Sucessão Legítima - Ed. 2020

10. A Sucessão dos Descendentes - Parte III - A Sucessão Legítima e as Estruturas Familiares

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10.1.O tratamento sucessório dos descendentes no CC16

A Constituição Federal de 1988 findou, por completo, com o tratamento diferenciado entre os filhos, conservado não somente ao longo da vigência do Código Civil anterior, mas durante todo o anterior período colonial e imperial.

Em relação à sucessão dos descendentes, a distinção prevista em nossa legislação quanto ao tratamento atribuído ao filho nascido na constância do matrimônio e ao filho nascido fora dele, principal critério adotado para definir os direitos sucessórios, revelava aspectos do antigo direito consuetudinário dos povos da península Ibérica, influenciados pelo Código Visigótico, o qual mesclava regras herdadas do direito romano e do direito canônico, fontes do jus commune, que constituía o regime jurídico característico da Europa Ocidental na Idade Média.

A origem da diferenciação entre os filhos remontava a tempos mais distantes, ao período da Lei das XII Tábuas, a qual excluía o filho não concebido no matrimônio da sucessão legal 1 . Apenas os filhos concebidos e nascidos durante o casamento, os filhos legítimos, participavam da sucessão paterna 2 . Deve-se notar, contudo, não ser o sangue o critério definidor da qualidade de sucessível em Roma, pois ao filho emancipado, bem como à filha casada não eram assegurados direitos sucessórios, enquanto os filhos adotivos eram também chamados a suceder.

O critério que determinava a qualidade de sucessível ao filho romano era jurídico-religioso: herdavam os filhos que por ocasião da morte do pai estavam sob seu poder 3 , e aos quais eram transmitidas as obrigações de honrar seus antepassados. Durante o período dos pretores, os filhos emancipados passaram a integrar a classe dos unde libere e, consequentemente, a participar da sucessão.

Os filhos naturais ou ilegítimos não herdavam, pois não estavam submetidos ao poder do pater família e não compunham a família romana e, destarte, não estavam legitimados à prestação do culto; tampouco eram coproprietários da propriedade familiar.

No período clássico, por força dos éditos dos pretores, foi assegurado aos filhos ilegítimos, como participante da terceira classe, a classe dos unde cognati, o direito de participar da sucessão materna 4 e dos parentes aos quais se vinculava pela linha materna, mas não concorria na sucessão paterna 5 .

A Novela 118 de 543, de Justiniano reformulou, como já anteriormente exposto, toda a sistemática da sucessão legítima e a simplificou sobremaneira. Assegurou os descendentes como primeira classe na sucessão, tratando igualmente filhos masculinos e femininos, assim como emancipados e não emancipados 6 . Aboliu, ainda, as diferenças entre as linhas paterna e materna. Foi, dessa forma, a primeira regra que propiciou maior igualdade no tratamento da disciplina sucessória dos descendentes.

Quanto aos filhos ilegítimos, manteve a mesma regra sucessória pretoriana, assegurando o direito à sucessão materna, mas não à paterna. 7

A distinção presente no direito romano em relação ao filho legítimo e ao filho ilegítimo ou natural nos foi transmitida pelo Código Visigótico e pelas Ordenações do Reino, subsistindo até o CC16. Encontrava seu substrato na proteção do patrimônio familiar, assim entendido como o pertinente à família matrimonial, ou melhor, aos descendentes oriundos da família matrimonial, pois constituíam a primeira classe na ordem de vocação hereditária.

O art. 1.605 do CC16 equiparava os filhos legítimos e os legitimados 8 para fins sucessórios. Assegurava também ao filho adotivo direito à sucessão paterna, mas se concorresse “com legítimos, supervenientes à adoção”, recebia “somente metade da herança cabível a cada um destes”, de acordo com o § 2º do referido artigo.

Em relação aos direitos sucessórios dos filhos ilegítimos 9 o CC16 os disciplinava diferentemente.

