Comentários à Lei de Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Art. 1º - Capítulo I. Das Disposições Gerais

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Capítulo I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º. Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Luís Otávio Sequeira de Cerqueira

1. Ato de improbidade administrativa

A repressão à improbidade administrativa tem matriz constitucional, de acordo com o previsto no § 4.º do art. 37 da Constituição Federal: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Além disso, está prevista no art. 15, V, 1 da Constituição a suspensão dos direitos políticos por prática de improbidade administrativa, que se encontra disciplinada no art. 12 da Lei de Improbidade AdministrativaLIA.

A improbidade administrativa constitui uma violação ao princípio constitucional da moralidade, princípio basilar da Administração Pública, estabelecido no caput do art. 37 da CF. Assim, a improbidade pode ser classificada como uma imoralidade administrativa qualificada, 2 na medida em que somente as condutas tipificadas nos arts. 9.º, 10 e 11 da LIA podem ser consideradas atos de improbidade administrativa. Estes atos podem ser classificados em três espécies, sendo que no art. 9.º estão descritas as condutas que implicam em enriquecimento ilícito, no art. 10 as que causam prejuízos ao Erário e no art. 11 as que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Nesse sentido, é importante a lição de Marcelo Figueiredo quando afirma que na qualidade de “corolário da moralidade administrativa, temos a probidade administrativa (art. 37, § 4.º, da CF). Dever do agente público de servir à ‘coisa pública’, à Administração, com honestidade, com boa-fé, exercendo suas funções de modo lícito, sem aproveitar-se do Estado, ou das facilidades do cargo, quer para si, quer para terceiros”. 3

Como adverte Fábio Medina Osório, “improbidade é conceito jurídico indeterminado vazado em cláusulas gerais, que exige, portanto, esforço de sistematização e concreção por parte do intérprete. Reveste-se de ilicitude acentuadamente grave e exige – o ato ímprobo – requisitos de tipicidade objetiva e subjetiva, acentuadamente o dolo (nos casos de enriquecimento ilícito e prática atentatória aos princípios) e a culpa grave (nos casos de lesão ao erário)”. 4

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal 8.429/92), a Lei de Ação Civil Pública (Lei Federal 7.347/85) e a Lei de Ação Popular (Lei Federal 4.717/65) integram o Sistema Único das Ações Coletivas, ainda que possua, a primeira, disposições cujo conteúdo muito se aproxima daquele típico de normas penais, razão pela qual suas sanções, como advertem Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, “devem ser interpretadas à luz dos princípios atinentes aos direitos fundamentais que informam o Direito Penal, destacando-se o princípio da culpabilidade, cujo teor prega que a punição ou a sanção só tem base constitucional para a conduta dolosa ou culposa”, ressalvando os autores que, em seu entender, somente o agente ímprobo, desonesto, ficará sujeito às sanções, não aquele que agiu com imprudência, negligência ou imperícia. 5 - 6

Com a edição da Lei Anticorrupcao, Lei Federal 12.846/13, o Sistema Único de Ações Coletivas ampliou-se, o que permite a aplicação das novas normas às ações de improbidade administrativa, no que for compatível.

A probidade administrativa na gestão da coisa pública constitui-se em um interesse difuso, 7 tutelado pela ação de improbidade para qual se encontram legitimados o Ministério Público ou a pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 17, caput, da LIA.

2. Natureza jurídica da ação de improbidade

A ação de improbidade administrativa possui natureza de ação civil, mas embora possua procedimento especial, como se verifica em relação ao seu prévio juízo de admissibilidade previsto no art. 17 da LIA, pode ser considerada uma modalidade de ação civil pública, o que permite no seu processamento a aplicação das normas da LACP, assegurando maior efetividade das decisões judiciais. Nesse sentido, tem sido admitida a “(…) cumulação de pretensões de natureza diversa na ação civil pública, desde que observadas as condições específicas do Código de Processo Civil (compatibilidade de pedidos, identidade do juízo competente e observância do procedimento comum), tendo em vista a transindividualidade do seu conteúdo – defesa de interesses difusos, da probidade administrativa e do patrimônio público (…)” ( REsp 964920/SP , 2.ª T., j. 28.10.2008, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 13.03.2009). 8

Embora a ação de improbidade, se assemelhe à penal, já que a sua finalidade principal é a de impor penalidades aos ímprobos, não podemos olvidar que as sanções tipificadas na ação de improbidade tem natureza exclusivamente civil. 9 Além disso, se for o caso, a Fazenda Pública poderá propor ações autônomas para obtenção de ressarcimento ao patrimônio, como autoriza o § 2.º do art. 17 da LIA.

