Sucessão Legítima - Ed. 2020

12. A Sucessão do Convivente - Parte III - A Sucessão Legítima e as Estruturas Familiares

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12.1.A sucessão do convivente e a CF88

A existência de casais unidos independentemente de formalização da vida em comum é realidade presente ao longo de toda a evolução da sociedade humana. Por outro lado, os registros mais antigos de leis, como as Leis de Eshnunna e o Código de Hammurabi, atestam a utilização de contratos ou de rituais religiosos, como instrumentos de celebração e registro da vida em comum do casal, marcando ou simbolizando esse significativo momento.

O direito romano 1 admitia a união de casais sem a celebração de matrimônio, mas não lhe reconhecia a aptidão para produzir as mesmas consequências jurídicas 2 , como, a respeito, observa Donati:

Con ciò, è posta la principale differenza tra il matrimonio ed il concubinato. Anche quest’ultimo si può configurare come ‘conjunctio maris et foeminae, consuetudinem vitae continens’. E, tuttavia, ‘constat concubinam non esse uxorem; concubinatum non esse nuptias’. Ed infatti, ‘nuptiae ita contrahuntur, ut habeant consuetudinem vitae individuam, idest quae non dividatur, non dirimatur’. Il concubinato, invece, è una societas che si può sciogliere ad nutum, anche unilateralmente, è una società la cui vincolatività, dunque, non è tale che ‘non liceat alteri, cum velit, ab altero invito discedere. 3

Mesmo antes da queda do império romano do ocidente, o cristianismo influenciou a forma de constituição da família, como ensina Von Mayr:

(…) el Imperio Cristiano fué también el que reguló jurídicamente el concubinato. Durante toda la época del Derecho clásico no se había traducido en efecto jurídico alguno. El Cristianismo, preocupado de velar por la moralidad en las relaciones sexuales, censuraba, por una parte, el concubinato, mientras que, por otra parte, el espíritu Cristiano de la caridad exigía que se aliviase en algo la situación de los hijos de estas uniones. Estas dos tendencias encontradas reflejan en la característica evolución del concubinato durante esta época. 4

A existência de alguma forma de representação jurídica ou religiosa da união familiar sempre foi reputada relevante e adotada como critério distintivo entre as diferentes espécies de família que compunham a sociedade humana.

Entre as duas formas de estrutura familiar, no entanto, sempre foram reconhecidos diferentes efeitos jurídicos, privilegiando-se a tutela das famílias cujas uniões eram formalizadas de alguma maneira.

A dualidade de tratamento sobreviveu ao longo desses mais de dois mil anos, repercutindo nas sucessões das pessoas unidas com esteio em vínculo jurídico ou religioso, e nas unidas somente por relações de fato, pois assim como a morte é causa de extinção da sociedade conjugal, também põe fim à relação fática e afetiva formada pela união estável.

As Ordenações do reino previam a participação sucessória do cônjuge, ainda que de modo bem enfraquecido, tendo sido somente no início do século XX melhorada sua posição, por meio do Decreto de 1907 que o posicionou antes dos colaterais na ordem de vocação sucessória.

O CC16 conservou essa situação, que foi aos poucos modificada no último quarto de século.

Não é difícil perceber estar vinculado o tratamento sucessório do cônjuge ao dispendido à mulher casada, pois como já observado, a mulher sempre teve expectativa de vida maior do que a dos homens. Se à mulher casada já não era atribuído adequado tratamento jurídico, pior era a situação jurídica dos casais, e em particular das mulheres, que não viviam unidos por matrimônio, mas tinham a vida conjugal construída, exclusivamente, no afeto que cimentava a situação fática que compartilhavam, bem como dos filhos nascidos nesses lares, como já visto ao se abordar a sucessão de descendentes.

Nenhuma regra jurídica vigente, no Brasil, assegurava direitos sucessórios às pessoas unidas por situações de fato, ou seja, desprovidas de registro jurídico ou religioso 5 da vida em comum, mesmo nos casos em que não havia impedimento para casar, denominados de concubinatos puros, em contraposição aos concubinatos impuros, quando existia óbice à realização do casamento.

