Comentários à Lei de Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Art. 10-A - Seção Ii-A. Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário

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Seção II - A

Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário

(Incluído pela Lei Complementar nº 157/2016)

Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

1. Alguns aspectos dos atos de improbidade previstos no art. 10, caput , e inciso I

Se no art. 9.º, da Lei de Improbidade Administrativa o legislador disciplina situações nas quais há o enriquecimento ilícito como nota principal, ou seja, uma vantagem patrimonial/econômica em favor do agente público, as hipóteses do art. 10 correspondem a atos (ações ou omissões) que causam lesão ao erário, aqui entendido perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento e a dilapidação de bens ou haveres das pessoas indicadas no art. 1.º. 1

O que deve ser entendido é que a finalidade do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa é proteger o erário, 2 o patrimônio público de uma forma ampla, geral.

Há uma sensível mudança de enquadramento, pois aqui são punidos atos ou omissões que causem lesão, haja ou não o dolo (dolosas ou culposas), ao contrário das hipóteses do art. 9.º nas quais o dolo mostra-se indispensável, sem possibilidade de punições a título de culpa.

Novamente reiteramos nossa posição de que pouco importa o regime jurídico que regula a situação funcional (estatutário ou celetista), bem como a forma do exercício da atividade (concursado, nomeado em comissão, eleito – art. 2.º) ou da remuneração (atuação remunerada ou pro bono – art. 2.º), já que todas elas são incluídas na regra do art. 10, caput, da Lei de Improbidade.

De igual modo, mesmo terceiros que tenham vínculo com a administração pública estão sujeitos ao regramento do art. 10, já que há a disciplina do art. 2.º, bem como o emprego da expressão “(…) atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei (…)”, o que afasta, tal como no art. 9.º, qualquer alegação de que o sistema de regras do mencionado artigo estaria direcionado apenas para os agentes públicos.

Deve ser novamente ressaltado, pela sua relevância, que o art. 10 da Lei de Improbidade trata daquelas situações em que o agente público cause dano ao patrimônio público (financeiro ou moral 3 ), sendo imprescindível à existência de um prejuízo.

Apesar dos termos do inciso I, do art. 21, da Lei de Improbidade Administrativa, o certo é que as hipóteses do art. 10 exigem sim a existência de um prejuízo, financeiro ou moral, ao Poder Público.

Na esteira do que já se entendia no âmbito da ação popular (art. , da Lei 4.717/65), tem prevalecido o entendimento de que a lesão ao erário, como requisito elementar do ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, não pode ser meramente presumida. Assim, a pena de ressarcimento só é aplicável ao agente se o prejuízo ao erário for real, isto é, tiver conteúdo econômico ou patrimonial, não sendo possível a aplicação da pena se a lesão for considerada do ponto de vista moral ou social (como ocorre nos casos em que é realizada tomada de preços quando o correto seria concorrência). 4

Ponto digno de nota reside nas alterações introduzidas pela Lei nº 13.019/2014, que estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, além do regime de mútua cooperação, visando a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, com a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração.

Aspecto relevante é o de que as hipóteses descritas nos incisos do art. 10, da Lei de Improbidade já são suficientemente abertas, com ampla margem para a aplicação pelo legislador, não podendo afirmar que são exemplificativos, especialmente frente à necessidade de uma tipicidade legal específica em normas sancionadoras. 5

Claro que nos atos descritos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, o que se verifica é a necessidade de punição de condutas dolosas ou que, ainda que culposas (destacamos como culpa grave, resvalando no dolo 6 nas edições anteriores), sejam originárias de má-fé, da intenção de causar o dano ou da ausência de cautela no trato da coisa pública.

Mas o sistema normativo foi modificado. Ponto relevante é que a Lei nº 13.655/2018 delimitou que o agente público, sendo que por efeito os terceiros a ele vinculados, ainda que em sede de Ação de Improbidade Administrativa, somente respondam por dolo ou erro grosseiro, o que antes apontávamos como culpa grave. Houve uma clara limitação do âmbito da abrangência do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa.

