Comentários à Lei de Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Art. 14 - Capítulo V. Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial

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Capítulo V

DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E DO PROCESSO JUDICIAL

Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.
§ 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.
§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta Lei.
§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.

Fernando da Fonseca Gajardoni

1. Direito de representação

O art. 14 da Lei de Improbidade Administrativa assegura a qualquer pessoa do povo o direito de representar à autoridade administrativa competente sobre a ocorrência de atos de improbidade, isto a fim de que seja instaurada a investigação necessária destinada à apuração dos fatos. Trata-se, sem dúvida alguma, de uma forma de controle popular da Administração Pública (tanto quanto a ação popular do art. 5.º, LXXIII, da CF/1988).

Na verdade, o dispositivo nada mais faz do que ratificar a regra clara já prevista no art. 5.º, XXXIV, a, da CF/1988, que assegura a toda e qualquer pessoa o direito de peticionar gratuitamente ( direito de petição ) aos poderes públicos constituídos, tanto para a defesa de direito próprio quanto para reclamar da ocorrência de ilegalidades ou abuso de poder.

E vem na esteira, também, das regras do art. 6.º, da Lei 7.347/1985 (“ qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituem objeto da ação civil e indicando-lhe elementos de convicção ”) e art. 5.º, § 3.º, do CPP (“qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal, em que caiba ação pública, poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificando a procedência das informações, mandará instaurar Inquérito”).

Diversamente dos servidores públicos que terão o dever de informar (vide item infra ), o dispositivo garante a qualquer interessado a faculdade de comunicar às autoridades constituídas fatos que possam implicar na prática de ato de improbidade ou que configurem hipótese de ato ímprobo. Sem embargo da condenação moral, nenhuma sanção pode ser atribuída ao particular pelo fato de preferir não levar ao conhecimento das autoridades referidos fatos.

O dispositivo, entretanto, não garante ao representante o direito de ver iniciada uma investigação, 1 tampouco concede ao particular um salvo conduto para apresentar representação infundada e com nítida finalidade de causar indevida persecução contra o acusado.

Tanto é assim que o art. 19 da LIA tipifica criminalmente a conduta daquele que representa “por ato de improbidade administrativa contra agente público ou terceiro beneficiário quando o autor da denúncia o sabe inocente”, cominando, além da sanção penal, a obrigação do denunciando calunioso em indenizar os danos materiais, morais e à imagem que houve provocado ao indevidamente investigado. 2

Há, também, disposição no Código Penal vigente a criminalizar a conduta daquele que dá “causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente” (art. 339 do CP).

2. Dever de representação (informação)

Diferentemente do particular, os servidores públicos não têm a faculdade de informar sobre a ocorrência de fatos que possam implicar na ocorrência de improbidade administrativa, mas sim o dever legal de assim agir.

De fato, o art. 6.º da Lei 7.347/1985, aqui aplicado integrativamente por força do microssistema processual coletivo (composto pela combinação das diversas leis que tratam do processo coletivo no Brasil, especialmente a LACP e o CDC), é claro no sentido de que “qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção”.

Também o disposto no art. 7.º da Lei 7.347/1985, prevê que “se no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura de ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis”, conduta esta que não depende do trânsito em julgado da sentença para ser tomada pelo magistrado.

A diferença entre o direito (do particular) e o dever (do servidor público) de representação está, além da obrigatoriedade, no fato de no primeiro, ao menos em princípio, a representação ser dirigida à autoridade administrativa, enquanto no segundo ao Ministério Público. Mas está é só uma regra geral, nada impedindo que o particular represente ao Ministério Público ou que o servidor público o faça à autoridade administrativa.

O não cumprimento pelo servidor público do dever de representação (ou dever de informação) implica na prática do crime de prevaricação, nos termos do art. 319 do CP, podendo, ainda, dar ensejo à apuração pela prática de ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, II, da Lei 8.429/1992. 3

3. Forma da representação

Nos termos do art. 14, § 1.º, da Lei 8.429/1992, a representação é ato solene, de modo que será necessariamente escrita. Caso seja apresentada oralmente, deverá ser reduzida a termo pela autoridade receptora da representação.