O filho natural reconhecido era também colocado na primeira classe dos sucessíveis, mas por força do § 1º do art. 1.605, se reconhecido na constância do casamento, somente teria direito a receber metade do que tocasse aos filhos legítimos ou legitimados. 10 Por força do art. 126 da Constituição de 1937 foram igualados os direitos do filho natural reconhecido aos dos legítimos e legitimados. 11

Por sua vez, os filhos naturais não reconhecidos, incestuosos e adulterinos, não eram chamados à sucessão. O Decreto-Lei 4.737/42 admitiu o reconhecimento do filho adulterino, depois do desquite, e uma vez reconhecido, eram-lhe assegurados os mesmos direitos dos filhos legítimos. O Decreto-lei referido foi revogado pela Lei 883/49, que tratava do reconhecimento de filhos ilegítimos e fixou, em seu art. 2º, ter o filho reconhecido direito, para efeitos econômicos, “a título de amparo social, à metade da herança que vier a receber o filho legítimo ou legitimado”. Referida norma foi revogada pela Lei 6.515/77.

A Lei 883/49, depois de mais de mil e quinhentos anos, repetiu Justiniano 12 e deferiu direitos sucessórios ao filho ilegítimo com “natureza” de alimentos, e não como forma de participação na herança deixada pelo genitor.

A diferenciação permaneceu até a edição da Lei 6.515/77 que, alterando o art. , assegurou aos filhos, independentemente da natureza da filiação, o direito à herança “em igualdade de condições”. Na verdade, com a modificação procedida pela Lei 6.515/77 no art. 2º da Lei 883/49, eliminou-se a distinção entre filhos legítimos e ilegítimos para fins sucessórios. 13

Nesse contexto, é oportuno mencionar ser a legislação de regência à época hostil à propositura de ação de investigação de paternidade, seja por meio da fixação de condições que a obstaculizava, v.g., o disposto nos arts. 358, 363 e 364 do CC16, ou do estabelecimento de prazos restritos 14 para sua propositura 15 . Decorre essa tendência de entendimento consagrado no Código de Napoleão de 1804 e se fazia presente em outros diplomas. A propósito, segundo lembrava Carlos Maximiliano, ao ser consultado a respeito, teria dito Napoleão Bonaparte: “a sociedade não tem interesse em que os bastardos sejam reconhecidos”. 16

A existência de filhos naturais concebidos fora do casamento é fenômeno comum ao longo da história humana e a frase de Napoleão é bem representativa do preconceito existente em torno do tema, em especial, em razão dos efeitos patrimoniais e sociais que o reconhecimento de filiação produzia.

Registre-se, por justiça, que o Projeto do Código Civil elaborado por Beviláqua possibilitava o reconhecimento de todos os filhos ilegítimos sem qualquer distinção, mas a Comissão Revisora presidida pelo Ministro da Justiça e a Comissão Especial da Câmara dos Deputados rejeitaram a inovação. 17

O reconhecimento da filiação ilegítima repercutia no direito sucessório dos demais descendentes, ascendentes e dos colaterais. De modo didático, Carlos Maximiliano sintetizava:

São netos ilegítimos sucessíveis, portanto: a) o filho legítimo de um filho natural reconhecido; b) o filho natural, reconhecido de um filho legítimo; c) o filho natural de um filho natural, reconhecidos ambos, cada um pelo respectivo pai. De modo semelhante, mutatis mutandis, se deduz quais são os ascendentes e colaterais ilegítimos sucessíveis. 18

Essa breve abordagem não tem por objetivo, tão somente, apresentar alguns pontos polêmicos relativamente à disciplina da sucessão dos descendentes, à luz das regras do CC16, mas também visa acentuar a natureza ou origem da filiação como causa de divergência do tratamento entre os filhos, ou pelo menos, de seus efeitos sucessórios.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu como princípio básico a isonomia entre os filhos, independentemente da origem ou qualificação, como de forma clara e explícita enuncia o art. 227, § 6º, do Texto Constitucional. No âmbito da sucessão mortis causa, a isonomia entre os descendentes é consagrada pelos arts. 1.596 e 1.834 do CC02, e, também, pelo art. 20 da Lei 8.069/90.

