Comentários à Lei de Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Art. 9º - Seção I. Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito

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Capítulo II

DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Seção I

Dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito

Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1º por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei.

Luiz Manoel Gomes Junior e Rogerio Favreto

1. Alguns aspectos dos atos de improbidade previstos no art. 9.º, caput e inciso I

Necessário analisar alguns aspectos iniciais relacionados com as hipóteses do art. 9.º, da Lei de Improbidade Administrativa. O primeiro deles é que aqui, o legislador procurou disciplinar as diversas situações nas quais há o enriquecimento ilícito como nota principal, ou seja, uma vantagem patrimonial em favor do agente público.

Os seus elementos principais são: a-) ato de improbidade administrativa doloso; 1 b-) enriquecimento ilícito/vantagem patrimonial ou a promessa de vantagem em alguns tipos e; c-) vínculo do enriquecimento ilícito/vantagem pessoal 2 com o exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades descritas no art. 1.º (nexo de causalidade), sendo dispensável que haja um prejuízo para a Administração Pública. 3

Pouco importa o regime jurídico que regula a situação funcional (estatutário ou celetista), bem como a forma do exercício da atividade (concursado, nomeado em comissão, eleito – art. 2.º) ou da remuneração (atuação mediante pagamento ou pro bono – art. 2.º), já que todas elas são incluídas na regra do art. 9.º, caput, da Lei de Improbidade.

Terceiros que se relacionem com a administração pública estão sujeitos ao regramento do art. 9.º, já que há a disciplina do art. 2.º, bem como o emprego da expressão “(…) ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1.º desta lei (…)”, o que afasta qualquer alegação de que o sistema de regras do mencionado artigo estaria direcionado apenas para os agentes públicos. 4

Nas situações descritas no dispositivo comentado, temos que haverá a necessidade do dolo 5 do agente/terceiro; 6 referida posição encontra respaldo no fato de que necessário elemento fático essencial que é o enriquecimento ilícito/vantagem indevida. Nem teria sentido tentar incluir hipóteses de condutas culposas na disciplina do referido dispositivo. 7 Ninguém se enriquece ilicitamente de forma culposa.

Deve ainda ser ponderado que o art. 9.º da Lei de Improbidade trata daquelas situações em que o agente público se beneficia com uma vantagem de natureza financeira, patrimonial ou econômica. Deve haver o benefício em termos de dinheiro, bens ou alguma vantagem econômica, haja ou não uma relação de proporcionalidade entre essa e o prejuízo/dano causado ao Poder Público. 8

Aliás, dispensável que haja prejuízo ao Poder Público, na tipificação legal exige-se apenas o recebimento da vantagem indevida (enriquecimento), não que o ato ou omissão cause ou possa causar dano ao erário. 9

Regula assim o art. 9.º da Lei de Improbidade o enriquecimento ilícito. Aqui não estamos tratando do denominado enriquecimento sem causa (art. 884 do CC), 10 ou seja, quando há um acréscimo de bens ou vantagens em favor do agente, com prejuízo 11 de outrem como regra geral (Poder Público ou das entidades descritas no art. 2.º, da Lei de Improbidade), sem que haja um fundamento jurídico válido, além da ocorrência de uma ilegalidade, aqui em sentido amplo (que pode nem ter sido praticada pelo agente). Para a caracterização do enriquecimento sem causa seria necessário o dano à Administração Pública, que pode não restar caracterizado. 12 São institutos totalmente diversos: enriquecimento ilícito e enriquecimento sem causa.

Ainda a título de considerações iniciais, pensamos que as hipóteses descritas nos incisos do art. 9.º da Lei de Improbidade já são suficientemente abertas, com ampla margem para a aplicação em sede judicial, não podendo ser defendida a posição de que são meramente exemplificativas, 13 especialmente diante da necessidade de uma tipicidade legal específica em normas sancionadoras (Direito Sancionador), na linha defendida pelos autores destes comentários. 14

Assim, aqui há as limitações do Direito Sancionador que impedem que haja aplicações extensivas, além do que legalmente previsto. Há a incidência da regra da tipicidade estrita.