Nela constarão, além da qualificação completa do representante (nome, endereço, profissão etc.), 4 as informações sobre o fato e sua autoria, preferencialmente com indicação da qualificação (nome, endereço, profissão etc.) do representado.

O art. 2º, II, da Resolução CNMP 23/2007, ao tratar da forma da representação ao Ministério Público (mas que também pode ser aplicado às representações dirigidas às autoridades administrativas), esclarece que será instaurado inquérito civil ou procedimento preparatório de inquérito civil “em face de requerimento ou representação formulada por qualquer pessoa ou comunicação de outro órgão do Ministério Público, ou qualquer autoridade, desde que forneça, por qualquer meio legalmente permitido, informações sobre o fato e seu provável autor, bem como a qualificação mínima que permita sua identificação e localização”.

Apenas as questões fáticas precisam ser indicadas pelo representante, vez que a qualificação jurídica da conduta e eventuais medidas administrativas e judiciais a serem tomadas (instauração de procedimento, afastamento preventivo do funcionário investigado, ajuizamento de ação de improbidade administrativa, pedido de antecipação de tutela etc.) ficam a cargo do órgão representado, que é mesmo quem tem qualificação para definir as providências. 5

Nada impede, entretanto, que o interessado sugestione medidas a serem tomadas pelo representado, algo que, por óbvio, não tem caráter vinculativo.

Caso o representante conheça provas a respeito do ato de improbidade, deverá indicá-las na representação ou até mesmo juntá-las caso as tenha em seu poder (provas documentais como cartas, e-mails , gravações, fotos etc.), embora o dever de investigar seja mesmo da autoridade representada.

Ausentes os requisitos considerados necessários para a apuração dos fatos, o representante será intimado (por qualquer meio idôneo) para complementar a representação, sob pena de arquivamento sumário.

4. Representação anônima (apócrifa)

Questão interessante é da possibilidade de a representação por ato de improbidade ser anônima (apócrifa), especialmente frente à regra do art. 5.º, IV, da CF (que veda o anonimato na manifestação do pensamento).

Embora o art. 14, § 1.º, da Lei 8.429/1992, seja claro no sentido de que deverá constar da representação a qualificação daquele que a apresente, não se pode negar a possibilidade de a investigação ter início com base em denúncia anônima, até porque é dever de ofício da autoridade representada (administrativa ou ministerial) a apuração de fatos ilícitos chegados a seu conhecimento na defesa do interesse público. 6

Isso, aliás, é o que indica o art. 2º, § 3º, da Resolução CNMP 23/2007: “o conhecimento por manifestação anônima, justificada, não implicará ausência de providências, desde que obedecidos os mesmos requisitos para as representações em geral, constantes no artigo 2.º, inciso II, desta Resolução”.

O tema, mutatis mutandis , foi objeto de julgamento pelo STF, que na linha do voto do Min. Carlos Ayres Britto, assinalou haver “uma distinção entre manifestação de pensamento e delação anônima para fins penais”, sendo que “a manifestação do pensamento é a veiculação de algo elaborado pela mente; é o produto de uma reflexão; logo, traduz-se numa doutrina, tese, crítica, ponto de vista ou opinião racionalmente fundamentada”, podendo ser concluído que “delações anônimas na esfera penal não passam de simples notícias de fatos empíricos, legalmente descritos como infrações penais”. 7

Ocorre que referida posição foi vencida , prevalecendo a tese de que “não serve à persecução criminal notícia de prática criminosa sem identificação da autoria, consideradas a vedação constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à responsabilidade, nos campos cível e penal, de quem a implemente”.

Respeitada a convicção em sentido contrário, sustentamos desde a 1ª edição destes Comentários que a eventual apresentação de representação anônima poderá justificar a apuração dos fatos e, eventualmente, até o início de um processo administrativo ou judicial por improbidade administrativa. Afinal, vige no âmbito da apuração da prática de improbidade administrativa o princípio da oficialidade (art. 22 da LIA), de modo que todo o fato que chegue ao conhecimento da autoridade administrativa ou ministerial – principalmente se concomitantemente configurar crime – deve ser apurado, ainda que a denúncia seja anônima. 8

Não faz sentido que, devendo agir de ofício, a autoridade administrativa simplesmente ignore a representação porque o representante não é identificado.

