Comentários à Lei de Improbidade Administrativa - Ed. 2020

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Art. 11 - Seção III. Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública

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Seção III

Dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014)
IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)
X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único o do art. 24 4 da Lei nº 8.080 0, de 19 de setembro de 1990. (Incluído pela Lei 13.650/2018)

Luiz Manoel Gomes Junior e Rogerio Favreto

1. Alguns aspectos dos atos de improbidade previstos no art. 11, caput e inciso I

Na disciplina do art. 11, da Lei de Improbidade temos diversas diferenças com as adotadas nos arts. 9.º e 10. Primeiro, pune-se pelo enriquecimento ilícito (art. 9.º), depois quando há prejuízo ao Poder Público em sentido amplo (arts. 10 e 10-A), já nas hipóteses do art. 11, o que se almeja é a proteção aos Princípios Informativos 1 da Administração Pública (honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade) que são inferidos da regra do art. 37, caput, da CF.

A violação dos preceitos de moralidade e boa-fé 2 são os mais relevantes para a Administração Pública, ao par da legalidade, não podendo ter complacência na punição, em especial quando o agente tem a responsabilidade funcional de bem cumprir seus deveres.

Apesar dos termos do art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, o certo é que todos os Princípios Constitucionais previstos no art. 37, caput, da CF recebem a proteção legal, aqui por força da cláusula aberta do termo “(…) que atenta contra os princípios da administração pública (…)” utilizado no texto legal ora analisado, sem que se possa falar em interpretação extensiva, incompatível com as regras do Direito Sancionador.

De mais a mais, quando há violação a alguns dos Princípios Constitucionais mencionados no texto da Constituição sempre haverá a violação ao Princípio da Legalidade. 3

Outro ponto relevante é que a violação às vedações dos arts. 9.º e 10, da Lei de Improbidade, sempre terá como consequência a desobediência aos deveres previstos no art. 11. Havendo a vedação do bis in idem, deve ser aplicada apenas um dos conjuntos das penas previstas, sempre a para o ato mais grave, atentando para o dever de haver a necessária proporcionalidade (art. 12). 4

Por tal motivo é correto afirmar que a incidência das regras do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa será sempre residual 5 frente aos demais tipos, somente incidindo quando não houver a possibilidade de aplicação das regras dos arts. 9.º, 10 e 10-A.

Agora o que deve ser ainda ponderado é que a exegese do art. 11, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa não autoriza a conclusão de que toda e qualquer ilegalidade seja, automaticamente, 6 um ato de improbidade administrativa. 7

Assim, necessário ressaltar que não é correto o entendimento de que qualquer ilegalidade seja sempre um ato de improbidade administrativa. 8 O que não se pode ignorar, na linha da doutrina, 9 a complexidade do Sistema Jurídico, mesmo para os aplicadores da lei, com decisões em vários sentidos até mesmo nos Tribunais Superiores, não podendo ser admitida a conclusão de que uma incorreta interpretação da lei seja um ato de improbidade administrativa sem que haja dolo, 10 especialmente quando ausente má-fé. 11 Anote-se, contudo, que já foi ratificada a condenação do Chefe do Executivo por ter autorizado a prática de um ato ilegal. 12

Mas o tema merece ainda novas considerações, ratificando nossa posição desde a 1ª edição destes comentários. Um julgado do Superior Tribunal de Justiça trouxe várias diretrizes sobre o tema, inclusive com relevantes ponderações. 13

O primeiro ponto, já indicado, é que realmente não haveria como confundir ilegalidade com improbidade. São conceitos jurídicos diversos, com efeitos distintos. Toda improbidade é sem dúvida uma ilegalidade, mas a recíproca não se mostra verdadeira. Há uma relevância no momento em que feita a cognição do ato, a sua finalidade, os efeitos almejados pelo agente público e por eventuais terceiros que também tenham atuado.

Na mesma esteira, nem toda irregularidade é ilegalidade e, muito menos, improbidade. Assim, os casos de meras irregularidades na realização e na condução de atos administrativos são reprováveis e até merecem sanção, contudo não no plano de improbidade. As sanções incidentes são de outra ordem, por exemplo, as previstas nos regramentos e estatutos de servidores públicos.

O relevante – ressaltado no acórdão mencionado – é que o Direito Sancionador tem diretrizes próprias, com certo reflexo na exegese utilizada na interpretação do Direito Penal, o que se mostra necessário no caso de ser imposta alguma sanção.

Confundir tais conceitos, produz efeitos nefastos, negativos, especialmente quando utilizada a velha …

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jusbrasil.com.br
6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199071474/art-11-secao-iii-dos-atos-de-improbidade-administrativa-que-atentam-contra-os-principios-da-administracao-publica-comentarios-a-lei-de-improbidade-administrativa-ed-2020