3. Sujeitos ativos dos atos de improbidade

No art. 1.º da LIA estão indicados como sujeitos ativos dos atos de improbidade os agentes públicos, que integram a Administração Pública como servidores, empregados ou equiparados, já que a definição de agente público adotada no art. 2.º da LIA é a mais ampla possível.

Na identificação dos sujeitos ativos dos atos de improbidade há necessariamente uma relação direta entre eles e os agentes passivos, dado que de acordo com o art. 2.º da LIA só se considera agente público “aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”. Por sua vez, terceiros, que não se enquadrem no conceito de agente público, só estarão sujeitos às normas da LIA se atuarem em conluio com esses.

O que deve ficar claro é que para fins da aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, a natureza do vínculo do agente com o Poder Público mostra-se irrelevante (eleito, concursado, nomeado em comissão etc.), bem como se há, ou não, remuneração.

4. Sujeitos passivos dos atos de improbidade

A principal definição contida no art. 1.º diz respeito aos sujeitos passivos dos atos de improbidade, que compreendem todos os entes da Federação, seus órgãos da administração direta e indireta, fundações, empresas incorporadas e entidades constituídas ou mantidas a cada exercício com recursos do Erário em percentual superior a cinquenta por cento.

Apesar de haver uma indicação genérica do legislador, o objetivo sem dúvida foi abarcar todas as entidades nas quais haja, como regra geral, a utilização ou destinação de recursos públicos. A existência de verba pública, em sentido lato, é elemento essencial para a caracterização como sujeito passivo de ato de improbidade.

4.1. Administração direta

Em princípio, todos os entes federativos e os respectivos três poderes que os compõem poderão figurar como sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa, tais como a União, os Estados, o Distrito Federal, Municípios, o Poder Legislativo (Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembleias Legislativas, Câmaras Municipais), o Poder Judiciário e os Tribunais de Contas, esses últimos equiparados à Administração Direta.

Mas aqui há uma advertência: se não estiver em discussão questões de natureza institucional, que envolva política interna dos órgãos públicos (Poder Legislativo, Poder Judiciário e Tribunais de Contas), a legitimidade será conferida ao respectivo ente de direito público (União, Estado e Município), já que àqueles falta personalidade jurídica, havendo apenas personalidade judiciária, ou seja, capacidade de ser parte.

4.2. Administração indireta

A Administração indireta dos órgãos dos três poderes dos entes federativos, compreendendo fundações, autarquias e empresas públicas, sociedades de economia mista, 10 de igual modo são sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa.

Na administração indireta, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, também estão incluídas “as empresas que, mesmo não integrando a administração indireta e não tendo a qualidade de sociedade de economia mista ou empresa pública, pertencem ao Poder Público, porque a ele foram incorporadas; e também as empresas para cuja criação o erário público concorreu com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. É evidente que, neste último caso, trata-se de empresas que estão sob o controle direito ou indireto do Poder Público, pois, de outro modo, não teria sentido o Estado contribuir com parcela tão significativa para a formação do patrimônio da entidade e deixar seu controle em mãos do particular, e um ato de liberalidade inadmissível quando se trata de dinheiro público. Neste último caso, a natureza jurídica da entidade não é tão relevante para fins de proteção da lei como o fato de ela administrar parcela de patrimônio público”. 11

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda observa, com extrema propriedade, que a redação do art. 1.º, que segue a da ação popular, não se apresenta adequada e deveria observar a empregada pela Constituição e demais leis, ou seja, empresas sob controle direto e indireto do poder público, 12 o que amplia a abrangência da norma de maneira mais precisa e objetiva.

O fato é que a preocupação do legislador com a abrangência do conceito de Administração culminou em evidente falta de técnica redacional, já que apenas o Poder Executivo, em regra, possui órgãos de administração indireta e fundacional. 13

4.3. Entidades beneficiadas

No parágrafo único está previsto que também se sujeitam às penalidades da LIA as ações ímprobas contra o patrimônio das entidades beneficiadas com subvenções, benefícios ou incentivos, fiscais ou creditícios, recebidas de órgãos ou instituições criadas ou custeadas com recursos públicos, ainda que em percentual inferior a cinquenta por cento de seu patrimônio ou renda anual.