O mérito de retirar essas famílias da marginalização jurídica é da Constituição Federal de 1988, ao consagrar constitucionalmente como união estável, a convivência entre homem e mulher com o objetivo de constituir família, como entidade familiar, tutelando-a, do mesmo modo que as demais modalidades de família presentes em nossa sociedade.

A inserção da união estável em sede constitucional provocou modificações bem mais relevantes do que a simples alteração terminológica de concubinato puro para união estável. Como entidade familiar, deixou de ser a família fundada na união estável tratada como “sociedade de fato”. Provocou a doutrina, de modo a ensejar o estudo de seus pressupostos, características e efeitos à luz das regras de direito de família e forçou o legislador a suprir a imensa lacuna normativa existente, fazendo-o enxergar a realidade que até então, propositadamente, ignorara 6 .

A concepção de união estável é de fundamental importância para compreensão de seus efeitos no fenômeno sucessório, principalmente quanto à definição de seus elementos subjetivos, pois a legitimação do indivíduo para concorrer na sucessão legítima, na qualidade de convivente, dependerá da configuração da união estável. Os termos companheiro ou convivente identificam as pessoas, independentemente do sexo 7 , que se unem, com o objetivo de constituir família e partilharem suas vidas em comunhão, sem a formalização de suas relações.

A partir da Constituição Federal de 1988 tem sido a união estável um dos temas de predileção dos doutrinadores. Uma das razões é a busca por respostas às diversas questões até então em aberto, principalmente considerando a distinção de tratamento entre a família matrimonial e a família constituída pela união estável, bem como a busca de equiparação entre ambas.

Outro motivo é o significativo aumento do número de pessoas que optam por constituir família sem a presença de vínculo jurídico, fato que desperta não somente o interesse do investigador do fenômeno jurídico, mas também a preocupação do jurista em fornecer respostas aptas e adequadas às necessidades das pessoas que fundam suas famílias sob a forma de união estável.

Entre os muitos aspectos relativos à união estável, interessa ao presente estudo sua disciplina sucessória.

12.1.1.A posição do convivente na sucessão legítima: breve evolução normativa – da Lei 8.971/94 à decisao do STF em 2017

12.1.1.1.A disciplina legislativa antes do CC02

O CC16 ignorou, completamente, a família não constituída com base no matrimônio. Não reconheceu direitos sucessórios ao convivente supérstite. Restringiu-se, ao fixar as regras da sucessão, a vedar no art. 1.719, III, CC02 a nomeação da “concubina do testador casado”, como herdeira testamentária ou legatária. 8

O eventual reconhecimento de direitos sucessórios dependeria de disposição testamentária e desde que satisfeitas as condições para configuração de união estável, mesmo após a CF88.

Com efeito, antes da Lei 8.971, de 29.12.1994, não eram reconhecidos ao convivente direitos sucessórios 9 , sendo essa lei a primeira a contemplar a possibilidade de o convivente participar da sucessão do companheiro falecido, na qualidade de herdeiro legítimo. A lei era composta por apenas cinco artigos.

O art. 2º da citada lei reconhecia direitos sucessórios ao companheiro sobrevivente, fixando em seus incisos a forma e as condições em que participava da sucessão. Conferiu legitimidade sucessória ao convivente posicionando-o, na ordem de vocação sucessória, após os descendentes e ascendentes e à frente dos colaterais, equiparando-o à posição garantida ao cônjuge pelo art. 1.611CC16, então em vigor.

Caso existissem descendentes, deferiu ao companheiro, em seus incisos I e II, respectivamente, o direito “enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns” e “da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes”.

Assegurou, no art. 3º, o direito à meação quando os bens deixados pelo falecido resultassem de atividade em que houvesse colaborado. 10

Posteriormente, o art. da Lei 9.278/96 garantiu ao companheiro sobrevivente o direito real de habitação, relativamente ao imóvel destinado à residência familiar, sujeito à resolução em virtude de nova união estável ou casamento.