A mudança é positiva e acertada.

Segundo a doutrina 7 : “A Lei 13.655/18 que recentemente introduziu disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público (artigos 20 a 30) no corpo da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei 4.657/42), causou sentimentos de diversas espécies nos diferentes extratos profissionais que se incumbem de laborar diuturnamente com a Administração Pública Brasileira.

“Alguns integrantes dos órgãos de controle, especialmente membros dos Tribunais de Contas e do Ministério Público, posicionaram-se radicalmente contra a sua promulgação, exigindo que o presidente da República opusesse veto integral, sem considerar que se tratava de um projeto tramitado e aprovado democraticamente pelo órgão constitucionalmente competente (Congresso Nacional). Não deixaram de atribuir ao texto, nesse embate, é claro, o signo do retrocesso e da ‘impunidade’, uma espécie de ‘freio de mão’ ao exercício discricionário e impiedoso da prerrogativa de acusar.

“[…] Com efeito, o sentimento societário, panfletado em parte pela mídia (a sedizente voz das ruas), de que todo administrador público é desonesto até prova em contrário, tem provocado uma inexata compreensão da realidade da gestão pública no país, rebaixando qualquer administrador público, mesmo o eficiente e honesto, ao ‘grau de desinvestimento’.[…]

“Certamente, não foram os processos contra gestores desonestos e venais – aqueles indevidamente propagados como obstáculo à higidez da Lei 13.655/18 –, que ensejaram a edição do diploma. Foram os processos perseguidores de delitos de exegese e aqueles portadores de debate em torno de vertigens de pequenas alturas. A lei é remédio contra a letargia decisória e o temor de se decidir e ser processado… de se emitir parecer com convicção e fundamento fático-jurídico e ser processado… de ser contratado pela Administração Pública, com amparo na doutrina e na jurisprudência do STF e orientado pelos órgãos de classe, e ser processado… — a gestão pública no Brasil ficara [ficou] fragilizada e até acuada, muitas vezes por conta de avaliações apressadas e superficiais”.

[…] Estabeleceu o artigo 28 da Lei 13.655/18 que ‘o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.’ A nova disposição da LINDB afeta diretamente a regra do artigo 10 da Lei 8.429/92, à medida em que transforma em pressuposto da responsabilização do agente público (que decide ou emite opinião técnica) exclusivamente o dolo e o erro grosseiro, afastando, pois, a ideia de responsabilização por culpa stricto sensu”.

Um ponto relevante, qual seja, o Supremo Tribunal Federal 8 indicou as balizas do que seria erro grosseiro, mas sem esgotar o tema, o que pode auxiliar na interpretação do art. 10, da Lei nº 8.429/92: “1. Configura erro grosseiro o ato administrativo que ensejar violação ao direito à vida, à saúde, ao meio ambiente equilibrado ou impactos adversos à economia, por inobservância: (i) de normas e critérios científicos e técnicos; ou (ii) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. 2. A autoridade a quem compete decidir deve exigir que as opiniões técnicas em que baseará sua decisão tratem expressamente: (i) das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas; e (ii) da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção, sob pena de se tornarem corresponsáveis por eventuais violações a direitos”.

De outro lado, segundo o Tribunal de Contas da União (Acórdão 2.860/2018), em declaração de voto do Ministro Bruno Dantas, indicou o que seria o denominado erro grosseiro, ou seja, uma “(…) negligência extrema, imperícia ou imprudência extraordinárias, que só uma pessoa bastante descuidada ou imperita comete. É o erro que poderia ser percebido por uma pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por uma pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio”. 9

Não se pode admitir a punição decorrente de simples erros 10 de interpretação ou quando o ato é fundamentado em posições controvertidas na doutrina ou na jurisprudência. A simples inabilidade não justifica conceituar o ato como improbidade administrativa. 11

A regra do inciso I, do art. 10, da Lei de Improbidade visa impedir ou punir o agente público que facilite ou concorra – em sentido amplo – para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1.º desta lei.

