Comentários à Lei de Improbidade Administrativa: Lei 8.249 de 02 de Junho de 1992

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Capítulo I. Das Disposições Gerais

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Capítulo I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º. Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Luís Otávio Sequeira de Cerqueira

1. Ato de improbidade administrativa

A repressão à improbidade administrativa tem matriz constitucional, de acordo com o previsto no § 4.º do art. 37 da Constituição Federal: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Além disso, está prevista no art. 15, V, 1 da Constituição a suspensão dos direitos políticos por prática de improbidade administrativa, que se encontra disciplinada no art. 12 da Lei de Improbidade AdministrativaLIA.

A improbidade administrativa constitui uma violação ao princípio constitucional da moralidade, princípio basilar da Administração Pública, estabelecido no caput do art. 37 da CF. Assim, a improbidade pode ser classificada como uma imoralidade administrativa qualificada, 2 na medida em que somente as condutas tipificadas nos arts. 9.º, 10 e 11 da LIA podem ser consideradas atos de improbidade administrativa. Estes atos podem ser classificados em três espécies, sendo que no art. 9.º estão descritas as condutas que implicam em enriquecimento ilícito, no art. 10 as que causam prejuízos ao Erário e no art. 11 as que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Nesse sentido, é importante a lição de Marcelo Figueiredo quando afirma que na qualidade de “corolário da moralidade administrativa, temos a probidade administrativa (art. 37, § 4.º, da CF). Dever do agente público de servir à ‘coisa pública’, à Administração, com honestidade, com boa-fé, exercendo suas funções de modo lícito, sem aproveitar-se do Estado, ou das facilidades do cargo, quer para si, quer para terceiros”. 3

Como adverte Fábio Medina Osório, “improbidade é conceito jurídico indeterminado vazado em cláusulas gerais, que exige, portanto, esforço de sistematização e concreção por parte do intérprete. Reveste-se de ilicitude acentuadamente grave e exige – o ato ímprobo – requisitos de tipicidade objetiva e subjetiva, acentuadamente o dolo (nos casos de enriquecimento ilícito e prática atentatória aos princípios) e a culpa grave (nos casos de lesão ao erário)”. 4

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal 8.429/92), a Lei de Ação Civil Pública (Lei Federal 7.347/85) e a Lei de Ação Popular (Lei Federal 4.717/65) integram o Sistema Único das Ações Coletivas, ainda que possua, a primeira, disposições cujo conteúdo muito se aproxima daquele típico de normas penais, razão pela qual suas sanções, como advertem Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, “devem ser interpretadas à luz dos princípios atinentes aos direitos fundamentais que informam o Direito Penal, destacando-se o princípio da culpabilidade, cujo teor prega que a punição ou a sanção só tem base constitucional para a conduta dolosa ou culposa”, ressalvando os autores que, em seu entender, somente o agente ímprobo, desonesto, ficará sujeito às sanções, não aquele que agiu com imprudência, negligência ou imperícia. 5 - 6

Com a edição da Lei Anticorrupcao, Lei Federal 12.846/13, o Sistema Único de Ações Coletivas ampliou-se, o que permite a aplicação das novas normas às ações de improbidade administrativa, no que for compatível.

A probidade administrativa na gestão da coisa pública constitui-se em um interesse difuso, 7 tutelado pela ação de improbidade para qual se encontram legitimados o Ministério Público ou a pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 17, caput, da LIA.

2. Natureza jurídica da ação de improbidade

A ação de improbidade administrativa possui natureza de ação civil, mas embora possua procedimento especial, como se verifica em relação ao seu prévio juízo de admissibilidade previsto no art. 17 da LIA, pode ser considerada uma modalidade de ação civil pública, o que permite no seu processamento a aplicação das normas da LACP, assegurando maior efetividade das decisões judiciais. Nesse sentido, tem sido admitida a “(…) cumulação de pretensões de natureza diversa na ação civil pública, desde que observadas as condições específicas do Código de Processo Civil (compatibilidade de pedidos, identidade do juízo competente e observância do procedimento comum), tendo em vista a transindividualidade do seu conteúdo – defesa de interesses difusos, da probidade administrativa e do patrimônio público (…)” ( REsp 964920/SP , 2.ª T., j. 28.10.2008, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 13.03.2009). 8

Embora a ação de improbidade, se assemelhe à penal, já que a sua finalidade principal é a de impor penalidades aos ímprobos, não podemos olvidar que as sanções tipificadas na ação de improbidade tem natureza exclusivamente civil. 9 Além disso, se for o caso, a Fazenda Pública poderá propor ações autônomas para obtenção de ressarcimento ao patrimônio, como autoriza o § 2.º do art. 17 da LIA.