Em função das referidas disposições normativas, os direitos sucessórios reconhecidos ao companheiro sobrevivente podiam ser assim sumariados: i) usufruto, incidente sobre um quarto da herança, se existissem descendentes, e sobre metade se concorresse somente com ascendentes; ii) direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência familiar, enquanto não constituísse nova família; iii) direito à integralidade da herança, se ausentes descendentes ou ascendentes, preferindo aos colaterais.

Percebe-se ter sido assegurado ao convivente idêntico tratamento ao dispensado ao cônjuge, nos termos do art. 1.611, §§ 1º e 2º, CC16, que garantiam ao cônjuge sobrevivente não casado no regime de comunhão universal de bens, o usufruto vidual e o direito real de habitação, nos mesmos moldes do concedido ao convivente pelas Leis 8.971/94 e 9.278/96. Existia, portanto, simetria de tratamento entre o convivente e o cônjuge quanto aos direitos hereditários.

12.1.1.2.A regulamentação normativa do CC02

A situação sucessória do convivente foi profundamente alterada pelo art. 1.790CC02, tendo merecido a novel disciplina severas críticas da doutrina, a principiar pela sua posição topológica, inserida no Título I, Capítulo I, Das disposições gerais, e não no Título II, Da sucessão legítima, Capítulo I, da Ordem da vocação hereditária, como o cônjuge e demais parentes sucessíveis 11 .

O art. 1.790CC02 passou a consistir o núcleo fundamental do regramento da sucessão do convivente, não tendo o legislador, todavia, sido feliz nas modificações introduzidas, assim como também não o foi na sucessão do cônjuge, registre-se.

Duas são as críticas mais sérias formuladas: i) a falta de simetria com a disciplina da sucessão do cônjuge; e ii) o enfraquecimento da posição sucessória do convivente.

O art. 1.790, caput, CC02 conservou o companheiro como legitimado à sucessão do companheiro falecido. Fixou, no entanto, de modo distinto ao previsto para o cônjuge, os elementos objetivos da sucessão do convivente. Enquanto, na sucessão do cônjuge, assegurou-se o direito à sucessão dos bens particulares, se concorresse com os descendentes, e à totalidade da herança, se concorresse com os ascendentes, na sucessão do convivente, o acervo hereditário no qual participava o convivente sobrevivente era constituído pelos “bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável”.

Clara a falta de sintonia em relação aos elementos objetivos da sucessão do cônjuge e do convivente.

Não significava, contudo, que a “base de cálculo” utilizada para fixar a participação do convivente na sucessão fosse mais desfavorável que a estabelecida para o cônjuge, na concorrência com descendentes do falecido. Tudo dependeria da situação fática vivenciada no momento da abertura da sucessão. Explica-se.

Por força do disposto no art. 1.725CC02, aplica-se à união estável o regime da comunhão parcial de bens, na ausência de contrato patrimonial que discipline a administração e a titularidade do patrimônio anterior e do adquirido pelos conviventes na constância da união estável. A principal característica do referido regime é a formação de massas patrimoniais distintas, a saber: i) patrimônio particular de cada um dos conviventes, constituído basicamente pelos bens existentes antes do início da convivência comum e os sub-rogados em seu lugar; e ii) patrimônio comum, composto pelos bens adquiridos na vigência da união estável. À administração e à titularização do patrimônio na união estável, aplica-se a disciplina própria do matrimônio, quando adotado o regime da comunhão parcial de bens.

Como decorrência, a experiência mostra que, no momento de dissolução da sociedade conjugal ou da união estável, a massa patrimonial composta pelos bens comuns é, usualmente, maior do que a formada pelos bens particulares dos cônjuges ou conviventes. Resulta tal fato de que as pessoas ao constituírem família, normalmente, estão no início de suas vidas profissionais e laborativas e o período de maior produtividade, no qual é acumulada maior reserva patrimonial, coincide com o de vida em comum.

Por força das regras da comunhão parcial de bens, o patrimônio adquirido na constância da união estável comunica-se, presumindo-se de modo absoluto a conjugação de esforços na sua formação.