Nesses casos, embora o Erário contribua minoritariamente com os recursos para a constituição ou execução das ações administrativas, a fiscalização na aplicação dos recursos é indispensável, razão pela qual é imprescindível a apresentação de projetos para a utilização de recursos públicos, cujo repasse só deve ser efetuado após definida nos instrumentos jurídicos correspondentes a sua destinação e a forma de prestação de contas para o órgão ou entidade concedente. Para tanto, utiliza-se com frequência o convênio, no qual são fixadas as linhas gerais para destinação, execução, prestação de contas e devolução em caso de mau uso dos recursos, que devem sempre ser devolvidos com o acréscimo de multa, juros e correção monetária. O dever de prestar contas no caso de recursos públicos está previsto no parágrafo único do art. 70 da CF: “Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”.

O espectro de abrangência da norma do parágrafo único do art. 1.º da LIA é bastante amplo, compreendendo segundo Marino Pazzaglini Filho “entidades privadas de interesse público, que manejam dinheiros públicos a ela transferidos mediante subvenções sociais e econômicas (transferências correntes ou contribuições parafiscais compulsórias destinadas a cobrir despesas de empresas particulares que desempenham atividades de interesse do Estado), benefícios ou incentivos fiscais (renúncias de parcelas de receitas do Poder Público com impostos em troca de investimentos de empresas particulares em atividades por ele estimuladas) ou creditícios (repasses de recursos públicos, a título de empréstimo subsidiado ou a funda perdido, para empreendimentos particulares estimulados pelo Poder Público), v.g., serviços sociais autônomos (Senai, Senac, Sesi e outros assemelhados), organizações sociais sem fins lucrativos, que desempenham atividades nas áreas de ensino, de pesquisa científica, de desenvolvimento tecnológico, de proteção e preservação do meio ambiente, de cultura e de saúde – ONGs, que firmam contrato de gestão com o Poder Público (Lei 9.637/98)–, organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip), sem fins lucrativos, que, mediante termo de parceria firmada com o Poder Público, utilizam bens ou recursos públicos na prestação de serviços na área social não exclusivos do Poder Público, tais como assistência social, promoção gratuita da educação ou saúde, promoção da segurança alimentar e nutricional, promoção do voluntariado, promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza, promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais e demais atividades arroladas no art. 3.º da Lei 9.790/1999, que disciplinou tais organizações, e qualquer outro tipo de entidade privada que receba ou administre valores de origem pública” (negritos no original). 14

4.3.1. Limites à sanção patrimonial na hipótese de entidades beneficiadas

O importante é que, uma vez constatada a prática de improbidade administrativa, a sanção patrimonial, no caso das entidades beneficiadas, estará limitada ao valor da repercussão do ilícito sobre o valor do repasse do Erário, não implicando em limitação ou exclusão das demais sanções previstas na LIA, tais como perdas dos bens decorrentes de enriquecimento ilícito, pagamento de multa civil, dentre outras.

Havendo repasse de recursos públicos, independentemente de seu valor, os beneficiários ficarão sujeitos às sanções previstas no art. 12, da LIA em caso de prática de improbidade administrativa.

5. Estatuto da Cidade – Lei Federal 10.257/2001

Na Lei Federal 10.257/2001, denominada Estatuto da Cidade, também foram tipificadas condutas de improbidade administrativa dos prefeitos, especificamente em seu art. 52 e incisos, 15 nos quais são previstas sete condutas ímprobas, ampliando assim as hipóteses previstas na LIA. As normas sobre improbidade da Lei Federal 10.257/2001 devem ser interpretadas e aplicadas em conjunto com as da Lei Federal 8.429/1992, que neste aspecto formam um sistema.