3. Sujeitos ativos dos atos de improbidade

No art. 1.º da LIA estão indicados como sujeitos ativos dos atos de improbidade os agentes públicos, que integram a Administração Pública como servidores, empregados ou equiparados, já que a definição de agente público adotada no art. 2.º da LIA é a mais ampla possível.

Na identificação dos sujeitos ativos dos atos de improbidade há necessariamente uma relação direta entre eles e os agentes passivos, dado que de acordo com o art. 2.º da LIA só se considera agente público “aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”. Por sua vez, terceiros, que não se enquadrem no conceito de agente público, só estarão sujeitos às normas da LIA se atuarem em conluio com esses.

O que deve ficar claro é que para fins da aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, a natureza do vínculo do agente com o Poder Público mostra-se irrelevante (eleito, concursado, nomeado em comissão etc.), bem como se há, ou não, remuneração.

4. Sujeitos passivos dos atos de improbidade

A principal definição contida no art. 1.º diz respeito aos sujeitos passivos dos atos de improbidade, que compreendem todos os entes da Federação, seus órgãos da administração direta e indireta, fundações, empresas incorporadas e entidades constituídas ou mantidas a cada exercício com recursos do Erário em percentual superior a cinquenta por cento.

Apesar de haver uma indicação genérica do legislador, o objetivo sem dúvida foi abarcar todas as entidades nas quais haja, como regra geral, a utilização ou destinação de recursos públicos. A existência de verba pública, em sentido lato, é elemento essencial para a caracterização como sujeito passivo de ato de improbidade.

4.1. Administração direta

Em princípio, todos os entes federativos e os respectivos três poderes que os compõem poderão figurar como sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa, tais como a União, os Estados, o Distrito Federal, Municípios, o Poder Legislativo (Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembleias Legislativas, Câmaras Municipais), o Poder Judiciário e os Tribunais de Contas, esses últimos equiparados à Administração Direta.

Mas aqui há uma advertência: se não estiver em discussão questões de natureza institucional, que envolva política interna dos órgãos públicos (Poder Legislativo, Poder Judiciário e Tribunais de Contas), a legitimidade será conferida ao respectivo ente de direito público (União, Estado e Município), já que àqueles falta personalidade jurídica, havendo apenas personalidade judiciária, ou seja, capacidade de ser parte.

4.2. Administração indireta

A Administração indireta dos órgãos dos três poderes dos entes federativos, compreendendo fundações, autarquias e empresas públicas, sociedades de economia mista, 10 de igual modo são sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa.

Na administração indireta, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, também estão incluídas “as empresas que, mesmo não integrando a administração indireta e não tendo a qualidade de sociedade de economia mista ou empresa pública, pertencem ao Poder Público, porque a ele foram incorporadas; e também as empresas para cuja criação o erário público concorreu com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. É evidente que, neste último caso, trata-se de empresas que estão sob o controle direito ou indireto do Poder Público, pois, de outro modo, não teria sentido o Estado contribuir com parcela tão significativa para a formação do patrimônio da entidade e deixar seu controle em mãos do particular, e um ato de liberalidade inadmissível quando se trata de dinheiro público. Neste último caso, a natureza jurídica da entidade não é tão relevante para fins de proteção da lei como o fato de ela administrar parcela de patrimônio público”. 11

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda observa, com extrema propriedade, que a redação do art. 1.º, que segue a da ação popular, não se apresenta adequada e deveria observar a empregada pela Constituição e demais leis, ou seja, empresas sob controle direto e indireto do poder público, 12 o que amplia a abrangência da norma de maneira mais precisa e objetiva.

O fato é que a preocupação do legislador com a abrangência do conceito de Administração culminou em evidente falta de técnica redacional, já que apenas o Poder Executivo, em regra, possui órgãos de administração indireta e fundacional. 13

4.3. Entidades beneficiadas

No parágrafo único está previsto que também se sujeitam às penalidades da LIA as ações ímprobas contra o patrimônio das entidades beneficiadas com subvenções, benefícios ou incentivos, fiscais ou creditícios, recebidas de órgãos ou instituições criadas ou custeadas com recursos públicos, ainda que em percentual inferior a cinquenta por cento de seu patrimônio ou renda anual.

Nesses casos, embora o Erário contribua minoritariamente com os recursos para a constituição ou execução das ações administrativas, a fiscalização na aplicação dos recursos é indispensável, razão pela qual é imprescindível a apresentação de projetos para a utilização de recursos públicos, cujo repasse só deve ser efetuado após definida nos instrumentos jurídicos correspondentes a sua destinação e a forma de prestação de contas para o órgão ou entidade concedente. Para tanto, utiliza-se com frequência o convênio, no qual são fixadas as linhas gerais para destinação, execução, prestação de contas e devolução em caso de mau uso dos recursos, que devem sempre ser devolvidos com o acréscimo de multa, juros e correção monetária. O dever de prestar contas no caso de recursos públicos está previsto no parágrafo único do art. 70 da CF: “Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”.

