Comentários à Lei de Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Art. 11 - Seção III. Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública

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Seção III

Dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014)

IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)

X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. (Incluído pela Lei 13.650/2018)

Luiz Manoel Gomes Junior e Rogerio Favreto

1. Alguns aspectos dos atos de improbidade previstos no art. 11, caput e inciso I

Na disciplina do art. 11, da Lei de Improbidade temos diversas diferenças com as adotadas nos arts. 9.º e 10. Primeiro, pune-se pelo enriquecimento ilícito (art. 9.º), depois quando há prejuízo ao Poder Público em sentido amplo (arts. 10 e 10-A), já nas hipóteses do art. 11, o que se almeja é a proteção aos Princípios Informativos 1 da Administração Pública (honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade) que são inferidos da regra do art. 37, caput, da CF.

A violação dos preceitos de moralidade e boa-fé 2 são os mais relevantes para a Administração Pública, ao par da legalidade, não podendo ter complacência na punição, em especial quando o agente tem a responsabilidade funcional de bem cumprir seus deveres.

Apesar dos termos do art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, o certo é que todos os Princípios Constitucionais previstos no art. 37, caput, da CF recebem a proteção legal, aqui por força da cláusula aberta do termo “(…) que atenta contra os princípios da administração pública (…)” utilizado no texto legal ora analisado, sem que se possa falar em interpretação extensiva, incompatível com as regras do Direito Sancionador.

De mais a mais, quando há violação a alguns dos Princípios Constitucionais mencionados no texto da Constituição sempre haverá a violação ao Princípio da Legalidade. 3

Outro ponto relevante é que a violação às vedações dos arts. 9.º e 10, da Lei de Improbidade, sempre terá como consequência a desobediência aos deveres previstos no art. 11. Havendo a vedação do bis in idem, deve ser aplicada apenas um dos conjuntos das penas previstas, sempre a para o ato mais grave, atentando para o dever de haver a necessária proporcionalidade (art. 12). 4

Por tal motivo é correto afirmar que a incidência das regras do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa será sempre residual 5 frente aos demais tipos, somente incidindo quando não houver a possibilidade de aplicação das regras dos arts. 9.º, 10 e 10-A.

Agora o que deve ser ainda ponderado é que a exegese do art. 11, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa não autoriza a conclusão de que toda e qualquer ilegalidade seja, automaticamente, 6 um ato de improbidade administrativa. 7

Assim, necessário ressaltar que não é correto o entendimento de que qualquer ilegalidade seja sempre um ato de improbidade administrativa. 8 O que não se pode ignorar, na linha da doutrina, 9 a complexidade do Sistema Jurídico, mesmo para os aplicadores da lei, com decisões em vários sentidos até mesmo nos Tribunais Superiores, não podendo ser admitida a conclusão de que uma incorreta interpretação da lei seja um ato de improbidade administrativa sem que haja dolo, 10 especialmente quando ausente má-fé. 11 Anote-se, contudo, que já foi ratificada a condenação do Chefe do Executivo por ter autorizado a prática de um ato ilegal. 12

Mas o tema merece ainda novas considerações, ratificando nossa posição desde a 1ª edição destes comentários. Um julgado do Superior Tribunal de Justiça trouxe várias diretrizes sobre o tema, inclusive com relevantes ponderações. 13

O primeiro ponto, já indicado, é que realmente não haveria como confundir ilegalidade com improbidade. São conceitos jurídicos diversos, com efeitos distintos. Toda improbidade é sem dúvida uma ilegalidade, mas a recíproca não se mostra verdadeira. Há uma relevância no momento em que feita a cognição do ato, a sua finalidade, os efeitos almejados pelo agente público e por eventuais terceiros que também tenham atuado.

Na mesma esteira, nem toda irregularidade é ilegalidade e, muito menos, improbidade. Assim, os casos de meras irregularidades na realização e na condução de atos administrativos são reprováveis e até merecem sanção, contudo não no plano de improbidade. As sanções incidentes são de outra ordem, por exemplo, as previstas nos regramentos e estatutos de servidores públicos.

O relevante – ressaltado no acórdão mencionado – é que o Direito Sancionador tem diretrizes próprias, com certo reflexo na exegese utilizada na interpretação do Direito Penal, o que se mostra necessário no caso de ser imposta alguma sanção.