Para a caracterização das situações descritas no dispositivo apontado são necessários os seguintes elementos: a-) existência de uma ação ou omissão do agente público; b-) vínculo da ação ou da omissão com o exercício de uma função pública; c-) deve haver o dolo 12 ou o erro grosseiro e; d-) comprovação de um dano ao patrimônio público em seu sentido amplo 13 decorrente de uma violação à lei. 14

2. Uso por particular de bem público – inciso II, do art. 10

Nas hipóteses do inciso II, do art. 10, da Lei de Improbidade, objetivou o legislador impedir/punir os atos do agente público em favor de particular para que esse utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos sem as formalidades legais aplicáveis.

Há diferença entre os incisos I e II, do art. 10, da Lei de Improbidade. No primeiro há a incorporação pelo particular, pela pessoa de direito privado, de bem público, sendo que no segundo haverá apenas o uso, sem a apropriação de forma definitiva. 15 Em ambos deve haver dano, prejuízo à Administração Pública. A ausência de prejuízo pode justificar o enquadramento na hipótese do art. 11, mas torna inviável incidir a regra do art. 10.

Entretanto, se o uso de bem público observou critérios de isonomia, seleção pública e procedimentos legais previstos, não caracteriza improbidade administrativa, desde a disponibilidade não cause prejuízos à Administração Pública. São as situações de autorização, permissão ou concessão de uso de bem público a particulares para atividades comerciais ou industriais, desde que precedidas de procedimento licitatório ou outra modalidade prevista em lei e mediante contrapartida (pagamento de preço público ou outra modalidade). Excepcionalmente, em caso de incentivo ao desenvolvimento de determinadas políticas públicas (voltadas a setores da indústria, comércio, turismo, emprego etc), admite-se até de forma graciosa quando precedida de seleção pública por critérios objetivos, isonômicos e transparentes. E, por óbvio, que ocasionem lesão ao erário público.

Deste modo, tem-se como necessários: a-) atuação ou omissão do agente público (dolo ou erro grosseiro); b-) que haja o uso ilegal de bem público em favor de particular, causando prejuízo ao Poder Público; c-) deve haver vínculo entre a atuação do agente público e a utilização irregular feita pelo particular em detrimento do ente público.

3. Doação irregular ou ilegal – inciso III, do art. 10

Se no inciso II, do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa o legislador disciplinou a questão do uso ilegal de bem público em favor de particular, no inciso III será punido o ato (ação) de doar 16 à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1.º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie.

Aqui pelo núcleo do tipo somente será punido o ato comissivo, já que inviável sob o ponto de vista prático a doação culposa. 17 Simples irregularidades no ato de doar não caracteriza ato de improbidade administrativa, devendo haver a intenção de violar as normas legais aplicáveis na espécie (art. 17, I e II, da Lei de Licitações, p. ex.).

Revela-se necessário para a caracterização do ato de improbidade: a-) atuação comissiva do agente, ou seja, o ato de doar; b-) que a doação seja de um bem público; c-) descumprimento das regras disciplinam a doação; e d-) ciência de que o ato é ilícito (dolo ou erro grosseiro).

4. Atuação visando favorecer a permuta ou locação de bens – prestação de serviços – por valor inferior ao de mercado – subfaturamento – inciso IV, do art. 10

No inciso IV, do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa o legislador disciplinou a questão do subfaturamento, ou seja, quando o agente permite a alienação, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou o fornecimento de serviços em valores inferiores aos praticados no mercado, sendo similar a daquela prevista no inciso III, do art. 9.º.

Aqui há uma atuação do Poder Público que será remunerado como fornecedor do bem ou serviço, em razão da atuação do agente público, com valores inferiores aqueles praticados no mercado, sofrendo assim desfalque patrimonial. 18 Havendo vantagem para o agente público haverá a incidência da regra do inciso III, do art. 9.º, da Lei de Improbidade, com a ampliação das penas.