Na opinião de Marino Pazzaglini Filho, para configuração da improbidade administrativa não é suficiente a identificação de uma das condutas previstas nos incisos do art. 52 do Estatuto da Cidade, que para tanto deverá ter presente também a ocorrência de enriquecimento ilícito, prejuízo ao Erário ou violação dos princípios da Administração Pública. 16

Exemplificativamente, segundo o disposto no art. 8.º, § 4.º, do Estatuto da Cidade, “nos casos de desapropriação de imóveis urbanos por descumprimento das normas municipais de parcelamento, edificação e utilização do solo fica o Município obrigado a realizar o adequado aproveitamento do imóvel no prazo máximo de cinco anos, contados a partir da sua incorporação ao patrimônio público, incorrendo em improbidade administrativa, sem prejuízo de outras sanções, o Prefeito municipal que deixar de proceder a esse aproveitamento”. 17

Também é importante observar que, embora o caput do art. 52 do Estatuto da Cidade faça apenas referência ao prefeito e demais agentes públicos envolvidos, não ficam excluídos de responsabilização e penas os terceiros que concorram ou induzam a prática de atos de improbidade, de acordo com o art. 3.º da LIA.

6. Lei Anticorrupcao – Lei Federal 12.846/13

Com a edição da Lei Anticorrupcao (LAC), Lei Federal 12.846/13, que visa a responsabilização das pessoas jurídicas, o Sistema Único de Ações Coletivas ampliou-se. Atualmente, as Leis Federais nºs 8.429/92 e 12.846/13 constituem o Sistema de Probidade Administrativa, com matriz constitucional, nos termos do § 4º do art. 37 da CF, o que permite a aplicação das novas normas anticorrupção às ações de improbidade administrativa, no que forem compatíveis, principalmente para assegurar maior efetividade na prestação jurisdicional.

As ações de improbidade administrativa são uma modalidade de ação civil pública, da mesma forma que as ações previstas no art. 18 18 da LAC também o são, até por expressa previsão legal em seu art. 21. 19 Evidenciando a integração sistemática destacamos que o § 3º do art. 19 da LAC é expresso ao assegurar que as sanções “poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa”, o que também é complementado pelo disposto em seu art. 30, 20 que estabelece que a aplicação das sanções não exclui a apenação prevista na LIA e nas Leis de Licitação, Leis Federais nºs 8.666/93 e 12.462/11.

Art. 2º. Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Luís Otávio Sequeira de Cerqueira

1. Sujeitos ativos dos atos de improbidade

Todos os Poderes dos entes federativos possuem órgãos administrativos, razão pela qual, em linhas gerais, todos os seus agentes estarão sujeitos à incidência da LIA quando praticarem atos tipificados como de improbidade administrativa.

Assim, agentes públicos em geral, agentes políticos, incluídos os chefes do Executivo, parlamentares, membros do Judiciário e do Ministério Público e outros, quando da prática de atos de improbidade administrativa, observadas as normas da Constituição e legislação infraconstitucional pertinentes, estarão sujeitos às sanções previstas na LIA.

O art. 2.º define quem são os agentes ativos para fins de aplicação das normas da LIA, o que é ampliado pelo disposto no art. 3.º da lei, que prevê a possibilidade de responsabilização de terceiros, atingindo assim todos aqueles que se beneficiam com a prática de ilícitos contra a Administração.

2. Agentes públicos

Na lição de Hely Lopes Meirelles agentes públicos “são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. O gênero agentes públicos 1 compreende cinco espécies: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados. 2

Como o conceito de agentes públicos é amplo, 3 mesmo os dirigentes de fundação privada constituída com recursos de origem pública podem figurar como sujeitos ativos de atos de improbidade. 4 Contudo, ausente a qualidade de agente público e a lesão à entidades públicas ou beneficiárias de recursos públicos, não há que se falar em aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa. 5

2.1. Agentes públicos estrangeiros – Lei Anticorrupcao (LAC) – Lei Federal 12.846/2013

Por considerarmos que a LIA e a LAC integram o Sistema de Probidade Administrativa, os Agentes Públicos estrangeiros 6 também ficam sujeitos às normas da LIA, desde que presente o prejuízo à quaisquer entidades públicas ou beneficiárias de recursos públicos, nos termos do art. da LIA.

3. Agentes políticos

Agentes políticos, segundo Hely Lopes Meirelles, “são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Têm normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos”. 7 Como bem assinala o autor, são agentes políticos “os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores), os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos); os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do serviço público”. 8

E um dos principais aspectos circunscreve-se à aplicação ou não das normas das Leis Federais 1.079/50 e 7.106/83 e do Decreto-lei 201/67, que versam sobre os crimes de responsabilidade dos agentes políticos, frente à Constituição Federal, que em seu no § 4.º do art. 37 é expressa ao afirmar que a prática de atos de improbidade implicará “a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

A Lei Federal 1.079/50 versa sobre os crimes de responsabilidade dos agentes políticos nela compreendidos: Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador-Geral da República, Advogado-Geral da União, Governadores e Secretários de Estado, que serão processados perante o Senado Federal, como previsto no art. 52, I e II da CF. 9 Por sua vez a Lei Federal 7.106/83 complementa as disposições da Lei Federal 1.079/50 quanto aos crimes de responsabilidade dos governadores e seus secretários, sendo que o Decreto-lei 201/67 dispõe sobre a mesma matéria no que tange aos prefeitos.