Teremos assim o tipo mais amplo do caput, do art. 9.º – enriquecimento ilícito por auferir o agente público vantagem patrimonial indevida –, além dos mais específicos dos seus incisos, mas é indispensável que haja uma adequação do ato frente às descrições legais, sob pena de subjetivismos inadmissíveis.

Com relação ao inciso I, do art. 9.º, da Lei de Improbidade Administrativa, tem-se como necessário um vínculo entre o agir ou não agir do agente público, em decorrência da sua função pública, além do recebimento de qualquer vantagem econômica. Não basta uma atuação genérica, que beneficie toda uma coletividade, 15 há necessidade de um plus, uma atuação (ou falta dela) que possa ter vínculo com o enriquecimento ilícito, além da consciência do agir de forma ilegal (dolo). 16

A regra do inciso I, do art. 9.º, da Lei de Improbidade visa disciplinar aquelas situações nas quais o agente – ou terceiro (art. 2.º) – aufere qualquer tipo de vantagem de natureza financeira (comissão, percentagem, gratificação, presente etc.) para a prática de ação ou omissão que sejam decorrentes das suas atribuições de natureza pública.

Interessante o entendimento de Marino Pazzaglini Filho 17 segundo o qual não é necessário que o agente chegue a praticar o ato ou não o execute (omissão), sendo suficiente apenas o recebimento da vantagem indevida. A conclusão se sustenta na exegese do texto legal, pois exigido, sim, que tenha ocorrido o recebimento da vantagem, mas não que o ato ou omissão estejam caracterizados, pois é utilizada a expressão possa ser e não que sejam ou tenham sido atingido ou amparado, por ação ou omissão. Aqui pensamos que inclusive a tentativa deve ser objeto de punição.

2. Recebimento de vantagem – aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel – contratação de serviços por valor superior ao de mercado – inciso II, do art. 9.º

Nas hipóteses do inciso II, do art. 9.º, da Lei de Improbidade, objetivou o legislador impedir/punir os atos que caracterizem o denominado superfaturamento, ou seja, a negociação com agentes do mercado que tenha como finalidade a aquisição, permuta ou locação de móveis ou imóveis, além da aquisição de bens, em valores superiores aos regularmente praticados no mercado.

O problema aqui é de uma maior complexidade quando se trata de atos relacionados com imóveis, já que a fixação de um valor de mercado, sempre recebe certa dose de subjetivismo, o que exige redobrada prudência do julgador. 18 Quando se tratar de bem padronizado (veículos, gêneros alimentícios, vestuário etc.) a questão fica mais fácil, mas deve haver sempre redobrada cautela com afirmativas de que a aquisição foi em valor superior ao que usualmente praticado. Por isso, avaliações técnicas de órgãos internos especializados ou de instituições privadas idôneas são fundamentais para aferir o seu efetivo valor.

Por tal motivo, o administrador deve atuar com cautela na nomeação das comissões de avaliação do Poder Público e, mesmo nas compras realizadas de forma direta, ter o cuidado de solicitar orçamentos de vários fornecedores.

Francisco Octavio de Almeida Prado 19 entende ser indispensável para a configuração do ilícito a efetiva celebração da aquisição, permuta, locação ou contrato, além do recebimento da vantagem pelo agente para atuar ou deixar de adotar alguma providência sob a sua responsabilidade.

Sem embargo dos bons argumentos por ele apresentados, entendemos que a celebração do contrato não é essencial, isso na medida em que o inciso II, do art. 9.º, da Lei de Improbidade tem como necessário o recebimento da vantagem para facilitar a aquisição, permuta ou locação por preço superior ao do mercado, mas não que tais atos sejam efetivamente realizados. O tipo se consuma com o recebimento da vantagem, apenas isso.