Confundir tais conceitos, produz efeitos nefastos, negativos, especialmente quando utilizada a velha concepção de que ilegalidades se traduzem em improbidade.

O mundo moderno exige uma postura ágil, rápida do Administrador, e tais pontos não podem ser ignorados quando da aplicação de um conjunto de regras sancionatórias de elevada gravidade como a Lei de Improbidade Administrativa.

O fato de ser indicado no art. 11, da Lei 8.429/92 que a violação aos Princípios da Administração caracteriza a prática de Ato de Improbidade Administrativa não autoriza a conclusão automática, com uma lógica irrefletida, de que ilegalidade é igual a improbidade.

Tal tipo de interpretação, além de violar a consagrada lógica do razoável, teria o resultado perverso de tornar justificável a incidência da Lei de Improbidade em qualquer situação em que houver uma ilegalidade, o que nem de longe se mostra justificável.

Como bem destacado pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho apontado exemplo no acórdão do Superior Tribunal de Justiça, deixando evidenciado o erro na simplificação dos conceitos, com resultados indesejados pelo Sistema Jurídico: “(…) um grave engano (ou uma brutal simplificação) nessa percepção, pois somente o decisionismo pode inspirar tal assertiva: se fosse consistente a postura de identificar a improbidade na ilegalidade, toda vez que se concedesse uma ordem de habeas corpus ou um mandado de segurança, por exemplo, a autoridade impetrada (num e noutro caso), deveria responder por improbidade (pois a ilegalidade de seu ato achava-se induvidosa), o que seria – convenhamos – um rematado absurdo jurídico”.

Mas há alguns outros pontos de igual relevância, pois cada uma dos conceitos referidos (ilegalidade e improbidade), possuem seus próprios contornos, especialmente o parâmetro de ilegalidade qualificada pela intenção de burlar o sistema legal, de violar as normas, que classifica a improbidade administrativa, especialmente no caso do art. 11, da Lei 8.429/92 que exige a presença do dolo, elemento subjetivo essencial.

Jamais poderá ser admitida, no caso de incidência da Lei de Improbidade Administrativa, uma responsabilidade objetiva, sem ser avaliado o elemento subjetivo (culpa, aqui o erro grave ou dolo).

Sobre a necessidade da existência de dolo, 14 entende Juarez Freitas 15 que “(…) uma adequada e percuciente intelecção, em especial do art. 11 do diploma em exame, parece conduzir a que não se devem aplicar as sanções cominadas às condutas culposas leves ou levíssimas, exatamente em função do telos em pauta e por não se evidenciar, em situações semelhantes, a improbidade, sequer por violação aos princípios. Postula-se, mais do que coibir o dano material, inibir a violação, por si mesmo nefasta, do princípio da moralidade, seja pelo agente público ou por terceiro, punindo-os com a imposição de penalidades severas, incompatíveis com a culpa leve ou levíssima”.

Aqui reformulamos nossa posição adotada na 1.ª edição destes comentários. Anteriormente defendemos o entendimento de que a conduta prevista no art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa exigiria dolo ou culpa grave. O fato é que pensamos em apenas dois exemplos de culpa grave: a-) decidir em sentido contrário ao parecer da Assessoria Jurídica sem fundamento apto, especialmente porque o administrador não tem conhecimento técnico na área e; b-) adotar posição contra entendimento uniforme dos Tribunais, especialmente os superiores. A contrario sensu, afasta-se, em princípio, o ato de improbidade administrativa quando o administrador segue a manifestação da assessoria jurídica ou se a sua posição encontra respaldo na jurisprudência. Nessas duas situações amplia-se o ônus do demandante em provar que houve o dolo.

Já o Superior Tribunal de Justiça 16 , em sede de embargos de divergência, pacificou o seu entendimento, passando a exigir a presença do dolo nas hipóteses do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa. Aderimos a tal posição pois estamos em sede da interpretação de regras vinculadas ao Direito Sancionador.

O que não se pode olvidar é que a posição em sentido contrário terá uma grave consequência para a Administração Pública, qual seja, afastar pessoas sérias e honestas, pois o risco de perder todos os bens ou sofrer graves penas pessoais e financeiras não justifica a atuação como agente público. 17 Nessa linha da ponderação advertiu o Des. Luiz Carlos de Castro Lugon, do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região. 18 Contudo, como já decidido, basta o dolo genérico ou eventual, 19 qual seja, a intenção de agir contra os Princípios Constitucionais que disciplinam a Administração Pública.