Importa esclarecer que a categoria “locação” pelo Poder Público também contempla as hipóteses de subfaturamento, na destinação de bens móveis e imóveis por meio dos institutos administrativos da concessão, permissão e autorização de uso.

Para a caracterização do ato de improbidade mostra-se necessário: a-) ação ou omissão (daquele que tinha o dever de fiscalizar) no sentido de permitir ou facilitar; b-) alienação, permuta ou locação de bens ou serviços; c-) que o valor praticado seja inferior ao do usualmente utilizado no mercado (causando dano ao erário) e; d-) ciência de que o ato é ilícito (dolo do agente ou erro grosseiro) 19 ou a existência de culpa pela falta das cautelas necessárias, desde que grave.

5. Atuação visando favorecer a permuta ou locação de bens – prestação de serviços – por valor superior ao de mercado – superfaturamento – inciso V, do art. 10

No inciso IV, do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa o legislador disciplinou a questão do subfaturamento, sendo que no inciso V está regulada a situação em que o agente permite ou facilita a alienação, permuta ou locação bem móvel ou imóvel, ou o fornecimento de serviços em valores superiores (superfaturamento) 20 aos praticados no mercado.

Aqui há uma atuação de terceiro que será remunerado pelo Poder Público, mas aquele será o fornecedor do bem ou serviço.

Para a caracterização do ato de improbidade mostra-se necessário: a-) atuação do agente público para permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação 21 de bens ou serviços; b-) que o valor praticado seja superior ao usualmente utilizado no mercado (causando dano ao erário) e; c-) ciência de que o ato é ilícito (dolo ou erro grosseiro do agente).

6. Efetivação de operação financeira ilegal – aceitação de garantia insuficiente ou inidônea – inciso VI, do art. 10

Duas são as situações disciplinadas pelo inciso VI, do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa, quais sejam, a realização de operação financeira de forma ilegal e a aceitação de garantia, em favor do Poder Público, que seja insuficiente ou inidônea.

O conceito de operação financeira, para os fins previstos na Lei de Improbidade, está vinculado ao de transações que envolvam dinheiro público (operações de crédito, empréstimo, emissão de títulos etc.). 22 Deve o agente público cumprir as regras que disciplinam as finanças públicas, 23 sob pena de não só cometer uma ilegalidade, como ter a sua conduta caracterizada como ato ímprobo. Caso não demonstrado prejuízo ao Estado e nem comprovada dolo do agente público, fica afastada a improbidade administrativa por má gestão financeira. 24

Já com relação à garantia insuficiente, o que se quer evitar é o prejuízo que possa ser causado ao Poder Público no caso de determinada obrigação não ser adimplida, ou seja, cumprida de forma regular. A insuficiente é aquela que não terá o efeito de ressarcir todos os danos ou prejuízos sofridos pelo Poder Público com o descumprimento da obrigação. A garantia inidônea é fornecida por quem não tem condições de arcar com os seus efeitos.

Para a caracterização do ato de improbidade mostra-se necessário: a-) efetivação de operação financeira sem atentar para a disciplina legal incidente ou a aceitação de garantia insuficiente ou inidônea; b-) que seja causada uma lesão ao erário, exigência contida no caput e; c-) ciência de que o ato é ilícito (dolo) ou ausência dos cuidados necessários (erro grosseiro) por parte do agente público.

7. Deferimento/concessão de benefício administrativo ou fiscal ilegal – inciso VII, do art. 10

Na regra do inciso VII, do art. 10, da Lei de Improbidade, o que objetivou o legislador foi punir o agente público que atua no sentido de ser deferido benefício administrativo ou de natureza fiscal, sem a observância da disciplina legal aplicável. O que se almeja...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199071473/art-10-a-secao-ii-a-dos-atos-de-improbidade-administrativa-decorrentes-de-concessao-ou-aplicacao-indevida-de-beneficio-financeiro-ou-tributario