Novas situações, antes não previstas, surgiram em virtude da evolução técnico-científica, v.g., a utilização de técnica de reprodução humana assistida com material biológico de terceiros, e o reconhecimento de outras causas de estabelecimento de relação de filiação, como o afeto, ensejando, uma vez mais, a discussão quanto ao âmbito de seus efeitos, principalmente, devido a não existência de disciplina normativa regendo as recentes questões.

É importante salientar que o reconhecimento do vínculo de filiação, especialmente considerando as novas causas civis de estabelecimento de relação de parentalidade, repercute, necessariamente, na sucessão de ascendentes e de colaterais, em razão das relações estabelecidas pelo próprio filho reconhecido. 19

10.1.1.A sucessão dos descendentes no Código Civil de 2002

A sucessão dos descendentes é a forma mais usual das sucessões mortis causa. Traz impactos relevantes de ordem pessoal e social, sendo, ainda, inegáveis os efeitos patrimoniais que produz, pois a herança é composta pelo patrimônio econômico de natureza transmissível titularizado pelo falecido, inclusive, o decorrente de suas atividades empresariais.

Ademais, é na sucessão dos descendentes que mais adequadamente se concretiza a noção de continuidade inerente à sucessão mortis causa, como já ressaltado. Com a concepção, transmitem os genitores o código genético que origina a vida do filho. Com a sucessão mortis causa são transferidas as relações e situações jurídicas que constituíam o patrimônio do ascendente falecido.

10.1.2.A isonomia como critério fundamental na sucessão dos descendentes

Os descendentes compõem a primeira classe de sucessíveis a ser chamada na sucessão aberta. Inserem-se nesse conceito todos aqueles que possuem relação de parentesco em linha direta descendente com o falecido, ou seja, que encontram na pessoa do falecido a origem da qual decorre seu status familiar, independentemente do critério com base no qual o vínculo de parentesco é estabelecido: natural ou civil.

A convocação para suceder entre sucessíveis de mesma classe obedece ao grau de proximidade de parentesco. O art. 1.833CC02 consagra de modo expresso essa regra e preceitua excluírem os descendentes de grau mais próximo os de grau mais remoto, ressalvado o direito de representação.

Definida a classe dos sucessíveis chamados a herdar, descendentes de grau mais próximos, e assim fixados os elementos subjetivos do fenômeno sucessório, impõe-se precisar o critério por meio do qual a herança será entre eles partilhada.

Como já visto, o patrimônio do de cujus é composto pela legítima, parte indisponível vinculada por lei aos herdeiros necessários, qualidade atendida pelos descendentes, e a parte disponível, passível de livre disposição entre os sucessíveis do falecido, por meio de disposição testamentária.

A CF, em seu art. 227, § 6º, impõe o tratamento isonômico entre os filhos, descendentes de primeiro grau. A igualdade entre os filhos se reflete, necessariamente, na forma pela qual a herança será entre eles partilhada: o quinhão destinado a cada um dos filhos deve ser substancialmente igual, ou seja, deve representar o mesmo valor econômico, pois a herança, como patrimônio transmissível do de cujus é composta pelo conjunto de relações e situações jurídicas avaliáveis economicamente.

Não há necessidade de que os quinhões sejam compostos por bens de mesma natureza, desde que possuam o mesmo valor econômico. Podem ser formados, exclusivamente, por bens imóveis, ou por bens móveis, ou por bens imóveis e móveis, concomitantemente.

O art. 1.834 reforça o critério constitucionalmente fixado – igualdade –, estendendo-o aos descendentes que herdarem por direito de representação o mesmo direito que seus ascendentes teriam se fossem vivos, como observa Gozzo. 20

Na sucessão legítima, a igualdade entre os quinhões hereditários é a “pedra de toque” da sucessão dos descendentes, seu fundamento principal. Ausente testamento, todos os descendentes de mesma classe receberão idêntico quinhão hereditário.