Desse modo, saber qual a regra sucessória mais favorável a ser aplicada quando do concurso com descendentes, se a do cônjuge, que concorre em relação aos bens particulares, ou se a do convivente, que participava do acervo composto pelos bens comuns, sem prejuízo de sua meação, implicava na verificação, necessariamente, do caso concreto, ou seja, de saber se o maior montante da massa patrimonial hereditária era formado por bens particulares ou comuns. A disciplina da sucessão do convivente podia ser, quanto à delimitação do acervo hereditário no qual concorria, mais favorável do que a prevista para o cônjuge no concurso com descendentes, a depender da situação em concreto.

Ilustra bem essa situação, o caso julgado pelo REsp 1.117.563/SP (2009/0009726-0) de relatoria da Min. Nancy Andrighi, em que a recorrente, filha do falecido, pleiteava a aplicação da disciplina sucessória do cônjuge, para fins de determinação do acervo hereditário a partilhar com a convivente sobrevivente de seu pai, afastando, por consequência, a previsão do art. 1.790, caput, CC02. 12

A doutrina registra essa discrepância como, ilustrativamente, se verifica nas palavras de Penteado: “E, curiosamente, a sua redação sinuosa, acaba levando, em alguns casos, a soluções mais vantajosas à união estável do que ao casamento, contra a qual todos se rebelam em uníssono” 13 .

O próprio Ministro Relator do RE 878.694 , Min. Luis Roberto Barroso, destacou essa particularidade em seu voto, confira-se:

Porém, o regime sucessório traçado pelo Código Civil de 2002 nem sempre privilegia o casamento em relação à união estável. Mesmo que esta não tenha sido a intenção do legislador, a literalidade do texto dá ensejo a que, em algumas circunstâncias, os companheiros passem a ter mais direitos que os cônjuges na sucessão. Um exemplo pode facilitar a demonstração. Imagine-se uma situação em que o de cujus tenha deixado descendentes comuns, que todo o seu patrimônio tenha sido adquirido onerosamente durante a vigência da união estável (sem deixar bens particulares), e que o regime de bens entre os companheiros seja o da comunhão universal, da separação obrigatória ou da comunhão parcial. Nessa hipótese, o companheiro teria direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída a cada filho comum (art. 1.790, I). No entanto, caso fossem casados, o cônjuge supérstite não teria direito a participar da sucessão (art. 1.829, I), e, logo, não herdaria nada.

O exemplo serve para demonstrar que, ainda que o propósito do legislador fosse a de colocar o casamento em um patamar hierárquico superior ao da união estável, a grande complexidade e variedade de regimes e situações constantes do art. 1.790 do CC/2002 fez com que tal objetivo se perdesse pelo caminho.

No caso, porém, em que adotado, por força de contrato patrimonial celebrado entre os conviventes, regime de separação voluntária de bens, o convivente, de acordo com a redação do art. 1.790CC02, nada herdava, pois somente participava da partilha quando houvesse bens comuns oriundos da união estável, ao contrário do cônjuge que participava da sucessão em relação ao acervo da herança composto pelos bens particulares, na sucessão com os descendentes, e em relação a toda a herança na concorrência com ascendentes.

Na redação do art. 1.790, I, CC02 verificava-se outra falha da disciplina da sucessão do convivente, pois apesar de referir-se à regra, textualmente, a “filhos comuns”, evidentemente, abrangia todos os descendentes e não somente os filhos. 14

Quando da concorrência com os descendentes comuns, o legislador, apesar de destinar ao convivente idêntico quinhão, de acordo com o art. 1.790, I, CC02 não reservou quota mínima correspondente ao quarto da herança em que concorresse, como o fez com o cônjuge no art. 1.832CC02.

Estabeleceu outra diferenciação quando o convivente concorresse com descendentes exclusivos do falecido, destinando-lhe a metade do quinhão a que faria jus o descendente 15 , ex vi do art. 1.790, II, CC02 ao passo em que assegurou ao cônjuge o mesmo tratamento do descendente exclusivo do falecido. Igualmente, nessa hipótese, não reservou nenhuma quota mínima ao convivente. 16 Melhor seria ter conservado a igualdade como critério de partilha em todos os casos de concorrência com descendentes.

