Comentários ao Código de Defesa do Consumidor - Ed. 2019

Art. 105 - Título IV. Do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor

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Título IV

Do sistema Nacional de Defesa do consumidor

Art. 105. Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor.

I – DOUTRINA

O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor: O espírito do Código é o de integração da atuação dos diversos órgãos públicos e entidades privadas na atividade de promoção da defesa do consumidor. E isso é percebido desde logo pelos princípios da Política Nacional das Relações de Consumo, expressos no art. 4.º, que relaciona, entre outros, a ação governamental no sentido de da efetiva proteção do consumidor, por iniciativa direta, incentivo à criação e desenvolvimento de associações representativas, assim como pela presença do Estado nas atividades de regulação e fiscalização do mercado de consumo. Para tanto, sem prejuízo de outras iniciativas, o art. 5.º do Código determina a manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente, a instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, a criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores, e a concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.

O art. 105 determina que integram o SNDC tanto órgãos públicos, quanto privados na defesa dos consumidores. Inicialmente tivemos entendimento mais restrito sobre quais órgãos integram o sistema (MIRAGEM, Bruno. A defesa administrativa do consumidor no Brasil. Alguns aspectos. RDC 46/111). Atualmente, contudo, parece-nos fora de dúvida que todos os órgãos que se vinculem de modo direto ou indireto à defesa do consumidor, são naturalmente integrantes do SNDC. Esta atuação, no caso dos órgãos públicos vinculados à Administração, em geral é manifestado nas atribuições do órgão, que podem ser tanto a formulação de políticas públicas de proteção do consumidor, quanto à regulação e fiscalização do mercado de consumo e dos setores econômicos que o compõe.

Assim, ao lado dos órgãos públicos diretamente envolvidos na defesa do consumidor, que em nível estadual e municipal geralmente são identificados pela sigla Procon, integram o SNDC também todos os órgãos que desempenhem atividade própria de defesa do consumidor, incluindo-se deste modo as Promotorias de Defesa do Consumidor, as Defensorias Públicas, Agências reguladoras de serviços públicos, dentre outros.

O Banco Central do Brasil, por exemplo, está vinculado ao SNDC em razão de sua atuação de regulação do sistema financeiro, sobretudo no que diz respeito à sua competência para exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas (art. 10, inciso IX, da Lei Federal 4.595/1964).

Também o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, a quem a Lei 12.529/2011 atribuiu a competência para reprimir as condutas caracterizadas como abuso do poder econômico integra o SNDC. Isto porque, em que pese sua atividade específica relacione-se com a defesa da ordem econômica, esta é seguramente indissociável da defesa do consumidor. A própria Lei 12.529/2011, neste sentido, refere-se à defesa do consumidor como um dos princípios da atuação do Cade (art. 1.º), ao mesmo tempo que determina-lhe instrumentos diretamente vinculados à defesa do consumidor (art. 38, III), elegendo-o também como critério para o desempenho das suas atribuições (arts. 19, I, e IV, e 45, V).

Da mesma forma, contempla o art. 105 como integrantes do SNDC, as entidades privadas de defesa do consumidor, como as associações de defesa do consumidor, movimentos de donas de casa, dentre outras que indiquem em seus atos constitutivos esta finalidade.

Agências reguladoras e o SNDC: Em trabalho anterior, afirmamos que as agências reguladoras não pertenceriam ao SNDC. Partimos de um ponto de análise distinto, afirmando que dado o caráter de coordenação atribuído pelo Código ao DPDC, e a autonomia reconhecida às agências, não existiria possibilidade de relação que permitisse mínima ingerência do órgão coordenador do sistema na atividade de regulação, sob pena de inviabilizar os diversos interesses ponderados pela atividade de regulação. Ocorre que a estrutura flexível do SNDC, tal qual vislumbramos hoje, parece afastar aquele argumento. Aproximo-me, assim, ao entendimento já defendido por Daniel Fink em seus comentários, quando distingue órgãos vinculados de modo direto e indireto à defesa do consumidor (FINK, Daniel Roberto e outros. Comentários…, 6. ed. Forense, 1999, p. 845-847). No caso, as agências, ainda que tenham uma atividade marcadamente de ponderação, tem na defesa do consumidor um imperativo legal e constitucional, e por isso, desde logo, integram o SNDC.

