Comentários à Lei de Improbidade Administrativa - Ed. 2020

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Art. 12 - Capítulo III. Das Penas

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Capítulo III

DAS PENAS

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
I - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 8 (oito) a 10 (dez) anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.
IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Luiz Manoel Gomes Junior e Rogerio Favreto

1. As penas da Lei de Improbidade Administrativa – independência das esferas penal, cível e administrativa – aspectos gerais

O art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa utiliza critério usual do Sistema Jurídico Brasileiro, qual seja a independência entre as esferas das responsabilidades penal, civil e administrativa.

Não há qualquer violação ao sistema, nem bis in idem, quando um mesmo fato possa justificar a aplicação de três penalidades distintas 1 contra uma mesma pessoa, sendo certo que a absolvição na esfera penal, como regra geral, pode não ter qualquer reflexo nas demais.

O certo é que a disciplina do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa deixa claro um ponto relevante que é a necessidade de adequação das penas à gravidade do ato praticado, tanto que não há qualquer imposição no sentido de que todas as penas previstas devam ser aplicadas de forma cumulativa, 2 o que acabou sendo ressaltado pela modificação introduzida pela Lei 12.120/2009.

Alguns pontos merecem maior reflexão, na tentativa de se delimitar uma Teoria Geral da aplicação das penas em decorrência da prática de atos de improbidade administrativa. Aqui sempre deve ser analisada a amplitude do Direito Sancionador.

O primeiro ponto é o de que nem toda ilegalidade deve ser considerada um ato de improbidade administrativa. 3 Mas a recíproca é verdadeira, já que toda vez que se pratica uma improbidade administrativa haverá uma violação do Sistema Normativo (ilegalidade acentuada). 4

Ignorar a diferença é cometer injustiças e abusos, especialmente quando se verifica a própria complexidade da Administração Pública. Atuar com exageros em tais situações somente terá como consequência afastar da vida pública pessoas honestas que não se sujeitarão a correr riscos dia após dia, inclusive em seu patrimônio pessoal, quando a própria interpretação do direito é, em grande parte dos casos, complexa. 5

Neste sentido concordamos com a posição de que há necessidade de separar a ilegalidade da improbidade administrativa, podendo ser afirmado que a improbidade administrativa é uma ilegalidade com um plus, uma evidente nota de desonestidade. 6

Talvez a palavra que mais deva ser destacada é justamente essa, qual seja, a desonestidade. A intenção, dolosa ou culposa, de atuar de forma desonesta.

O segundo ponto é que realmente não há necessidade indispensável de que haja dolo – vontade livre e consciente de violar a norma – para caracterizar um ato de improbidade administrativa. A exigência do dolo, como regra geral, desconsidera a título de exemplo, a própria literalidade do art. 10, da Lei de Improbidade. 7

Contudo, há necessidade de um elemento volitivo, uma vontade ou uma omissão, sob pena de ser adotada uma responsabilidade objetiva sem fundamento legal. 8 No mínimo mostra-se necessária a culpa grave, que para esta finalidade se equipara ao dolo. O que é relevante destacar é que o dolo não é indispensável para a caracterização da improbidade administrativa podendo, em alguns casos, ser suficiente apenas a culpa (art. 10).

Mas a existência do dolo é elemento importante para a caracterização do ato de improbidade e das sanções que devem ser aplicadas. Exemplos podem ser citados: a) agente público que descumpre de forma intencional decisão judicial; 9 b) quando há a prática do ato contra expressa orientação da assessoria jurídica, sem uma justificativa plausível; c) violação à literal disposição legal, especialmente quando há orientação em sentido diverso emitida pelos órgãos de controle (Controladoria, Corregedoria ou Tribunal de Contas); d) ato contrário a uma posição uniforme e pacificada da jurisprudência, notadamente dos Tribunais Superiores; e) deliberação que traga benefícios pessoais ao agente ou a pessoa próxima etc.

Pertinente uma séria observação, se para a pessoa física não se pode impor uma responsabilidade objetiva, o mesmo não ocorre para com as pessoas jurídicas. Com a aprovação e vigência da Lei nº 12.846/2013, passou a ser possível a adoção de uma responsabilidade objetiva na espécie: “Art. 2º. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não”.