Evidentemente, a autoridade representada, diante de representação anônima, deverá agir com muito mais cautela e discrição na apuração dos fatos, instaurando sindicância prévia ou promovendo investigação preliminar para aferir a pertinência mínima da representação.

Primeiro, porque é sabido que o anonimato pode sustentar informações falsas e reveladas por conta de interesses escusos do representante contra o representado (inimizade política, intrigas pessoais etc.).

E segundo, pois a seriedade da acusação fica abalada pelo fato de o representante não ter nada a perder , vez que anônimo, dificilmente será identificado para os fins de persecução pelo crime previsto no art. 19 da LIA caso esteja agindo de má-fé.

Por isto, de se permitir a apuração dos fatos com base em denúncia anônima apenas se a representação indicar elementos mínimos e sérios de convicção, 9 que viabilizem, ao menos, a instauração de um procedimento investigativo preparatório que possa levar à descoberta real dos fatos. 10

Tudo sem prejuízo de, em caso de constatação da inexistência de ato de improbidade e da intenção de prejudicar o (s) representado (s), ser investigada a identidade do representante apócrifo para os fins do art. 19 da LIA.

Esse, aliás, é o entendimento mais recente do STJ, que em diversos precedentes tem assentado a possibilidade de processamento de agentes públicos por improbidade administrativa com base em inquéritos civis instaurados a partir de representações apócrifas. 11

5. Destinatário da representação

A representação pode se dirigida tanto à autoridade administrativa, isto é, o superior hierárquico (imediato ou mediato) do (s) representado (s) – o gestor do órgão ou entidade mencionados no art. 1.º da LIA – quanto ao representante do Ministério Público.

O fato de o art. 14, caput , da LIA só fazer referência à autoridade administrativa não impede a representação direta ao Ministério Público, até pelo que consta no § 2.º, in fine , do mesmo dispositivo e do disposto no art. 129, III, da CF/1988. 12

Na verdade, representando-se à autoridade administrativa força-se a realização do controle interno dos atos da administração, enquanto sendo a representação dirigida ao Ministério Público, estaremos diante do controle externo dos atos administrativos.

6. Representação à autoridade administrativa

Uma vez aportada a representação perante a autoridade administrativa, ela poderá:

a) Arquivar fundamentadamente 13 e de plano a representação (o que fará toda vez que observar a ausência dos requisitos do art. 14, § 1.º, da Lei 8.429/1992), 14 fato que, entretanto, não impede o representante de renovar o ato perante o Ministério Público (art. 14, § 2.º, da Lei 8.429/1992). 15 Razoável que se exija comunicação da decisão ao representante.

b) Determinar a abertura imediata de sindicância (penas menos graves) ou processo administrativo disciplinar (penas mais graves) no âmbito de sua competência, com o escopo de apurar o ato de improbidade constante da representação (art. 14, § 3.º, da Lei 8.429/1992), 16 nomeando uma comissão processante e comunicando o fato ao Ministério Público ou Tribunal de Contas, que poderá designar representante para acompanhar o procedimento (art. 15 e parágrafo único da Lei 8.429/1992). 17

c) Simplesmente encaminhar o caso ao Ministério Público para apuração.

Embora esta última opção não seja recomendada (vez que a autoridade, no âmbito de sua competência, tem o dever de apurar os fatos ilícitos ocorridos sob os seus auspícios), o fato é que não há impeditivo legal algum à providência, pelo contrário, há até disposição que indicia esta possibilidade (vide art. 22 da Lei 8.429/1992).

Nada impede que, independentemente de representação, a autoridade administrativa, tomando conhecimento dos fatos, oficiosamente determine a instauração do procedimento administrativo investigatório.

7. Representação ao Ministério Público

Qualquer do povo pode representar diretamente ao Ministério Público (especialmente ao representante do Ministério Público com atuação na área de cidadania e defesa do patrimônio público) a bem da investigação sobre a ocorrência de atos de improbidade administrativa, vez que de acordo com o art. 127 e ss. da CF/1988, compete a este órgão a defesa dos interesses metaindividuais, especialmente do patrimônio público e social e da moralidade administrativa (cuja probidade administrativa é uma das facetas).