Permaneço sustentando, contudo, que a atividade de coordenação do DPDC não afeta as agências no que diz respeito ao exercício da atribuição que lhe determina o art. 5.º, parágrafo único do Decreto 2.181/1997, de resolver conflito de competência entre os órgãos do sistema. Neste caso, naturalmente, sobrepõe-se a autonomia decorrente de lei que estas possuem, em relação ao que o decreto em comento não pode se voltar.

As agências reguladoras brasileiras, criadas no esteio de uma reforma estrutural da Administração Pública – inspirada em modelo de forte influência norte-americana –, surgem como resultado de um processo de descentralização administrativa, regulando a prestação de serviços públicos delegados e mesmo setores da atividade privada em que a intervenção do Estado é exigência do interesse público. No caso dos primeiros, a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 – que estabelece o regime jurídico das concessões e permissões de serviços públicos – determina, em seu art. 30, parágrafo único, que “a fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários”.

A Lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que institui a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), não estabelece dentre as atribuições deste órgão, a defesa do consumidor. Embora, de se dizer, que o art. 14 do Dec. 2.335/1997, que constitui a Aneel, indica que esta aplicará, “no que couber, o disposto no Código de Proteção e Defesa do Consumidor”. Nas matérias pertinentes à atividade econômica, a Agência tem a atribuição de dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre as concessionárias, permissionárias, autorizados, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores (art. 3.º, V, da Lei 9.427/96) (MIRAGEM, Curso de direito do consumidor, 6ª ed., p. 167 e ss; MARQUES, Contratos no CDC, 4.ª ed., p. 253-254).

A legislação do setor elétrico utiliza o termo consumidor em sentido extremamente amplo, englobando também o que se pode denominar grandes consumidores, agentes econômicos que tem prerrogativa legal para livre contratação do fornecedor de energia, de acordo com a lógica de estímulo à concorrência do mercado. Assim, os arts. 15 e 16 da Lei 9.074/1995. Adotamos, com Claudia Lima Marques e outros autores consagrados, a interpretação finalista do art. 2.º do CDC, considerando consumidor o destinatário fático e econômico, o vulnerável conforme indicado no art. 4.º, I, CDC (MIRAGEM, Curso de direito do consumidor, 6ª ed., p. 169 e ss MARQUES, op. cit., p. 253-254). Daí porque a atuação da Aneel, segundo nosso entendimento, deve observar esta interpretação.

Também é sua atribuição a defesa da concorrência (art. 3.º, VIII e IX da Lei 9.427/96). Já o art. 4.º, § 3.º da Lei determina que o processo decisório da agência que implicar afetação dos direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos consumidores deverá ser precedido de audiência pública com os interessados.

Neste sentido, por exemplo, a Resolução 456/2000, que estabeleceu “disposições atualizadas e consolidadas relativas às condições gerais de fornecimento de energia elétrica a serem observadas tanto pelas concessionárias e permissionárias quanto pelos consumidores”, substituída depois pela Resolução 414/2010.A partir desta, a Aneel, após a realização de diversas audiências públicas, divulgou um “Contrato de prestação de serviço Público de energia elétrica para unidades consumidoras atendidas em baixa tensão” que reconhece direitos específicos aos consumidores do serviço de fornecimento de energia elétrica. Este contrato, contudo, embora fixado a partir de uma resolução, não elide a aplicação do CDC, naquilo que este prever além do contrato-tipo, ou naquilo que eventualmente este contrariar as disposições legais. A lei, evidentemente, prevalece em face do ato administrativo infralegal.