Assim, como na sucessão do cônjuge, o legislador, na sucessão do convivente, não previu a hipótese de filiação híbrida: filhos comuns e exclusivos do falecido. Incidiu na mesma grave omissão. A lacuna enseja a discussão sobre a compatibilização das disciplinas dos incisos I e II do art. 1.790CC02.

Giselda Hironaka 17 defende a aplicação de uma fórmula, baseada na média ponderada, elaborada pelo Prof. Fernando Curi Peres do Departamento de Sociologia e Economia da Esalq/USP, sendo menos complicada a solução, nesse caso, por não existir a previsão de quota mínima destinada ao convivente. Não obstante o esforço, a utilização do método sugerido na fórmula não permite o concomitante alcance do disposto no inciso I e II do art. 1.790, pois o valor a ser obtido para cada um dos descendentes comuns será distinto do destinado ao convivente. Também não corresponde o valor atribuído ao convivente à metade do destinado aos descendentes exclusivos do falecido. Na prática, a aplicação da fórmula sugerida desatende tanto ao disposto no inciso I como no II.

Sem embargo da autoridade da referida Professora, a melhor solução é a mais simples: incidência do critério da igualdade, assegurando a cada um dos sucessíveis, identidade de quinhão. Respeita-se, desse modo, a igualdade entre todos os descendentes, sejam comuns ou exclusivos do falecido.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, no entanto, ao invés de preservar a igualdade entre todos os legitimados sucessíveis, companheira e descendentes, optou por privilegiar a igualdade entre os descendentes, em detrimento da companheira, aplicando a regra do inciso II, a qual assegura à companheira a metade do que destinado aos descendentes do falecido, no caso de filiação híbrida. 18

A decisão da Corte paulista não foi feliz, pois se é certo assegurar a Constituição Federal o tratamento isonômico entre os filhos, não se pode esquecer de ser o companheiro herdeiro legítimo, sendo titular de direito hereditário, constitucionalmente tutelado.

O tratamento sucessório do convivente, portanto, quando concorresse com descendentes, antes da decisão do STF, poderia ser mais desfavorável do que o atribuído ao cônjuge.

A modificação mais prejudicial, todavia, foi a veiculada pelo art. 1.790, III, CC02 o qual estabeleceu que, se o convivente concorresse com outros parentes sucessíveis, teria direito a um terço da herança. São parentes sucessíveis, na sucessão legítima, além dos descendentes já referidos, os ascendentes e os colaterais até o quarto grau: irmãos, sobrinhos, tios, primos, sobrinhos-netos, tios-avôs.

À primeira vista, poderia ser entendido ter sido melhorada a posição do convivente na ordem de vocação sucessória, pois já não era excluído se existissem ascendentes. No entanto, a regra ao generalizar a concorrência com os “parentes sucessíveis”, aumentou o número de possíveis sucessíveis de modo significativo, já que o convivente deixou de preceder aos colaterais, como estipulava, previamente, o art. da Lei 8.971/94.

Como consequência, ausentes descendentes e ascendentes, a herança não era destinada, exclusivamente, ao convivente, como antes, mas partilhada com os demais parentes sucessíveis, inclusive, os colaterais até o quarto grau. Diferentemente, era a situação sucessória do cônjuge, que não concorre com parentes colaterais em nenhuma hipótese, mas os precede sempre e recolhe a totalidade da herança, se não existirem descendentes ou ascendentes.

No concurso com os demais parentes sucessíveis do falecido, o art. 1.790, III, CC02 reservou ao convivente um terço do acervo hereditário. A disposição não é clara, pois o art. 1.790, caput, CC02 estipula concorrer o convivente “quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável”, portanto, somente em relação aos bens comuns, sendo excluído da sucessão dos bens particulares 19 .