A igualdade exigida entre os descendentes de mesma classe não se faz presente, todavia, na sucessão testamentária, pois, nesse caso, o princípio fundante é a autonomia privada, concretizada na liberdade de disposição mortis causa em relação à parte disponível do patrimônio do de cujus. Por essa razão, o testador pode destinar quinhões diferentes aos descendentes, ainda que sejam de mesmo grau.

Coexistindo na sucessão aberta regras de sucessão legítima e testamentária, a igualdade entre os quinhões dos descendentes será, obrigatoriamente, observada em relação à porção indisponível, a qual compõe a legítima, por força da aplicação das regras da sucessão legítima. Em relação à parte disponível, no entanto, pode haver desigualdade entre os quinhões dos descendentes, desde que haja manifestação expressa do testador falecido nesse sentido. Ausente regra expressa estipulando o tratamento diferenciado no testamento, presume-se a igualdade entre os herdeiros testamentários.

Pode ocorrer, ainda, fixar o testador os bens que comporão os quinhões de cada um dos descendentes, desde que respeitada a legítima destinada a cada um. Nesse caso, se observada a legítima, e ainda assim existirem bens que não tenham sido objeto de disposição testamentária, estes devem ser partilhados igualmente entre os descendentes convocados a suceder, se não houver disposição em contrário no testamento, pois em relação aos bens não contemplados no testamento incidem as regras da sucessão legitima, que atuam supletivamente.

10.1.3.A filiação

A natureza da origem do vínculo de parentesco não é relevante para determinação dos efeitos sucessórios, os quais dependem, exclusivamente, do reconhecimento da relação de filiação, impondo-se, dessa maneira, averiguar quais as situações jurídicas que são aptas a estabelecê-lo, pois uma vez fixada a qualidade de descendente, ipso facto, surge o direito à herança, em igualdade de condições com todos os demais descendentes existentes.

10.1.3.1.A filiação natural

A filiação natural decorre da concepção genética ou biológica e resulta do ato de procriação, assim entendido como o ato por meio do qual duas pessoas, chamadas genitores, contribuem com seus códigos genéticos, provendo a fecundação de seus gametas, masculino e feminino, e dando origem a uma nova pessoa. É o fenômeno da transmissão natural da vida humana e caracteriza a filiação de sangue, ou o parentesco por consanguinidade, previsto no art. 1.593CC02.

Como afirma Giovanni Bonilini, “la filiazione si sostanzia nel rapporto instauratosi tra due soggetti, uno dei quali è detto genitore e, l`altro, invece, figlio”. 21

Resulta a procriação da potência reprodutiva do indivíduo, inerente à sua qualidade de ser humano. Usualmente, a procriação é produto do exercício direto das funções reprodutoras do homem e da mulher. Diz-se no caso tratar-se de procriação natural e depende, tão somente, do fato natural da concepção, sendo irrelevante para a fecundação a vontade dos genitores de procriarem ou não, pois a concepção pode acontecer mesmo contra o desejo das pessoas.

Pode ocorrer, contudo, necessitar a concepção da intervenção de técnicas e de pessoas qualificadas, que viabilizem a fecundação do gameta feminino, óvulo, pelo gameta masculino, espermatozoide, fornecidos pelos próprios genitores. Nesse caso, a reprodução processa-se por meio de técnicas de reprodução humana assistida, indicadas quando o homem ou a mulher tiverem dificuldades ou impossibilidade de exercer a potência reprodutora, por fato natural ou não. Diz-se, nessa hipótese, tratar-se de técnica de reprodução humana assistida com material homólogo, referida no art. 1.597, incisos III e IV, CC02.

A forma de concepção, se natural ou por meio de técnicas de reprodução humana assistida, é irrelevante para o estabelecimento da qualidade de filho natural ou biológico, desde que o embrião formado, a partir do qual o novo indivíduo se desenvolva, seja resultado da fecundação dos gametas dos genitores.