Acerca dos serviços de telecomunicações, a Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, estabelece em seu art. 3.º um elenco de direitos dos usuários. Assim o art. 3.º da Lei 9.472/1997 ( Lei Geral de Telecomunicações): “Art. 3.º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: I – de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional; II – à liberdade de escolha de sua prestadora de serviço; III – de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço; IV – à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços; V – à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas; VI – à não divulgação, caso o requeira, de seu código de acesso; VII – à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais; VIII – ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço; IX – ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora do serviço; X – de resposta às suas reclamações pela prestadora do serviço; XI – de peticionar contra a prestadora do serviço perante o órgão regulador e os organismos de defesa do consumidor; XII – à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos”. Em relação a estes, o art. 19, XVIII, estabelece, dentre as atribuições da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), a de “reprimir infrações dos direitos dos usuários”.

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), criada pela Lei 9.782, de 26 de janeiro de 1999, possui atribuições estabelecidas pelo art. 7.º do mencionado diploma, que envolvem matérias de prevenção e controle dos riscos à saúde do consumidor. Para tanto, cabe à Agência regular e fiscalizar uma série de produtos e responder, por exemplo, pelo seu registro (art. 7.º, IX), ou expedindo certificados de boas práticas de fabricação (art. 7.º, X).

Outra Agência que tem atribuição de regulamentar setor afeto aos interesses dos consumidores é a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), criada pela Lei 9.961, de 28 de janeiro de 2000, e que tem atribuição legal, segundo o art. 4.º, XI da mencionada Lei, para estabelecer critérios, responsabilidades, obrigações e normas de procedimento para garantia dos direitos dos consumidores assegurados nos arts. 30 e 31 da Lei 9.656, de 1998.

Estabelece a Lei 9.656/1998, em seus arts. 30 e 31: “Art. 30. Ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1.º do art. 1.º desta Lei, decorrente de vínculo empregatício, no caso de rescisão ou exoneração do contrato de trabalho sem justa causa, é assegurado o direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral. § 1.º O período de manutenção da condição de beneficiário a que se refere o caput será de 1/3 (um terço) do tempo de permanência nos produtos de que tratam o inciso I e o § 1.º do art. 1.º, ou sucessores, com um mínimo assegurado de seis meses e um máximo de vinte e quatro meses; § 2.º A manutenção de que trata este artigo é extensiva, obrigatoriamente, a todo o grupo familiar inscrito quando da vigência do contrato de trabalho; § 3.º Em caso de morte do titular, o direito de permanência é assegurado aos dependentes cobertos pelo plano ou seguro privado coletivo de assistência à saúde, nos termos do disposto neste artigo; § 4.º O direito assegurado neste artigo não exclui vantagens obtidas pelos empregados decorrentes de negociações coletivas de trabalho. § 5.º A condição prevista no caput deste artigo deixará de existir quando da admissão do consumidor titular em novo emprego. § 6.º Nos planos coletivos custeados integralmente pela empresa, não é considerada contribuição a co-participação do consumidor, única e exclusivamente, em procedimentos, como fator de moderação, na utilização dos serviços de assistência médica ou hospitalar.”. E: “Art. 31. Ao aposentado que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1.º do art. 1.º desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, pelo prazo mínimo de 10 (dez) anos, é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral. § 1.º Ao aposentado que contribuir para planos coletivos de assistência à saúde por período inferior ao estabelecido no caput é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, à razão de 1 (um) ano para cada ano de contribuição, desde que assuma o pagamento integral do mesmo. § 2.º Para gozo do direito assegurado neste artigo, observar-se-ão as mesmas condições estabelecidas nos §§ 2.º, 3.º, 4.º, 5.º e 6.º do art. 30”. Também cumpre à ANS articular-se com os órgãos de defesa do consumidor, visando a eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde, observado o disposto na Lei 8.078/1990 (art. 4.º, XXXVI da Lei 9.961/2000).

