53 et seq.), identificando, em relação ao que denominava serviços de utilidade pública, aspectos de natureza política, social, administrativa, econômica, jurídica, financeira e econômica. O controle e fiscalização do modo de prestação dos serviços públicos pelo Estado, apontados por esse estudo clássico, permanecem praticamente os mesmos, sendo as espécies de regulamentação puramente contratuais (através de normas no instrumento da delegação, o contrato de concessão), por intermédio de comissões (hoje substituídas pelas agências reguladoras), assim como pela regulamentação direta do Poder Público (através da atividade legislativa ou exercício do poder de polícia pelo Estado). O modelo regulatório estabelecido na década de 1990 instituiu órgãos específicos para a atividade de regulação, as agências reguladoras. Este processo inaugura sua fase atual, com a edição da Lei Federal 8.987, de 1995, que dispôs sobre o regime de concessão e delegação dos serviços públicos, que indicou, em seu art. 6.º, que “toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários”. Mais do que isso, estabeleceu, em seu § 1.º, o exato sentido de “serviço adequado”, como sendo aquele que “satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.

Convencionou-se denominar, em se tratando da regulação dos serviços públicos e a definição das normas jurídicas incidentes no desenvolvimento dessa atividade, a expressão marco regulatório, ou simplesmente marco legal. Dizem respeito, fundamentalmente, ao arcabouço normativo que estabelece as regras principais às quais submetem-se os agentes econômicos que realizam uma atividade. Em geral, possuem como característica singular o fato de possuírem baixa densidade normativa, fomentando a produção de normas setoriais infralegais, no âmbito do respectivo setor regulado, através da regulamentação administrativa de parte dos órgãos reguladores competentes.

É possível, contudo, identificar no ordenamento jurídico brasileiro, não apenas um marco legal referencial da regulação de um determinado setor da atividade econômica. Ou, mais especificamente, no caso dos serviços públicos, de lei exclusiva que regule uma determinada atividade. Assim, não parece razoável supor que às relações jurídicas decorrentes da delegação dos serviços de telecomunicações incida exclusivamente a Lei Geral de Telecomunicações, ou que às relações pertinentes ao setor elétrico incidam apenas as normas da Lei Federal 9.427/1996 e, mais recentemente, a Lei Federal 10.848, de 15 de março de 2004. Inicialmente, considerando que ambas devem ser interpretadas em consonância com as disposições de uma terceira norma a qual necessariamente fazem referência, qual seja, a Lei de Concessoes e Permissões. De outro modo, suas relações jurídicas não se esgotam na mera definição da relação entre os prestadores de serviços públicos e o Estado, mas deverão estabelecer-se, igualmente, entre esses prestadores e os destinatários finais do serviços públicos, seus usuários ou consumidores. E, da mesma forma, não há porque desconsiderar as relações havidas pelos prestadores de serviço público entre si, dizendo respeito, por exemplo, à livre competição de mercado, em busca de novos consumidores e oportunidades para o aumento de seus ganhos econômicos.

Por essa razão, ao referirmos o marco regulatório, parece adequado identificá-lo, não como uma única lei, senão com todas aquelas que digam respeito às relações jurídicas básicas do setor regulado, relativamente a seus elementos essenciais. Quais sejam: a) a relação entre o prestador de serviço público e o Estado (quando tratar-se de serviço delegado); b) a relação dos prestadores de serviço público entre si; c) a relação entre os prestadores de serviço público e seus consumidores.

Essa distinção é possível, identificando-se a existência, em relação a cada setor econômico regulado, de marcos regulatórios gerais e marcos regulatórios setoriais. Os primeiros, dizem respeito, indistintamente, às relações jurídicas comuns aos diferentes serviços públicos prestados mediante delegação. Já os marcos setoriais são reconhecidos nas normas de previsão específica para um determinado setor regulado, como é o caso, já referido, da Lei Geral de Telecomunicações, ou das leis do setor de energia elétrica no Brasil.

Marcos regulatórios gerais: Como afirmamos, constituem os marcos regulatórios gerais normas de caráter geral, incidentes sobre a atividade de prestação dos serviços públicos, tendo em consideração elementos específicos que, em razão de um critério especial, que pode inclusive ser estranho à relação jurídica de prestação de serviços públicos, incidem sobre a mesma por força dessa especialidade, ou mesmo do fundamento constitucional que encerram. São gerais, nesse sentido, porque se aplicam em todas as relações jurídicas que apresentem um determinada relação jurídica que constitui a razão de sua existência. Assim, em relação à atividade de prestação de serviços públicos, é correto identificá-los como normas que não se aplicam apenas a esta espécie de atividade, mas inclusive a ela, da série de topos normativos nos quais identifica a relação jurídica especial que define.