Aplicando-se as regras de hermenêutica, o inciso deve ser interpretado em consonância com o caput do artigo a que se refere. Consequentemente, a forma pela qual foi redigido o art. 1.790, III, CC02, excluía o cônjuge da sucessão dos bens particulares do falecido, prejudicando-o, comparativamente, à norma anteriormente vigente.

Por força da referida disposição, a herança seria composta por dois acervos hereditários distintos: i) bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, excluída a meação do convivente sobrevivente; ii) bens particulares do convivente falecido.

O convivente concorria, então, com os demais parentes sucessíveis do falecido, somente em relação ao acervo composto pelos bens comuns, sendo o acervo integrado pelos bens particulares partilhados, exclusivamente, entre os demais parentes sucessíveis do de cujus.

Ausentes descendentes, ascendentes e colaterais até o quarto grau, ao convivente era assegurada a totalidade da herança, em virtude da disposição do art. 1.790, IV, combinado com o art. 1.844, todos do CC02.

O art. 1.790, caput,CC02 limitava o acervo hereditário aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável 20 . Assim, não concorrendo com outros parentes sucessíveis, poderia ser questionado ter ou não o convivente direito hereditário relativamente aos bens particulares do falecido. Poder-se-ia apontar, nesse aspecto, outra grave omissão da disciplina sucessória do cônjuge.

O art. 1.844CC02 prevê, todavia, que somente não sobrevivendo cônjuge ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, “esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal”. Como consequência, pode-se concluir que, se existir convivente supérstite, a ele será destinada toda a herança do falecido, tanto os bens comuns como os bens particulares 21 . Inegável ostentar o companheiro a qualidade de herdeiro legítimo fazendo jus à integralidade da herança.

Ademais, o direito à herança possui sede constitucional e não se pode permitir interpretação que o exclua, quando a lei a respeito for silente.

O CC02 não inseriu o companheiro entre os herdeiros necessários, como fez com o cônjuge, por essa razão, podia o companheiro ser inteiramente excluído da sucessão, conservando, tão somente, sua meação, por direito próprio, decorrente das regras do regime patrimonial do casal 22 . Não havia, por consequência, legítima a ser respeitada, e o convivente podia dispor inteiramente de seu patrimônio por meio de testamento.

A disciplina sucessória do convivente veiculada pelo CC02, em comparação com o disposto nas Leis 8.971/94 e 9.278/96, enfraqueceu, sobremaneira, sua posição sucessória, sendo-lhe bastante prejudicial, principalmente quando comparada ao fortalecimento da posição sucessória do cônjuge.

Por esses motivos, as regras sucessórias veiculadas pelo art. 1.790 e seus incisos foram bastante questionadas quanto à sua constitucionalidade, tanto no âmbito dos Tribunais de Apelação, em julgamento de recursos de apelação e agravo 23 , em sede de arguição de inconstitucionalidade, quanto perante o próprio STF, que as reconheceu inconstitucionais ao julgar o RE 878.694 , de relatoria de e. Min. Luis Roberto Barroso. 24

12.1.1.3.A decisão do STF no RE 878.694 e no RE 646.721

O C. STF apreciou, quando do julgamento RE 878.694 /MG, rel. Min. Roberto Barroso, com repercussão geral 25 , a compatibilidade das regras sucessórias do art. 1.790, concluindo, por maioria, por sua inconstitucionalidade. Foi aprovada, por maioria, a seguinte tese: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a diferenciação de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002 ”. 26

Por força da decisão proferida pela Corte Constitucional 27 , as regras da disciplina sucessória veiculadas pelo art. 1.790CC02 foram eliminadas do ordenamento jurídico e, consequentemente, deixaram de ser aplicadas à sucessão do convivente. Uma vez mais, a disciplina sucessória do convivente sofreu substancial modificação, sendo-lhe aplicado o regime estabelecido no art. 1.829CC02. 28

Não é suficiente, no entanto, para plena compreensão da disciplina sucessória do convivente, a mera remissão ao regime sucessório do cônjuge, pois apesar de tanto a união estável, como a família matrimonial constituírem unidades familiares, elas possuem particularidades que as diferenciam e que podem repercutir nos elementos objetivos e subjetivos do fenômeno sucessório, como apresentado a seguir.