Nas hipóteses do inciso I, do art. 11, da Lei de Improbidade, objetivou o legislador impedir/punir três tipos de atos: a-) quando o agente público pratica ato vedado em lei; b-) quando o agente público pratica ato vedado em regulamento e; c-) quando o agente público pratica ato quando não detém competência legal. 20

Nas situações descritas haverá violação aos Princípios da Legalidade, da Impessoalidade e da Moralidade Administrativa, frente à postura adotada pelo agente público. É certo que o agente atua além da sua competência, desrespeitando o Sistema Normativo em vigor, seja por dolo, seja por culpa. 21 As situações são previstas na Lei da Ação Popular (art. 2.º, da Lei 4.717/65 – incompetência 22 e desvio de finalidade 23 ), o que autoriza o seu questionamento tanto através de Ação de Improbidade Administrativa como em Ação Popular.

Os seus elementos principais para a caracterização do ato de improbidade administrativa são: a-) atuação do agente público (ato comissivo ou omissivo); b-) violação aos Princípios Constitucionais da Administração Pública e; c-) dolo. 24

Como anteriormente exposto (arts. 9.º e 10), pouco importa o regime jurídico que regula a situação funcional (estatutário ou celetista), bem como a forma do exercício da atividade (concursado, nomeado em comissão, eleito – art. 2.º) ou da remuneração (atuação remunerada ou pro bono – art. 2.º), já que todas elas são incluídas na regra do art. 11, caput, da Lei de Improbidade.

Do mesmo modo, terceiros que se relacionem com a administração pública estão sujeitos ao regramento do art. 11, já que há a disciplina do art. 2.º, 25 bem como o emprego da expressão “(…) atividade nas entidades mencionadas no art. 1.º desta lei (…)”, o que afasta qualquer alegação de que o sistema de regras do mencionado artigo estaria direcionado apenas para os agentes públicos.

Aqui, ao contrário das hipóteses dos arts. 9.º e 10, pensamos que as situações descritas nos incisos do art. 11, da Lei de Improbidade já são abertas, com ampla margem para a aplicação pelo legislador, sendo exemplificativas, especialmente frente aos termos dos incisos e os termos nele utilizados.

Exemplo que pode ser mencionado é a de doações de óculos, cestas básicas e materiais de construção com finalidade eleitoral e, assim, caracterizando evidente desvio de finalidade.

2. Retardar ou deixar de praticar ato de ofício – inciso II, do art. 11

A regra do inciso II, do art. 11, da Lei de Improbidade visa punir o agente que retarda ou deixa de praticar ato sob a sua responsabilidade. 26 Na primeira hipótese protela, atrasa, a prática de ato sob a sua responsabilidade, sendo que na segunda situação prevista na norma ele simplesmente deixa de praticar ato administrativo.

Ao contrário do crime de prevaricação (art. 319, do Código Penal 27 ), não se exige que o retardar, ou não fazer, seja para satisfazer um interesse pessoal, sendo que há a punição, nos termos do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa, desde que presente o dolo, afastando a possibilidade de condenações por atos culposos, ficando assim modificada nossa anterior posição.

Duas observações: o agente público deve ter ciência de que o ato deve ser praticado, ou seja, deve estar dentro da sua esfera de responsabilidade 28 (ato administrativo) ou haver expressa determinação ou intimação (determinação judicial) e o ato administrativo deve ser de sua competência.

Para a prática do Ato Administrativo um dos requisitos mais importantes é o da competência do agente público, inclusive por força do Princípio Constitucional da Legalidade. Se o particular tudo pode, desde que não proibido pela lei, ao administrador só é dado praticar o ato se a lei expressamente o permitir.

Sendo os poderes do Administrador “(…) regrados pelo sistema jurídico vigente. Não pode a autoridade ultrapassar os limites que a lei traça à sua atividade, sob pena de ilegalidade. No entanto, esse regramento pode atingir os vários aspectos de uma atividade determinada; neste caso se diz que o poder da...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199071474/art-11-secao-iii-dos-atos-de-improbidade-administrativa-que-atentam-contra-os-principios-da-administracao-publica-comentarios-a-lei-de-improbidade-administrativa-ed-2020