É o caso do Código de Defesa do Consumidor e da Lei 12.529, de 2011, de defesa da concorrência. Ambas com assento constitucional específico (art. 5.º, XXXII, e art. 173, § 4.º da CF/1988), têm por objeto a regulamentação de relações jurídicas que, em que pese não se restrinjam à atividade de prestação de serviços públicos, também são identificadas nessas, como é o caso da relação jurídica de consumo e a relação de competição de mercado pelos diferentes agentes econômicos ocupados de uma dada atividade.

As próprias legislações setoriais dos diferentes serviços públicos prestados sob o regime de delegação ao particular fazem referência a tais leis, como é o caso, por exemplo, do art. 19, do Decreto 2.338, de 7 de outubro de 1997, que vincula a atuação da agência reguladora do setor de telecomunicações à aplicação do Código de Defesa do Consumidor e ao Sistema Nacional de Defesa do Consumidor estabelecido nos arts. 105 e 106, sem prejuízo da competência das agências, fixadas nas respectivas leis de criação (“Art. 19. A Agência articulará sua atuação com a do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, organizado pelo Decreto 2.181, de 20 de março de 1997, visando à eficácia da proteção e defesa do consumidor dos serviços de telecomunicações, observado o disposto nas Leis 8.078, de 11 de setembro de 1990, e 9.472, de 1997.”). No mesmo sentido, dispõe o art. 127, da Lei Geral de Telecomunicações, que, ao tratar dos serviços prestados sob o regime privado, indica taxativamente o dever das prestadoras de respeitar os direitos dos consumidores.

Ao lado das legislações de proteção do consumidor e de defesa da concorrência, entretanto, é possível reconhecer, ainda, como marco regulatório geral, a própria Lei Federal n. 8.987/95, uma vez que a mesma, ao tempo que identifica seu âmbito de incidência nas delegações de serviço público sob regime de concessão e permissão, não distingue um determinado serviço, mas todos os suscetíveis dessa providência, sem deixar de reconhecer a possibilidade de regulamentar aspectos específicos da prestação de um determinado serviço público, às “normas legais pertinentes”.

Nesse caso, a Lei de Concessoes, ao mesmo tempo que estabelece definições legais específicas a toda atividade de delegação de serviços públicos fundada no art. 175 da Constituição da República (art. 2.º, da Lei 8987/1995), vai realizar o próprio mandamento constitucional presente no parágrafo único, inciso IV, desse mesmo artigo, ao precisar o conceito e as características do serviço adequado em seu art. 6.º, parágrafos 1.º a 3.º: “§ 1.º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2.º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3.º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.”

É possível identificar, mesmo entre as diferentes legislações que configuram os marcos regulatórios gerais da prestação de serviços públicos, uma complementaridade normativa, que se opera por intermédio de uma estrutura de aberturas ou ressalvas presente em suas disposições, acrescentando ou priorizando a aplicação de uma norma específica, dentre as diversas envolvidas. Assim, por exemplo, o art. 7.º, da Lei 8.987/1995, que ao dispor sobre o elenco de direitos dos usuários, ressalva a aplicação na hipótese, do Código de Defesa do Consumidor (“Art. 7.º Sem prejuízo do disposto na Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários…”). Nesse sentido, em relação aos direitos subjetivos dos usuários, estabelecidos na mencionada lei federal, é correto entender que os mesmos são acrescentados àqueles previstos no CDC, indicando a essa norma, e ao sentido protetivo do consumidor que encerra preferência de aplicação.

A norma correspondente, no microssistema normativo do CDC, vem a ser o art. 7.º, que reconhece o caráter aberto do regime jurídico que institui, permitindo o acréscimo ao mesmo de outros direitos subjetivos ou vantagens consagrados nas diferentes legislações e fontes do direito.

Marcos regulatórios setoriais: Ao lado do que denominamos de marcos gerais, situam-se os marcos regulatórios setoriais, constituídos por legislações que, tendo em vista a regulamentação de um determinado setor da atividade econômica stricto sensu ou da prestação de serviço público, especifica regras atinentes ao mesmo, sobretudo em razão de elementos técnicos que lhe são inerentes ou sua relevância especial em termos políticos, econômicos ou sociais.

Assim ocorre, por exemplo, em relação à regulação da atividade financeira, cuja relevância econômica determina que a regulação do setor – incluindo sua normatização e fiscalização – concentre-se no Banco Central do Brasil, no exercício da competência estabelecida pelos arts. 10 e 11, da Lei Federal 4.595, de 31 de dezembro de 1964, a qual dispõe sobre o Sistema Financeiro Nacional. Isso não impede, contudo, a identificação de outras legislações que se aplicam às relações jurídicas envolvendo o sistema financeiro, o que mais notadamente se observa com o próprio CDC.