Por conseguinte, observadas as normas constitucionais e a legislação infraconstitucional pertinente no que tange aos crimes de responsabilidade, entendemos que qualquer agente político, cometendo ato de improbidade administrativa estará sujeito às normas da LIA 10 na esfera cível, excluída eventual sanção de perda de cargo, o que afastaria qualquer cumulatividade.

Com a devida vênia dos que entendem em sentido contrário, 11 a não aplicação das normas da LIA aos agentes políticos implica em estabelecer imunidade que a Constituição Federal não previu e nem excepcionou no § 4.º do art. 37, pois tal entendimento também propiciaria verdadeira blindagem patrimonial – já que não seria possível a reparação dos danos, o perdimento dos bens adquiridos em enriquecimento ilícito e o pagamento de multa civil – em evidente violação ao princípio da isonomia inserto no caput do art. 5.º da CF.

Nas Rcl 2.138/DF e 6.034/SP o Pleno do Supremo Tribunal Federal entendeu que “os atos de improbidade administrativa são caracterizados como crime de responsabilidade, devendo, por isso, ser declarada a incompetência do juízo de primeiro grau para julgamento da ação civil pública”. Especificamente na Rcl 2.138/DF, decidiu-se no sentido de que os agentes políticos não estariam sujeitos à LIA 12 .

Ainda com relação aos citados precedentes do Supremo Tribunal Federal, em sede de agravo regimental em reclamação constitucional, 13 entendeu-se que o decidido em tais precedentes não tem eficácia vinculativa, sendo aplicável apenas às partes das citadas reclamações.

No âmbito do STJ a jurisprudência se consolidou no sentido de que “os agentes políticos podem por ser processados por seus atos pela Lei 8.429/92”, conforme decidiu a Corte Especial daquele Tribunal, 14 cujo entendimento tem sido reiterado em recentes julgados. 15

3.1. Presidente da República e Ministros de Estado

O Presidente da República e seus ministros de Estado, em razão de suas atividades, estão sujeitos ao regime da Lei Federal 1.079/50, que disciplina os crimes de responsabilidade dos agentes políticos nela indicados.

Assim, em caso de cassação de mandato presidencial, de impeachment, deverá ser observado o disposto na Lei 1.079/50, cujo processo deverá tramitar perante o Congresso Nacional.

Contudo, em caso de prática de atos de improbidade nada obsta a aplicação de outras sanções previstas na Lei 8.429/92, tais como ressarcimento de danos causado ao Erário, perda dos bens resultantes do enriquecimento ilícito e multa civil. 16

O grande problema, aqui, é admitir que a ação de improbidade administrativa tenha a sua tramitação iniciada perante o juízo de Primeira Instância, o que não seria em hipótese alguma razoável. Em se tratando de atos de improbidade praticados por ministros de Estado o Supremo Tribunal Federal decidiu que é sua a competência para julgar as essas ações. 17

Nos comentários ao art. 17 da LIA são analisadas com profundidade as principais questões referentes ao processamento da ação civil de improbidade.

3.2. Governadores e seus secretários

A definição dos crimes de responsabilidade dos governadores e de seus respectivos secretários também está prevista na Lei 1.079/50, complementada pelas disposições da Lei 7.106/86.