O espectro de abrangência da norma do parágrafo único do art. 1.º da LIA é bastante amplo, compreendendo segundo Marino Pazzaglini Filho “entidades privadas de interesse público, que manejam dinheiros públicos a ela transferidos mediante subvenções sociais e econômicas (transferências correntes ou contribuições parafiscais compulsórias destinadas a cobrir despesas de empresas particulares que desempenham atividades de interesse do Estado), benefícios ou incentivos fiscais (renúncias de parcelas de receitas do Poder Público com impostos em troca de investimentos de empresas particulares em atividades por ele estimuladas) ou creditícios (repasses de recursos públicos, a título de empréstimo subsidiado ou a funda perdido, para empreendimentos particulares estimulados pelo Poder Público), v.g., serviços sociais autônomos (Senai, Senac, Sesi e outros assemelhados), organizações sociais sem fins lucrativos, que desempenham atividades nas áreas de ensino, de pesquisa científica, de desenvolvimento tecnológico, de proteção e preservação do meio ambiente, de cultura e de saúde – ONGs, que firmam contrato de gestão com o Poder Público (Lei 9.637/98)–, organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip), sem fins lucrativos, que, mediante termo de parceria firmada com o Poder Público, utilizam bens ou recursos públicos na prestação de serviços na área social não exclusivos do Poder Público, tais como assistência social, promoção gratuita da educação ou saúde, promoção da segurança alimentar e nutricional, promoção do voluntariado, promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza, promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais e demais atividades arroladas no art. 3.º da Lei 9.790/1999, que disciplinou tais organizações, e qualquer outro tipo de entidade privada que receba ou administre valores de origem pública” (negritos no original). 14

4.3.1. Limites à sanção patrimonial na hipótese de entidades beneficiadas

O importante é que, uma vez constatada a prática de improbidade administrativa, a sanção patrimonial, no caso das entidades beneficiadas, estará limitada ao valor da repercussão do ilícito sobre o valor do repasse do Erário, não implicando em limitação ou exclusão das demais sanções previstas na LIA, tais como perdas dos bens decorrentes de enriquecimento ilícito, pagamento de multa civil, dentre outras.

Havendo repasse de recursos públicos, independentemente de seu valor, os beneficiários ficarão sujeitos às sanções previstas no art. 12, da LIA em caso de prática de improbidade administrativa.

5. Estatuto da Cidade – Lei Federal 10.257/2001

Na Lei Federal 10.257/2001, denominada Estatuto da Cidade, também foram tipificadas condutas de improbidade administrativa dos prefeitos, especificamente em seu art. 52 e incisos, 15 nos quais são previstas sete condutas ímprobas, ampliando assim as hipóteses previstas na LIA. As normas sobre improbidade da Lei Federal 10.257/2001 devem ser interpretadas e aplicadas em conjunto com as da Lei Federal 8.429/1992, que neste aspecto formam um sistema.

Na opinião de Marino Pazzaglini Filho, para configuração da improbidade administrativa não é suficiente a identificação de uma das condutas previstas nos incisos do art. 52 do Estatuto da Cidade, que para tanto deverá ter presente também a ocorrência de enriquecimento ilícito, prejuízo ao Erário ou violação dos princípios da Administração Pública. 16

Exemplificativamente, segundo o disposto no art. 8.º, § 4.º, do Estatuto da Cidade, “nos casos de desapropriação de imóveis urbanos por descumprimento das normas municipais de parcelamento, edificação e utilização do solo fica o Município obrigado a realizar o adequado aproveitamento do imóvel no prazo máximo de cinco anos, contados a partir da sua incorporação ao patrimônio público, incorrendo em improbidade administrativa, sem prejuízo de outras sanções, o Prefeito municipal que deixar de proceder a esse aproveitamento”. 17

Também é importante observar que, embora o caput do art. 52 do Estatuto da Cidade faça apenas referência ao prefeito e demais agentes públicos envolvidos, não ficam excluídos de responsabilização e penas os terceiros que concorram ou induzam a prática de atos de improbidade, de acordo com o art. 3.º da LIA.

6. Lei Anticorrupcao – Lei Federal 12.846/13

Com a edição da Lei Anticorrupcao (LAC), Lei Federal 12.846/13, que visa a responsabilização das pessoas jurídicas, o Sistema Único de Ações …

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8 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199071467/art-1-capitulo-i-das-disposicoes-gerais-comentarios-a-lei-de-improbidade-administrativa-lei-8249-de-02-de-junho-de-1992