Em virtude da tese jurídica fixada como repercussão geral no julgamento do RE 878.694 , será aplicada à sucessão do convivente a disciplina sucessória específica do cônjuge com ela compatível, a saber: i) a ordem de vocação sucessória prevista no art. 1.829CC02; ii) o disposto no art. 1.829, I, CC02 que regulamenta a legitimação sucessória do cônjuge e fixa os elementos objetivos da sucessão, na concorrência com descendentes; iii) a disciplina da sucessão dos descendentes quando concorrerem com o cônjuge prevista nos artigos 1.832 e 1.833CC02; iv) a disciplina sucessória do cônjuge quando concorrer com ascendentes, estipulada no art. 1.836 e 1.837CC02; v) o disposto no art. 1.838CC02, que destina a herança por inteiro ao cônjuge, ausentes ascendentes e descendentes; e vi) o direito real de habitação estipulado no art. 1.831CC02.

O STF na decisão proferida não se manifestou sobre a aplicação do art. 1.845CC02 ao convivente, e rejeitou os embargos de declaração opostos objetivando o esclarecimento do acórdão. Como envolve a questão da qualificação de herdeiro legítimo necessário, o direito de propriedade e a autonomia para dele livremente dispor por parte do titular, bem como o direito de herança de terceiros, não se pode, de modo implícito, concluir de forma imediata por sua aplicação ao convivente, como já exposto anteriormente. Ademais, não se trata de aspecto específico e próprio da sucessão do cônjuge, pois também comum às sucessões de ascendentes e descendentes.

Todos esses pontos são, como decorrência dos efeitos da decisão proferia pelo STF, tratados, a seguir, de modo particular.

12.1.1.4.Os efeitos da decisão do STF no RE 878.694 e no RE 646.721 no regime sucessório do convivente

12.1.1.4.1.A legitimação sucessória do convivente

O convivente é herdeiro legítimo. Ao contrário do que ocorre com o cônjuge, que tem seu status familiar comprovado documentalmente por meio da certidão de casamento, a qualidade de convivente emerge da relação fática constitutiva da união estável, que deve ser contemporânea à morte do de cujus.

A Constituição Federal assegura à pessoa o direito de livremente estabelecer união com pessoa do sexo oposto ou não, 29 independentemente de vínculo jurídico formal, situação tutelada e apta à produção de efeitos jurídicos, em particular a constituição de família. É a autonomia privada exercitada com base no afeto, causa justificadora da comunhão de vida, e suficiente para produção de efeitos jurídicos pessoais, sociais e patrimoniais.

A expressão união estável remonta aos estudos realizados por Edgar de Moura Bittencourt, que qualificou o concubinato como “a união estável no mesmo ou em teto diferente, do homem com a mulher que não são ligados entre si por matrimônio”. 30

A união estável apresenta características próprias e distingue-se de outras situações de relacionamentos afetivos, como destaca Fachin:

A união estável liga-se a um padrão familiar próximo ao casamento, posto que suscetível de nele ser convertida; a união livre corresponde a uma associação informal não suscetível de conversão, e as famílias monoparentais são formadas em diversos modelos que não se resumem a pais e mães solteiras. 31

Em particular, o concubinato impuro 32 gerava confusão com a união estável 33 , tendo sido a questão dirimida por força do art. 1.727CC02. 34

A união estável, como situação fática, caracteriza-se como tipo aberto, podendo ser refletida por distintas maneiras 35 . É indispensável para sua configuração, no entanto, a presença da comunhão de vida e a intenção de constituir família 36 , exteriorizadas por meio da prática de atos que permitam o reconhecimento por terceiros do vínculo familiar existente, como já decidiu o C. STJ, ao julgar o REsp 1.194.059/SP 37 , relatado pelo Min. Massami...

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28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199049979/12-a-sucessao-do-convivente-parte-iii-a-sucessao-legitima-e-as-estruturas-familiares-sucessao-legitima-ed-2020