A nosso ver, nada obsta que estejam Governadores e respectivos Secretários sujeitos às sanções da LIA. Nem poderia ser diferente em uma República na qual todos são iguais e as obrigações e o dever de agir corretamente são ainda mais potencializados no caso dos eleitos pelo voto direto. Havendo prática de ato de improbidade por governador ou seus secretários a competência para julgamento da respectiva ação será do Superior Tribunal de Justiça. 18

3.3. Prefeitos e seus secretários

Os prefeitos municipais têm os crimes de responsabilidade estabelecidos no Decreto-lei 201/67, o que também enseja divergências doutrinárias e jurisprudenciais quanto à aplicação ou não das normas da LIA aos mesmos, sendo estas superadas com o entendimento firmado no Pleno do Supremo Tribunal Federal, com a fixação da tese: “O processo e julgamento de prefeito municipal por crimes de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/92 em virtude da autonomia das instâncias”. 19

A nossa posição sempre foi no sentido de que os prefeitos e seus secretários estão sujeitos à LIA, o que finalmente foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal e confirmou a pacífica orientação fixada no Superior Tribunal de Justiça. 20

Dos precedentes do STJ merece destaque o julgado da Segunda Turma: “(…) Sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no Dec.-lei 201/1967, prefeitos e vereadores também se submetem aos ditames da Lei 8.429/1992, que censura a prática de improbidade administrativa e comina sanções civis, sobretudo pela diferença entre a natureza das sanções e a competência para julgamento (…)” AgRg no REsp 1182298/RS , rel. Min. Herman Benjamin, DJe 25.04.2011. A mesma Turma em outro julgado deixou claro que inexiste “antinomia entre o Dec.-lei 201/1967 e a Lei 8.429/1992, pois a primeira impõe ao prefeito e vereadores um julgamento político, enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato”, 21 o que em nosso entender não afasta a responsabilização também nos termos da Lei Federal 12.846/13 (LAC).

3.4. Membros do Poder Legislativo

Os membros do Poder Legislativo, a fim de garantir o pleno exercício de seus mandatos, têm assegurada a sua inviolabilidade de opinião, o que lhes permite expressar livremente suas opiniões, isentando-os neste aspecto de qualquer responsabilidade. Nos termos do art. 53 da CF os deputados e senadores “são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões”, o que também se verifica em relação aos integrantes dos Poderes Legislativo Estadual e Distrital, respectivamente, de acordo com o disposto no § 1.º do art. 27 e no inciso VIII do art. 29 da CF.

No que tange à imunidade parlamentar, esta só beneficia os senadores, deputados federais e estaduais, excetuados os vereadores, que poderão ser processados criminalmente sem tal garantia.

Portanto, também não há qualquer impedimento para que os integrantes do Poder Legislativo na prática de atos administrativos venham a ser responsabilizados civilmente pela prática, caso sejam sujeitos ativos de atos de improbidade, que inclusive pode acarretar a perda do mandato, ante a expressa previsão do inciso V do art. 15 da CF. 22

3.5. Membros do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas

Os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, bem como os dos Tribunais de Contas também se sujeitam às normas da LIA, desde que pratiquem atos de improbidade. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica: “Os membros da magistratura, integrantes das Cortes de Justiça, mas que não se incluem na ressalva dos arts. 39 e 39-A, parágrafo único, da Lei 1.079/50 (com redação dada pela Lei 10.028/2000), respondem por atos de improbidade, na forma dos arts. 1.º, 2.º e da Lei 8.429/92. 23

Por sua vez, no caso de eventual ação de improbidade contra membros do Supremo Tribunal Federal a competência para julgamento será da própria Corte (QO na Pet. 3.211-0 , rel. Min. Menezes Direito, DJ 27.06.2008) e com base neste precedente o Superior Tribunal de Justiça decidiu ser o competente para julgar casos de improbidade administrativa envolvendo membros dos Tribunais de Justiça, Regionais Federais, Regionais do Trabalho, Regionais Eleitorais e de Contas Estaduais e Municipais. 24

Aqui, relevante destacar que dentro das atuações atípicas do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos dirigentes dos Tribunais de Contas é o de administrar as respectivas estruturas. Atuando dentro de tais funções, o respectivo dirigente é equiparado ao Chefe do Poder Executivo, inclusive e especialmente em termos de responsabilidade, sujeitando-se, por consequência, aos ditames da LIA.

No caso específico dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Procurador-Geral da República deverão ser observadas as disposições da Lei Federal 1.079/50, aplicáveis também aos “Presidentes, e respectivos substitutos no exercício da Presidência, dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e do Distrito Federal, e aos Juízes Diretores de Foro ou função equivalente no primeiro grau de jurisdição”, por força do disposto no parágrafo único do art. 39-A da mesma lei. No mais, não há qualquer impedimento para que os mesmos sejam responsabilizados por prática de atos de improbidade, observadas as regras de competência em decorrência dos cargos ocupados.

