Comentários à Lei de Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Art. 10-A - Seção Ii-A. Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário

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Seção II - A

Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário

(Incluído pela Lei Complementar nº 157/2016)

Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

1. Alguns aspectos dos atos de improbidade previstos no art. 10, caput , e inciso I

Se no art. 9.º, da Lei de Improbidade Administrativa o legislador disciplina situações nas quais há o enriquecimento ilícito como nota principal, ou seja, uma vantagem patrimonial/econômica em favor do agente público, as hipóteses do art. 10 correspondem a atos (ações ou omissões) que causam lesão ao erário, aqui entendido perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento e a dilapidação de bens ou haveres das pessoas indicadas no art. 1.º. 1

O que deve ser entendido é que a finalidade do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa é proteger o erário, 2 o patrimônio público de uma forma ampla, geral.

Há uma sensível mudança de enquadramento, pois aqui são punidos atos ou omissões que causem lesão, haja ou não o dolo (dolosas ou culposas), ao contrário das hipóteses do art. 9.º nas quais o dolo mostra-se indispensável, sem possibilidade de punições a título de culpa.

Novamente reiteramos nossa posição de que pouco importa o regime jurídico que regula a situação funcional (estatutário ou celetista), bem como a forma do exercício da atividade (concursado, nomeado em comissão, eleito – art. 2.º) ou da remuneração (atuação remunerada ou pro bono – art. 2.º), já que todas elas são incluídas na regra do art. 10, caput, da Lei de Improbidade.

De igual modo, mesmo terceiros que tenham vínculo com a administração pública estão sujeitos ao regramento do art. 10, já que há a disciplina do art. 2.º, bem como o emprego da expressão “(…) atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei (…)”, o que afasta, tal como no art. 9.º, qualquer alegação de que o sistema de regras do mencionado artigo estaria direcionado apenas para os agentes públicos.

Deve ser novamente ressaltado, pela sua relevância, que o art. 10 da Lei de Improbidade trata daquelas situações em que o agente público cause dano ao patrimônio público (financeiro ou moral 3 ), sendo imprescindível à existência de um prejuízo.

Apesar dos termos do inciso I, do art. 21, da Lei de Improbidade Administrativa, o certo é que as hipóteses do art. 10 exigem sim a existência de um prejuízo, financeiro ou moral, ao Poder Público.

Na esteira do que já se entendia no âmbito da ação popular (art. , da Lei 4.717/65), tem prevalecido o entendimento de que a lesão ao erário, como requisito elementar do ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, não pode ser meramente presumida. Assim, a pena de ressarcimento só é aplicável ao agente se o prejuízo ao erário for real, isto é, tiver conteúdo econômico ou patrimonial, não sendo possível a aplicação da pena se a lesão for considerada do ponto de vista moral ou social (como ocorre nos casos em que é realizada tomada de preços quando o correto seria concorrência). 4

Ponto digno de nota reside nas alterações introduzidas pela Lei nº 13.019/2014, que estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, além do regime de mútua cooperação, visando a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, com a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração.

Aspecto relevante é o de que as hipóteses descritas nos incisos do art. 10, da Lei de Improbidade já são suficientemente abertas, com ampla margem para a aplicação pelo legislador, não podendo afirmar que são exemplificativos, especialmente frente à necessidade de uma tipicidade legal específica em normas sancionadoras. 5

Claro que nos atos descritos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, o que se verifica é a necessidade de punição de condutas dolosas ou que, ainda que culposas (destacamos como culpa grave, resvalando no dolo 6 nas edições anteriores), sejam originárias de má-fé, da intenção de causar o dano ou da ausência de cautela no trato da coisa pública.

Mas o sistema normativo foi modificado. Ponto relevante é que a Lei nº 13.655/2018 delimitou que o agente público, sendo que por efeito os terceiros a ele vinculados, ainda que em sede de Ação de Improbidade Administrativa, somente respondam por dolo ou erro grosseiro, o que antes apontávamos como culpa grave. Houve uma clara limitação do âmbito da abrangência do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa.

A mudança é positiva e acertada.

Segundo a doutrina 7 : “A Lei 13.655/18 que recentemente introduziu disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público (artigos 20 a 30) no corpo da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei 4.657/42), causou sentimentos de diversas espécies nos diferentes extratos profissionais que se incumbem de laborar diuturnamente com a Administração Pública Brasileira.

“Alguns integrantes dos órgãos de controle, especialmente membros dos Tribunais de Contas e do Ministério Público, posicionaram-se radicalmente contra a sua promulgação, exigindo que o presidente da República opusesse veto integral, sem considerar que se tratava de um projeto tramitado e aprovado democraticamente pelo órgão constitucionalmente competente (Congresso Nacional). Não deixaram de atribuir ao texto, nesse embate, é claro, o signo do retrocesso e da ‘impunidade’, uma espécie de ‘freio de mão’ ao exercício discricionário e impiedoso da prerrogativa de acusar.

“[…] Com efeito, o sentimento societário, panfletado em parte pela mídia (a sedizente voz das ruas), de que todo administrador público é desonesto até prova em contrário, tem provocado uma inexata compreensão da realidade da gestão pública no país, rebaixando qualquer administrador público, mesmo o eficiente e honesto, ao ‘grau de desinvestimento’.[…]

“Certamente, não foram os processos contra gestores desonestos e venais – aqueles indevidamente propagados como obstáculo à higidez da Lei 13.655/18 –, que ensejaram a edição do diploma. Foram os processos perseguidores de delitos de exegese e aqueles portadores de debate em torno de vertigens de pequenas alturas. A lei é remédio contra a letargia decisória e o temor de se decidir e ser processado… de se emitir parecer com convicção e fundamento fático-jurídico e ser processado… de ser contratado pela Administração Pública, com amparo na doutrina e na jurisprudência do STF e orientado pelos órgãos de classe, e ser processado… — a gestão pública no Brasil ficara [ficou] fragilizada e até acuada, muitas vezes por conta de avaliações apressadas e superficiais”.

[…] Estabeleceu o artigo288 da Lei 13.655 5/18 que ‘o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.’ A nova disposição da LINDB afeta diretamente a regra do artigo 10 0 da Lei 8.429 9/92, à medida em que transforma em pressuposto da responsabilização do agente público (que decide ou emite opinião técnica) exclusivamente o dolo e o erro grosseiro, afastando, pois, a ideia de responsabilização por culpa stricto sensu”.

Um ponto relevante, qual seja, o Supremo Tribunal Federal 8 indicou as balizas do que seria erro grosseiro, mas sem esgotar o tema, o que pode auxiliar na interpretação do art. 10, da Lei nº 8.429/92: “1. Configura erro grosseiro o ato administrativo que ensejar violação ao direito à vida, à saúde, ao meio ambiente equilibrado ou impactos adversos à economia, por inobservância: (i) de normas e critérios científicos e técnicos; …

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20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199071473/art-10-a-secao-ii-a-dos-atos-de-improbidade-administrativa-decorrentes-de-concessao-ou-aplicacao-indevida-de-beneficio-financeiro-ou-tributario