A manifestação da vontade, no caso de utilização de técnica de reprodução humana assistida para fins de procriação, é indispensável. O casal 22 deve consentir em ter o filho e em submeter-se aos procedimentos e técnicas necessárias, as quais, em particular para a mulher, trazem ônus psicológicos e físicos significativos, suportáveis pelo desejo de ter um filho, sem mencionar os custos financeiros, pois os planos de saúde, usualmente, recusam-se a suportá-los 23 . Exerce, portanto, a vontade de ambos os genitores papel fundamental. Aliás, o próprio fenômeno sucessório pode influir na decisão do casal.

Ressalte-se, nesse sentido, que quando utilizado material biológico de terceiros, ou seja, no caso de reprodução humana assistida com material heterólogo, o consentimento dado pelo genitor que não fornece o material biológico enseja a presunção absoluta de filiação, a teor do art. 1.597, V, CC02.

A propósito, o desenvolvimento das técnicas e procedimentos médicos tornou desatualizada a tradicional máxima romana mater semper certa est pater numquam. Ensinavam os romanos ser a maternidade uma certeza, pois o longo período de gravidez e a realização do parto poderiam, com facilidade, comprovar a maternidade, enquanto a paternidade era de mais difícil demonstração, sendo, por isso, uma probabilidade. O desenvolvimento das técnicas médicas, viabilizando a gestação por substituição, a popularmente denominada “barriga solidária” ou “barriga de aluguel”, ou a utilização de óvulos de terceiros, comprometeu a correção da máxima romana de ser a maternidade sempre certa.

Por sua vez, a incerteza quanto à paternidade tornou necessário o desenvolvimento de sistema de presunções que permitissem sua afirmação, quando presentes determinados pressupostos fáticos, tornando despicienda a realização de prova, para fins de comprovação da filiação natural ou consanguínea.

Nesse passo, a regra básica de presunção de paternidade é o nascimento do filho na constância do matrimônio 24 . É o vínculo jurídico estabelecido entre o marido e a mulher, por meio do matrimônio, o pressuposto fático necessário para que o filho nascido no curso da convivência comum do casal gere a presunção de paternidade. O art. 1.597, incisos I e II, CC02, renovando as regras de presunção estabelecidas pelo art. 338, incisos I e II, CC16, estabelece presumirem-se concebidos na constância do matrimônio os filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a sociedade conjugal, ou nascidos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento.

A presunção 25 de paternidade 26 é de natureza relativa, juris tantum, passível de ser desconstituída por meio da ação negatória de paternidade e é ilidida se provada a impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, a teor do art. 1.599CC02. A presunção de maternidade também é de natureza relativa, pois pode ser questionada, como ocorre nas situações de “adoção à brasileira”.

Por não se beneficiar da presunção de paternidade, ao filho natural nascido fora do matrimônio, caso não reconhecido voluntariamente pelo genitor, restava, tão somente, a ação investigatória de paternidade como meio de obter o reconhecimento judicial do vínculo de filiação. Como já exposto previamente, a codificação anterior dificultava, ao máximo, o sucesso da ação, e os meios de prova existentes, até o final da década de 1980, tornavam a procedência do pedido dependente do conjunto de provas indiciárias apresentadas e do juízo valorativo do Magistrado sobre elas.

O exame de DNA modificou radicalmente essa realidade, pois possibilitou o reconhecimento da paternidade com grau de certeza até então inexistente. O fato de ter-se tornado em exame de custo relativamente acessível possibilitou sua utilização de modo generalizado e facilitou, outrossim, o reconhecimento da paternidade sem a necessidade da propositura da ação judicial. Ao mesmo tempo, a nova codificação suprimiu as restrições antes existentes quanto à propositura da ação de investigação de paternidade e a jurisprudência fixou o entendimento de ser a ação imprescritível 27 .

Registre-se o papel dos tribunais quanto à facilitação do reconhecimento judicial de filiação, admitindo a propositura da ação de investigação de paternidade mesmo nos casos em que já havia decisão de improcedência com trânsito em julgado, em prol da prevalência da verdade biológica 28 .