Como adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a “vitaliciedade não impede a aplicação das sanções previstas na lei, inclusive perda de cargo, já que uma das hipóteses de perda de cargo, para os servidores vitalícios, é a que decorre de sentença transitada em julgado (art. 95, I, e 128, § 5.º, II, d, da Constituição)”. 25

4. Ação Direta de Inconstitucionalidade

No Supremo Tribunal Federal se encontra em tramitação a ADI 4.295, rel. Min. Marco Aurélio de Mello, ajuizada pelo Partido da Mobilização Nacional – PMN, na qual busca a declaração de inconstitucionalidade substancial do art. 2.º, art. 3.º, art. 9.º e seus incisos, art. 11 e seus incisos, art. 12 e seus incisos, art. 13 e seus parágrafos, art. 15, art. 17 e seu § 3.º, parágrafo único do art. 20, inciso I do art. 21, art. 22 e inciso II do art. 23 da LIA.

O que causa estranheza é que a ação só tenha sido proposta em 10 de setembro de 2009, quando decorridos mais de dezessete anos desde a sua edição, evidenciando assim, no mínimo, uma demora injustificável no seu ajuizamento. Além disso, apenas a título de argumentação, já que não se acredita no acolhimento da pretensão, a procedência da ação desvirtuaria por completo a LIA, inviabilizando o combate à improbidade administrativa.

Art. 3º. As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Luís Otávio Sequeira de Cerqueira

1. Aplicação das disposições da Lei de Improbidade a terceiros

Os deveres de probidade também devem ser observados por terceiros em suas relações com a Administração Pública, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, vez que a inobservância dos princípios da moralidade e da legalidade em regra culmina na prática de atos de improbidade.

Aquele terceiro que induz ou concorre, se beneficiando direta ou indiretamente estará sujeito às sanções previstas na LIA, consoante previsto neste artigo.

A locução “no que couber” especifica apenas que nem todas as penalidades são aplicáveis a terceiros, já que não é possível aplicar a pena de perda do cargo ou função prevista no art. 12 e incisos da LIA a quem não exerce função pública. As demais sanções são plenamente aplicáveis, mas desde que a conduta do terceiro se enquadre nas previstas na Lei de Improbidade.

A Lei Federal 8.429/92 trouxe inegável avanço ao prever a responsabilização de terceiros, inclusive na condição de beneficiários indiretos, vez que a legislação anterior, mais especificamente a Lei Federal 3.164/57 (Lei Pitombo-Gódoi Ilha) e a Lei Federal 3.502/58 (Lei Bilac Pinto) previam apenas a responsabilização do agente público.

2. Indução ou concorrência para prática de ato de improbidade

Todo terceiro que induza ou concorra para prática de ato de improbidade está sujeito às sanções da LIA, vez que nesta condição atuou ativamente para a prática das condutas ímprobas, estando sujeito, por conseguinte, também ao ressarcimento do Erário e à perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio.

O terceiro se sujeita inclusive ao bloqueio e à indisponibilidade de bens prevista no art. 7.º desta lei, a fim de que seja assegurado o pleno ressarcimento dos danos causados pela prática de improbidade.

3. Benefício direto ou indireto decorrente da prática de ato de improbidade

Em razão do benefício direto ou indireto auferido por terceiro em decorrência da prática de ato de improbidade, visando o pleno ressarcimento do Erário prevalece a responsabilidade solidária, já que no caso de beneficiário decorre da própria relação que se estabelece entre ele e o agente.

Ao contrário do que se verifica na Lei de Ação Popular, a Lei de Improbidade Administrativa não trata de forma separada o beneficiário direto, que obteve vantagens com conduta ímproba, e o beneficiário indireto, que auferiu vantagens de forma reflexa e indireta. 1

Não há dúvidas de que o beneficiário direto do ato impugnado deve figurar no polo passivo na qualidade de litisconsorte facultativo, isso quando puder ser afetado pelo resultado da demanda.