Todas as agências reguladoras mencionadas, conforme se procurou demonstrar, incluem, dentre suas atribuições, de modo mais ou menos expresso, a consideração dos interesses dos consumidores na regulação da atividade econômica de que se ocupam. Ao mesmo tempo, o próprio CDC é expresso em seu art. 22, ao incluir no seu âmbito de incidência os serviços públicos cuja prestação caracterize-se como relação de consumo, sejam eles prestados pela própria Administração, sejam prestados mediante regime de concessão e permissão.

Regulação administrativa dos serviços públicos e o Código de Defesa do Consumidor: A aplicação do Código de Defesa do Consumidor à atividade regulatória dos serviços públicos é conclusão que necessariamente emerge da observância do princípio da legalidade que informa a atividade dos órgãos administrativos competentes para realizá-la. O CDC, de sua vez, estabelece, em seu art. 22, que: “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”.

As transformações do sistema econômico, a internacionalização dos mercados, bem como a onda liberalizante do final do século passado determinaram ao Estado um papel distinto em relação ao modelo do Estado-Providência, de intervenção direta na atividade econômica, e da prestação direta de serviços públicos aos cidadãos. Esta nova visão determinou a retirada do Estado de uma série de setores da atividade econômica, bem como, conceitualmente, reconheceu a necessidade de uma revisão dos serviços públicos em que a prestação direta pelo Estado deixou de ser considerada decisiva, e por isso imprescindível à realização do interesse público. 1 Não é demais dizer, mesmo mirando a experiência brasileira, que a própria classificação de serviços públicos e a estrutura administrativa para sua adequada prestação passaram por ampla revisão a partir do processo de reforma do Estado. A crise do Estado social e sua transformação nas últimas duas décadas dá conta da passagem – no que é pertinente à iniciativa econômica e a sua participação na atividade econômica – de uma concepção de Estado-prestador para o de Estado-regulador. Observa José Eduardo Faria que o Estado “deixa de ser controlador, diretor, planejador e indutor do desenvolvimento, e passa a atuar como regulador das atividades privatizadas, como balizador da concorrência, como estimulador da oferta de serviços essenciais num ambiente competitivo, como garantidor dos direitos do consumidor e como criador de oportunidades de negócio para a iniciativa privada e de investimento para o desenvolvimento tecnológico”. (FARIA, José Eduardo. Introdução. In: FARIA, José Eduardo (org.) Regulação, direito e democracia. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2002, p. 8).

É neste contexto que passa a desenvolver-se a noção de regulação como modo de intervenção do Estado-Administração, tanto em setores já amplamente objeto de atuação estatal na regulamentação e fiscalização de suas atividades, quanto novos setores em que o Estado, por força de desregulamentação ou de desestatização passa a atuar, regulando-os.

O que seja atividade de regulação não será definição estabelecida exclusivamente pelo Direito, mas percebem-se distintos significados. Desde um conjunto de normas coercitivas editadas por órgão titular de competência para tanto, como espécie de intervenção estatal, sob diversas formas, visando influenciar comportamento social, político ou econômico do mercado, assim também como forma de controle não apenas estatal (mas também social) que tenha por finalidade ou resultado a influência em determinados comportamentos humanos. BALDWIN, Robert; CAVE, Martin. Understanding regulation. Londres: Oxford University Press, 1999, p. 2). A expressão “regulação” não é utilizada pelo direito administrativo brasileiro, antes do processo de desregulamentação da atividade econômica, decorrente da reforma do Estado dos anos 1990. Ensina Odete Medauar que a expressão regulação tem origem no inglês regulation, a qual pode ser, por intermédio de tradução imprecisa, definida como regulamentação, indicando exclusividade de atividade normativa estabelecida sob o preceito. A expressão, contudo, vem sendo utilizada em sua acepção mais ampla, abrangendo atividades diversas atinentes aos órgãos reguladores, tais como as de normatizar (regulamentar), fiscalizar, impor sanções, assim também como obtenção de acordos, conciliação de interesses ou atuação persuasiva em vista de um determinado objetivo (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo em evolução. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2003, p. 253-254).