A igualdade constitucionalmente fixada entre os filhos, independentemente da origem ou natureza da filiação, aliada à facilitação dos mecanismos de comprovação do vínculo biológico de paternidade simplificou, sobremaneira, a equação da sucessão dos descendentes com base no vínculo de consanguinidade: demonstrada a origem biológica exsurge de imediato o direito à herança do descendente, em igualdade de condições, independentemente da existência ou não de ser concebido na constância do matrimônio 29 .

Trata-se de consequência natural da atribuição do mesmo status jurídico a todos os filhos. O nascido em família unida pelo vínculo do matrimônio é presumido filho do casal, ao passo em que o nascido de pai ou mãe solteiros, ou em família constituída pela união estável 30 , depende do reconhecimento dos genitores, ou seja, da manifestação da vontade livre e consciente de assumir a paternidade e a maternidade responsável. Não se trata de situação mais desfavorável, mas de ato de liberdade em estabelecer o vínculo da filiação, ou reconhecido por força de decisão judicial.

O desenvolvimento das técnicas da medicina, ao mesmo tempo em que viabilizou a solução de grande parte das questões envolvendo a investigação da origem biológica das relações de filiação, trouxe a lume novas questões, decorrentes da utilização de técnicas de reprodução humana assistida. O fato de até o presente momento não haver lei disciplinando-as, ou melhor, propondo soluções para as lacunas até agora vivenciadas, demonstra a seriedade e gravidade da situação.

10.1.3.1.1.O nascituro

O direito romano já assegurava ao nascituro direito à sucessão paterna 31 . Como de forma sintética apresenta Silmara Chinellato, “nascituro é a pessoa por nascer, já concebida no ventre materno” 32 . Ao se referir o art. 2ºCC02 ao nascituro, pretende a regra identificar o ser humano desde sua concepção até seu nascimento com vida, independentemente da fase de desenvolvimento da vida intrauterina. Teixeira de Freitas já lecionava: “Nascituro é pessoa por nascer, já concebida no ventre materno”. 33

O art. 2ºCC02 manteve o mesmo tratamento do art. 4ºCC16, tutelando os direitos do nascituro desde sua concepção, condicionando-os, todavia, ao nascimento com vida, quando adquire a pessoa humana personalidade civil 34 . Para a Profa. Rosa Nery, “antes de nascer o nascituro não tem personalidade jurídica, mas tem natureza humana (humanidade), razão de ser de sua proteção jurídica pelo Código Civil: Infans conceptus pro nata habentur”. 35

Independentemente da teoria que se adote 36 , é fato, porém, assegurar a Lei ao nascituro a titularidade de direitos, v.g., direito à vida, à integridade física, a alimentos, bem como viabilizar a representação do nascituro pelos pais, ex vi do art. 1.634, VII, CC02 ou por curador nomeado, se a mulher não puder exercer o poder familiar, de acordo com o art. 1.779CC02. O nascituro pode, ainda, ser reconhecido voluntariamente e titularizar direitos de natureza patrimonial, inclusive, receber doação ou herança.

Não há dúvidas quanto à capacidade sucessória do nascituro para participar da sucessão aberta, como antes já exposto, ainda porque o art. 1.798CC02 expressamente a garante ao se referir às pessoas “já concebidas no momento da abertura da sucessão”.

O direito do nascituro de participar da sucessão aberta encontra-se, no entanto, condicionado ao seu nascimento com vida, por apresentar natureza de direito patrimonial transmissível 37 , sendo somente nesse momento incorporado ao seu patrimônio. Assim, se o nascituro não nasce com vida, o quinhão hereditário a que faria jus é destinado aos demais herdeiros legítimos do falecido, existentes quando da abertura da sucessão, observada a ordem de vocação sucessória, ou aos herdeiros testamentários.

Atualmente, a técnica médica permite a concepção de embrião fora do útero materno, fato impensável há algumas …

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23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199049938/10-a-sucessao-dos-descendentes-parte-iii-a-sucessao-legitima-e-as-estruturas-familiares-sucessao-legitima-ed-2020