Em relação ao setor de energia elétrica, a regulamentação do setor envolve fundamentalmente três normas federais definidoras da atividade, quais sejam: as Leis Federais 9.074/95, 9.427/96 e a 10.848/2004. Isso, sem prejuízo de uma série de normas incidentes em determinadas fases, relativas a determinados aspectos do processo de produção, comercialização e consumo da energia elétrica. No caso, é comum identificar um modelo institucional do setor, dispondo sobre as três atividades básicas do setor, de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica (MIRAGEM, A regulação do serviço público de energia elétrica e o direito do consumidor, RDC 51, 2004, p. 68-100).

Ao mesmo tempo, a regulação do setor de energia elétrica caracteriza, ao longo da história brasileira, a preocupação dos sucessivos governos no aumento da oferta do serviço, o que foi observado, tanto como imperativo do desenvolvimento econômico, quanto da melhoria da qualidade de vida da população. Em ambos os casos, as normas do setor encerraram a natureza de política pública do Estado, na qual são identificados aspectos de natureza econômica e social.

Nesse sentido, é indissociável da atividade de regulação da energia um sentido econômico, encerrando elemento de grande importância em termos de política econômica. Daí porque, inclusive, a regulação do setor apresenta, conforme certo entendimento, a distinção entre uma atividade de regulação geral, destinada a estabelecer parâmetros de qualidade do serviço público – regulação de interesse público –, e outra, regulação econômica, voltada para determinados aspectos do setor, e vinculados a objetivos e estratégias de natureza econômica, no que substitui, em parte, o regime concorrencial.

A existência de marcos setoriais específicos do setor, neste sentido, é considerado como instrumento essencial para eficiência da regulação dos serviços de infra-estrutura de natureza pública, como é caso da energia elétrica. A atividade de regulação, assim, ao mesmo tempo em que previne as consequências decorrentes das chamadas falhas de mercado, opera no sentido do desenvolvimento da própria atividade, em face de sua expressão estratégica do ponto de vista econômico e social. Entretanto, a existência de marcos específicos dos diferentes setores não inviabiliza, por qualquer razão, a aplicação do CDC às relações de prestação de serviço público que se caracterizarem como relação de consumo.

Normas legais e administrativas: compatibilidade com o CDC: A intensa produção normativa das agências reguladoras fez surgir um debate até certo ponto prosaico, mas que se justifica, justamente em razão do volume da legislação incidente sobre os setores regulados e a respectiva atividade de regulação. Nesse sentido é que, contrapondo a reserva legal informadora da atuação administrativa, e a atividade normativa das agências, surge o questionamento quanto a eventual ultrapassagem, pela regulamentação administrativa, do limite estabelecido pela existência de leis de conteúdo distinto.

Não parece correto afirmar que as normas editadas pelas agências (consubstanciadas por um universo de resoluções, portarias, instruções) inovam o ordenamento jurídico, exercendo atividade normativa secundária, de regulamentação das leis. Não é demais recordar que a competência regulamentar, segundo nosso direito constitucional, é providência privativa do Presidente da República (art. 84, IV, da Constituição da República). Assim, a atuação do órgão administrativo não pode descurar do regime jurídico estabelecido pela legislação em geral, e sobretudo pelos marcos regulatórios, gerais e setoriais, incidentes diretamente sobre a atividade regulada.

Elucida a questão Villela Souto, sentenciando que “a norma reguladora nada cria; apenas explicita, na forma e limites autorizados em lei, os conceitos necessários à sua implementação” (Marcos Juruena Villela Souto, Direito administrativo regulatório, 2002, p. 52). Nesse sentido, o exame da adequação dessas normas à lei não prescinde do exame dos objetivos incorporados no ato legislativo, e as finalidades a serem perseguidas na produção normativa infralegal.

No caso do Código de Defesa do Consumidor, é possível identificar em relação ao poder normativo das agências um reforço do enquadramento legal exigido de quaisquer providências que digam respeito à relação entre as concessionárias e os consumidores.

Um exemplo: a compatibilidade de normas legais e administrativas no setor elétrico: Em relação à Aneel, o art. 4.º, XVI, do Anexo I do Dec. 2.335/1997 vai estabelecer dentre as suas competências, “estimular a melhoria do serviço prestado e zelar, direta e indiretamente, pela sua boa qualidade, observado, no que couber, o disposto na legislação vigente de proteção e defesa do consumidor”. No mesmo sentido, como já mencionamos, consigna o art. 14 do referido Decreto.