Para a caracterização das situações descritas no inciso II, do art. 9.º, da Lei de Improbidade, são necessários os seguintes elementos: a) recebimento de vantagem econômica, direta ou indireta; b) dolo do agente no sentido de ter consciência da ilicitude da vantagem recebida; c) que a vantagem tenha relação direta com a prática de ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público ou de terceiro que se relacione com a Administração Pública; d) que o valor praticado seja superior ao do usualmente utilizado no mercado 20 e; e) desnecessário que o contrato seja efetivamente realizado.

3. Recebimento de vantagem – alienação, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel – fornecimento de serviços por valor inferior ao de mercado – inciso IV, do art. 9.º

Se no inciso II, do art. 9.º, da Lei de Improbidade Administrativa o legislador disciplinou a questão do superfaturamento, no inciso III está regulada a situação em que o agente recebe vantagem patrimonial para alienar, 21 permutar ou locar bem móvel ou imóvel, ou o fornecimento de serviços em valores inferiores aos praticados no mercado (subfaturamento).

Francisco Octavio de Almeida Prado 22 reitera sua posição no sentido de ser indispensável para a configuração do ilícito a efetiva celebração da aquisição, permuta, locação ou contrato, além do recebimento da vantagem pelo agente para atuar ou deixar de adotar alguma providência sob a sua responsabilidade.

Mantemos nosso entendimento, como no inciso II, no sentido de que a celebração do contrato não é essencial, isso na medida em que o inciso III, do art. 9.º, da Lei de Improbidade tem como necessário o recebimento da vantagem para facilitar a aquisição, permuta ou locação 23 por preço inferior ao do mercado, mas não que tais atos sejam efetivamente realizados. O tipo se consuma com o recebimento da vantagem, sem qualquer outra providência ou efeito.

Apenas para esclarecer o alcance do termo locação: mesmo que utilizado pela Administração Pública nas situações convencionais de contratação de imóvel privado para uso e instalação de serviços públicos, a destinação de bens públicos (móveis e imóveis) a particulares regula-se pelos institutos especiais da concessão, permissão e autorização de uso. Assim, o recebimento de vantagem por ato administrativo para a destinação de bem móvel ou imóvel em qualquer uma dessas modalidades públicas de contratação, por valor inferior ao mercado, caracteriza ato de improbidade administrativa, sem prejuízo de outras sanções previstas na legislação especial.

Para a caracterização das situações descritas no inciso III, do art. 9.º, da Lei de Improbidade, são necessários os seguintes elementos: a) recebimento de vantagem econômica, direta ou indireta; b) dolo do agente no sentido de ter consciência da ilicitude da vantagem recebida; c) que a vantagem tenha relação direta com a prática de ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público ou de terceiro que se relacione com a Administração Pública; d) que o valor praticado seja inferior ao do usualmente utilizado no mercado 24 e; e) desnecessário que o contrato seja efetivamente realizado.

4. Utilização de veículos, máquinas ou equipamentos públicos ou servidores públicos em benefício particular – inciso IV, do art. 9.º

Na disciplina do art. 9.º, inciso IV, da Lei de Improbidade há a utilização, pelo agente público, de bens ou da atuação de servidores públicos em benefício particular. A vantagem aqui reside nessa utilização irregular/ilegal de bens/serviços públicos.

Claro que a norma só pode punir a utilização irregular, sem causa ou fundamento legal, de bens ou serviços públicos em seu sentido amplo. Havendo uso comum, em prol da comunidade, não haverá caracterização de ato de improbidade administrativa. 25

Tornam-se, assim, necessários os seguintes requisitos: a) utilização, pelo agente, de bens ou serviços públicos; b) que a utilização seja apenas no interesse particular do agente; 26 c) dolo, ou seja, ciência de que o ato é ilegal.

Aqui, o cuidado também deve ser redobrado para não conceituar qualquer ato como improbidade. A utilização irregular de bens ou serviços 27 públicos não pode, em toda...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199071468/art-9-secao-i-dos-atos-de-improbidade-administrativa-que-importam-enriquecimento-ilicito-comentarios-a-lei-de-improbidade-administrativa-ed-2020