Deste modo, haverá uma dualidade de regimes nos casos de atos de corrupção e improbidade, com a adoção de regras previstas na Lei nº 8.429/92, sem prejuízo da incidência das normas veiculadas na Lei nº 12.846/2013, mas limitada a responsabilidade objetiva apenas às pessoas jurídicas. 10

O terceiro ponto reside na necessidade de ressaltar que as penas previstas não devem, de forma obrigatória, ser aplicadas cumulativamente, sendo indispensável uma gradação 11 tendo em vista a gravidade do ato praticado/questionado. 12

O quarto ponto é o de que os agentes políticos também são destinatários da Lei 8.429/92, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: 13 “Ora, pacífica a orientação jurisprudencial e doutrinária no sentido de que aplicável a Lei de Improbidade no caso dos Prefeitos Municipais: “(…). 8. A hodierna jurisprudência desta Corte, no julgamento de hipóteses análogas, vem decidindo que: “Ex-prefeito não se enquadra dentre aquelas autoridades que estão submetidas à Lei 1.079/1950, que dispõe sobre os crimes de responsabilidade, podendo responder por seus atos em sede de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa” ( REsp 764.836/SP , Relator Ministro José Delgado, Relator p/ acórdão Ministro Francisco Falcão, DJ 10.03.2008). Precedentes do STJ: REsp 1103011/ES , 1.ª T., julgado em 12.05.2009, DJ 20.05.2009; REsp 1066772/MS , 1.ª T., DJ 03.09.2009; REsp 895530/PR , 1.ª T., DJ 04.02.2009. (…)”.

As exceções são, justamente, para aqueles casos em que o agente político está sujeito – na esfera penal – a julgamento direto por um Tribunal Superior, o que se infere de decisão do Superior Tribunal de Justiça: 14 “(…). 3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência interpretativa, que norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exemplo dos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa). É de se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns ( CF, art. 105, I, a), há, em casos tais, competência implícita complementar do Superior Tribunal de Justiça”.

Contudo, referida orientação não foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, 15 isso pelo menos com relação aos Prefeitos Municipais, Juízes e Promotores de Justiça: “(…). Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. Precedentes (…)”. Em outro julgado 16 restou decidido que: “(…). Entendimento firmado no sentido de que inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa”.

Mas em se tratando de Desembargador Federal, a linha seguida foi outra, inclusive não vendo possibilidade de incidência da Lei de Improbidade Administrativa 17 e reconhecendo a competência do Superior Tribunal de Justiça, bem como a inaplicabilidade da Lei de Improbidade na espécie.

O fato é que o tema ainda não está consolidado no STF, mas a tendência é admitir, ao nosso ver, o foro por prerrogativa de função em se tratando de agentes públicos submetidos à jurisdição originária dos Tribunais Superiores em outras situações, como em ações penais, tema também analisado nos comentários ao art. 17.

A matéria merece uma melhor disciplina pelo legislador, até mesmo em sede constitucional.

2. As penas previstas nos incisos I, II e III, do art. 12

Estando o ato de improbidade administrativa enquadrado nas hipóteses do art. 9.º da Lei 8.429, podem ser aplicadas diversas penas ou impostas determinadas sanções ou condenações. 18

A primeira, uma das mais importantes, é a obrigatoriedade do ressarcimento dos danos causados, 19 em um evidente objetivo de ressarcir os cofres públicos dos prejuízos originários do ato ímprobo. Aqui o termo legal é muito claro: ressarcimento integral do dano quando este tiver ocorrido. É o mínimo que o Estado e a sociedade requerem.

Nos termos de precedente do STJ, 20 o qual concordamos, o ressarcimento dos danos não seria precisamente uma pena, mas uma obrigação decorrente do dever de reparar, o que leva à necessidade, em princípio, da cumulação desta obrigação com algumas das penas legalmente previstas: “(…) Caracterizado o ato de improbidade administrativa, o ressarcimento ao erário constitui o mais elementar consectário jurídico, não se equiparando a uma sanção em sentido estrito e, portanto, não sendo suficiente por si só a atender ao espírito da Lei 8.429/92, devendo ser cumulada com ao menos alguma outra das medidas previstas em seu art. 12. (…). Pensamento diverso, tal qual o esposado pela Corte de origem, representaria a ausência de punição substancial a indivíduos que adotaram conduta de manifesto descaso para com o patrimônio público. Permitir-se que a devolução dos valores recebidos por ‘funcionário-fantasma’ seja a única punição a agentes que concorreram diretamente para a prática deste ilícito, significa conferir à questão um enfoque de simples responsabilidade civil, o que, à toda evidência, não é o escopo da Lei 8.429/92”.

Dito de outro modo, reconhecida a prática de um ato de improbidade, não poderia haver apenas a imposição do dever de reparar o dano, já que tal obrigação não se enquadra no sentido de pena.

Por tal motivo que mesmo havendo a devolução, ainda que antes do ajuizamento da Ação de Improbidade Administrativa, não afasta esta a possibilidade da aplicação das demais penas, mas deve ser considerado o ato em si mesmo na sua dosimetria 21 , inclusive a própria reparação, quando voluntária.

Anote-se que a regra do inciso IV, do art. 12, da Lei de Improbidade, introduzida pela Lei Complementar nº 157/2016, não prevê o ressarcimento integral do dano, no caso, do benefício tributário. Defende Daniel Amorim Assunção Neves 22 que, apesar do erro do legislador, possível o pedido já que a reparação dos danos não seria pena.

Concordamos com tal posição, …

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28 de Maio de 2022
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