Em ambos os dispositivos, nota-se que a presença da expressão “no que couber” pode conduzir a uma interpretação que admita a possibilidade de afastar-se a aplicação do CDC nas hipóteses em que a matéria fosse objeto de norma específica do setor elétrico. Com o devido respeito a eventuais entendimentos diversos, entendemos que não pode ser esta a conclusão do intérprete. Não se pode perder de vista o caráter de ordem pública consagrado no artigo 1.º do CDC, com fundamento constitucional, cujo efeito mais elementar consagrado pelo ordenamento é justamente o caráter preferencial de suas disposições (MIRAGEM, Bruno N. B. O direito do consumidor como direito fundamental…, p. 113). Ad argumentandum, se qualquer conteúdo fosse retirado da expressão “ordem pública”, prevista no art. 1.º do Código, sua eficácia mínima seria a de determinar a prioridade das normas nele incorporadas, em relação a quaisquer outras que se pretendesse aplicar ao caso.

A expressão no que couber, desse modo, a despeito de restar consignada em norma infralegal – decreto do Poder Executivo – e, portanto, não ter força normativa para restringir a aplicação de lei, parece conduzir não à restrição de aplicação do CDC a relações que ele originariamente se aplicaria. Ao contrário, a interpretação mais adequada dessas disposições indicam que a aplicação das normas do Código tem pertinência a todas as relações jurídicas no âmbito da regulação do setor de energia elétrica, que se caracterizem como relações de consumo. Desse modo, todas as relações em que estejam presentes as figuras do consumidor e do fornecedor, assim como de produto ou serviço, de acordo com o âmbito de incidência que ele próprio definiu para si, em seus arts. 2.º e 3.º. Isso retira do campo de aplicação do CDC, de imediato, agentes regulados do setor elétrico que não se enquadram na definição legal de consumidor, tais como os autoprodutores, consumidores livres ou grandes consumidores, cujo modo de aquisição e utilização da energia elétrica os afastando do conceito de destinatário final eleito pelo CDC. Em grande medida, realiza o conceito de ordem pública econômica vigente na atualidade, de proteção do mais fraco.

Daí porque se pode concluir que, se o CDC não se aplica a todos aqueles que contratam o serviço de energia elétrica, é igualmente correto afirmar que sua aplicação é necessária nas hipóteses em que estiver caracterizada a existência de uma relação de consumo e seus respectivos elementos. Nesse caso, não se deve cogitar a aplicação de outra norma ao universo de questões que, reguladas pela legislação de proteção do consumidor, dizem respeito apenas a essa relação. Com mais razão não se deverá cogitar de normas infralegais, emanadas pelo órgão regulador, como capazes de restringir a qualquer título – mesmo quando sob a alegação de que especificam o disposto em lei – as normas de proteção consagradas no CDC, e aplicáveis às relações entre o consumidor e as concessionárias fornecedoras.

“O direito das agências”: Em geral, o entendimento quanto à atuação dos órgãos administrativos na formulação do que se convencionou denominar “direito das agências” pode ser identificado com uma excessiva identificação desses órgãos com os interesses dos setores regulados, privilegiando em sua análise e correspondente atuação a posição dos fornecedores, em prejuízo dos consumidores.

A existência de um arcabouço legislativo específico, como já mencionamos, é um dos aspectos referidos pela doutrina especializada para a eficiência da atividade de regulação, ao lado do estabelecimento, nos contratos de concessão, de direitos e deveres específicos na relação jurídica entre o concessionário e o poder concedente, e a existência de um órgão encarregado da implementação da atividade de regulação.

A atividade de regulação, de acordo com o modelo adotado pelo direito brasileiro, investe-se de uma série de funções, salientadas por Villela Souto, dentre as quais a de promover a execução da lei e de, segundo essa, normatizar as condutas do setor, assim como as funções de direção, sancionatória e discricionária, sobretudo no que diz respeito à identificação de necessidades e definição de objetivos para o setor (Villela Souto, Direito administrativo regulatório, p. 23). Todas elas terminam por enfeixar uma função regulatória cuja realização vincula-se, necessariamente, ao espaço de atuação definido pela lei.

A própria Lei de Concessoes e Permissões (8.987/1995) determina, em seu art. 30, parágrafo único, que “a fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários”.

Entretanto, na recente experiência da regulação dos diferentes setores no Brasil, é constante o debate sobre a dissociação existente entre a atuação dos órgãos reguladores e os interesses da comunidade, ou seja, sua atuação contrária aos argumentos que legitimaram a alienação das empresas públicas e sociedades de economia mista atuantes nos setores ora regulados, e a delegação da...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199048399/art-105-titulo-iv-do-sistema-nacional-de-defesa-do-consumidor-comentarios-ao-codigo-de-defesa-do-consumidor-ed-2019