Mas já surge a primeira grande dificuldade, qual seja, conceituar o que seria um beneficiado direto. Ratificamos a posição da doutrina 2 no sentido de que determinada pessoa, física ou jurídica, será beneficiada direta, a ponto de legitimar a sua atuação no polo passivo, quando o ato impugnado lhe propiciar um benefício concreto. Exemplo citado pela jurisprudência é a do donatário beneficiado por doação ilegal. 3

O certo é que não existirá a legitimidade passiva ad causam do beneficiário quando o benefício for acidental, ou em outras palavras, reflexo. Duas situações apontadas pela doutrina 4 retratam tal fenômeno: existência de uma licitação irregular para a compra de cestas básicas visando à sua distribuição para a população. Referidas pessoas que receberão as cestas básicas serão beneficiadas, mas de forma indireta, pois o ato impugnado não é a aquisição em si ou a distribuição, mas as ilegalidades praticadas na forma da escolha daquela empresa vencedora.

Outra situação é a de uma obra pública contratada de forma totalmente irregular e que beneficie determinado candidato em período eleitoral, obviamente desde que não responsável pelo ato. 5 O benefício, da mesma forma, será indireto, pois é a contratada quem o estará recebendo diretamente.

Sem embargo do texto do art. 3.º, da LIA, ressaltamos que para a caracterização da legitimidade passiva ad causam, deve a vantagem obtida guardar relação de causalidade com o ato impugnado, pois não pode o benefício ser acidental ou circunstancial. Temos que a LIA, quando utiliza os termos beneficiados direto e indiretos não poderia ignorar referidas situações ora retratadas, mas sim reconhecer que haja uma parcela de responsabilidade do beneficiado pelo ato impugnado. Se forem analisados os vários exemplos que a doutrina ou a jurisprudência utilizam para a indicação do beneficiado direto (especialmente no caso da Lei da Ação Popular, muito mais antiga), pode-se afirmar que em todos eles houve a atuação daquele na realização do ato impugnado.

O que se tem é que se o ato foi objeto de planejamento, acordos, conluios, restará presente a legitimidade passiva do beneficiado que, em regra, terá assumido um papel ativo em sua prática.

4. Responsabilidade subjetiva

Para imputação de responsabilidade por ato de improbidade administrativa é imprescindível a perquirição do elemento volitivo, a apuração de responsabilidade subjetiva. 6 Para que terceiro venha a ser responsabilizado há necessidade de comprovação de sua má-fé, de seu dolo, ou melhor, de sua intenção de lesar o patrimônio público ou de locupletar-se ilicitamente, cabendo ao autor da ação tal ônus.

Como bem asseveram Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes, em relação a terceiros “são ainda mais incisivas as razões para que não venham a ser responsabilizados sem a demonstração de seu dolo. É inaceitável que o terceiro de boa-fé possa vir a ser envolvido na ação de improbidade sem que tenha agido com a intenção de se beneficiar ilicitamente. Com muito mais razão, a responsabilidade do terceiro só se justifica na modalidade subjetiva”. 7

Por tal motivo, também aqui, resta clara a necessidade de uma atuação do terceiro, seja direta ou indireta, para a caracterização da sua responsabilidade, sob pena de ser adotada indevidamente a teoria da responsabilidade objetiva.

Em ação de improbidade administrativa a responsabilização de terceiros está vinculada a presença do agente público no polo passivo 8 - 9 e em caso de improcedência da ação civil pública os benefícios decorrentes também são extensivos aos terceiros litisconsortes. 10

Contudo, como explanamos em nossos comentários ao art. da LIA, com a edição da Lei Anticorrupcao (LAC), ampliou-se os legitimados para figurarem no polo passivo das ações civis públicas, que prevê inclusiva a responsabilização de pessoas jurídicas, seus dirigentes e também os agentes públicos estrangeiros.

5. Responsabilidade solidária

A responsabilidade dos agentes e de terceiros é solidária para garantia de plena reparação dos danos causados ao Erário por ato de improbidade e decorre da art. da LIA 11 e do disposto no art. 942, caput, do CC. 12 No Superior Tribunal de Justiça é consolidada a jurisprudência quanto à responsabilidade solidária de todos os que praticaram e se beneficiaram da prática do ato de improbidade administrativa. 13

6. Litisconsórcio entre os agentes públicos ímprobos e terceiros

A questão merece reflexão, principalmente levando-se em conta a solidariedade que se estabelece entre os réus na ação de improbidade, como reiteradamente tem entendido a doutrina e decidido os tribunais.

Por conseguinte, o que parece razoável é...

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jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199071467/art-1-capitulo-i-das-disposicoes-gerais-comentarios-a-lei-de-improbidade-administrativa-ed-2020