Por outro lado, em cotejo com a definição de regulação em direito francês – principal matriz do direito administrativo brasileiro – há quem sustente que a expressão anglo-saxônica regulation é ao mesmo tempo mais restrito – porquanto remeta apenas à noção de regulamentação – e mais amplo – uma vez que abrange todas as formas de atuação da autoridade pública, adotando a forma regulamentar. (FRISON-ROCHE, Marie Anne. Definição do direito da regulação econômica. Trad. Thales Morais da Costa. Revista de Direito Público da Economia, n. 9. Belo Horizonte: Fórum, jan.-mar. 2005, p. 215).

A regulação se realiza por intermédio do Direito, mas não tem no próprio Direito a origem exclusiva do conteúdo das suas normas. As retira, igualmente, da economia, da ciência da administração, bem como dos demais âmbitos de conhecimento pertinentes aos setores regulados. A ordem jurídica, neste aspecto, atua intervindo nos comportamentos individuais na sociedade (mercado), de três modos distintos: a) a intervenção por absorção ou participação; b) a intervenção por direção; ou c) a intervenção por indução. 2 Em qualquer caso, o modo típico pelo qual se dá a intervenção do Estado é normativa, ou seja, por intermédio de atividade legislativa primária (leis em sentido formal), ou secundária (regulamentos e demais normas de natureza administrativa). A distinção básica da regulação em relação às manifestações tradicionais do poder de polícia administrativo, mediante poder regulamentar e de fiscalização, diz respeito ao caráter promocional da atividade regulatória. Não se constitui, assim, a regulação em atividade meramente restritiva, senão que se dirige a estimular comportamentos dos agentes econômicos e demais particulares, no exercício da indução e/ou direção da atividade privada. (MIRAGEM, Bruno. Nova administração pública e o direito administrativo. 2ª ed. São Paulo: Ed. RT, 2013, p. 76).

É certo, contudo, que a atividade regulatória não se restringe apenas à defesa do consumidor. A rigor, visa o atendimento do interesse coletivo, para o que necessariamente deverá observar a composição de interesses diferenciados, e muitas vezes divergentes, dos diversos grupos envolvidos. A isso, Sérgio Varella Bruna identifica como neopluralismo, em que os diferentes interesses de grupos podem dar margem a desvios dos órgãos da Administração no exercício de sua missão essencial. Assim, para que se evite o privilégio de interesses particulares em detrimento do interesse coletivo, é necessário criar estruturas institucionais que contemplem a atuação clara e visível dos mesmos, ainda que isso por si só não possa garantir plenamente a isenção do seu processo decisório (BRUNA, Agências reguladoras. Poder normativo. Consulta pública. Revisão judicial, p. 56-57).

A identificação do interesse coletivo, então, é estabelecida pela composição dos diferentes agentes envolvidos na relação jurídica sob regulação. E, ainda que a contribuição dos interesses não possa ser objeto de uma mensuração objetiva, é perfeitamente adequada a consideração de dois fatores vocacionados a legitimar a atividade de regulação, quais sejam: a proporcionalidade na valoração das pretensões envolvidas; e a institucionalização de procedimentos de participação dos interessados. Em sentido semelhante, Sérgio Varella Bruna, no esteio das lições de Sargentich, identifica três valores fundamentais à atividade administrativa, quais sejam: o ideal da legalidade (rule of law ideal), o ideal do interesse coletivo (public purposes ideal), e o ideal do processo democrático (democratic process ideal). Consigna, então, que esses mesmos valores podem ser vislumbrados desde uma expressão principal – a qual, entretanto, está muitas vezes em descompasso com as necessidades de atuação administrativa – e uma expressão alternativa, tendo por ideia básica a revisão da tradicional distinção entre política e direito (BRUNA, Agências…, p. 61).

Ao mesmo tempo, essa tarefa não se revela como atividade cujo universo decisório esteja totalmente subordinado a discricionariedade política ou técnica do agente público. Ao …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199048399/art-105-titulo-iv-do-sistema-nacional-de-defesa-do-consumidor-comentarios-ao-codigo-de-defesa-do-consumidor-ed-2019