Não há, assim, impedimento algum para que o Ministério Público seja acionado diretamente pelo representante, ou mesmo pela própria autoridade administrativa representada inicialmente, para apuração do ato de improbidade. 18

Sendo o caso de representação absolutamente inepta (sem menção ao fato a ser investigado, apócrifa e sem indicativos mínimos de convicção etc.), ou relativa a fatos já solucionados ou que já tenham sido investigados, o Promotor de Justiça ou o Procurador da República procederá ao arquivamento da representação (art. 9.º da Lei 7.347/1985) 19 , comunicando-se o representante, inclusive, para os fins recursais pertinentes.

Do contrário, o representante do Ministério Público dará início ao procedimento investigativo, determinando a abertura de procedimento preparatório de inquérito civil (investigação preliminar) ou determinará a própria instauração de inquérito civil (art. 129, III, da CF c/c art. 8.º, § 1.º, da Lei 7.347/1985), podendo, ainda, em sendo o caso (ocorrência de concomitante ilícito penal), requisitar a instauração de inquérito policial (art. 22 da LIA).

Não há impedimento para que o representante do Ministério Público, já tendo elementos suficientes para a formação de seu convencimento (peças recebidas diretamente de autoridades judiciárias ou administrativas, procedimentos administrativos conduzidos e concluídos por Comissão Processante na forma do art. 15 da LIA, cópia de pareceres ou decisões do Tribunal de Contas etc.), ajuíze diretamente a ação de improbidade administrativa, independentemente de qualquer ato prévio de investigação (que, portanto, é facultativa).

Por evidente, além da iniciativa de qualquer pessoa (faculdade) ou do servidor público (dever) em representar o Ministério Público a respeito da prática de atos de improbidade, o próprio Ministério Público pode, de ofício (por portaria), dar início à investigação, instaurando inquérito civil ou procedimento preparatório, requisitando informações e documentos para instruir o procedimento (art. 129, VI, da CF/1988, art. 8.º, § 1.º, da Lei 7.347/1985, art. 26, I e II, da Lei 8.625/1993 e Res. CNMP 23, de 17.09.2007).

8. Inquérito civil

8.1. Previsão legal, conceito, características e legitimidade

O inquérito civil, além de previsão na própria Lei de Ação Civil Pública (art. 8.º, § 1.º, da Lei 7.347/1985), tem previsão em diversos atos internos (portarias, resoluções, provimentos) dos Ministérios Público Federal e Estaduais.

Estes atos internos, entretanto, a partir de 2007 em diante, tiveram que se adequar aos termos da Resolução 23, editada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, de 17.09.2007. Conforme art. 16 da referida Resolução, “cada Ministério Público deverá adequar seus atos normativos referentes a inquérito civil e a procedimento preparatório de investigação cível aos termos da presente Resolução, no prazo de noventa dias, a contar de sua entrada em vigor”.

A Res. CNMP 23/2007 (com posteriores alterações/complementações pelas Res. 35/2009, 59/2010, 107/2014, 143/2016, 161/2017, 164/2017 e 193/2018, também do CNMP), veio literalmente para suprir um absoluto vazio que existia a respeito do tema. Embora possa ser criticada a forma como resolvido este problema – através de elaboração de norma por órgão de cunho absolutamente administrativo (e não legislativo) – não há como se negar ter referida Resolução resolvido a forma lacônica como tratado o tema na Lei 7.347/1985.

Nos termos do art. 8.º, § 1.º, da Lei 7.347/1985, poderá o Ministério Público, de ofício ou mediante o aporte da representação supra referida (provocação), instaurar inquérito civil para apuração de atos que atentem contra os interesses e direitos metaindividuais. 20

Embora tratado no âmbito da Lei de Ação Civil Pública, não resta dúvida alguma na doutrina e na jurisprudência de que o inquérito civil pode ser empregado toda vez que o Ministério Público tiver legitimidade para a propositura da ação coletiva 21 . Consequentemente, plenamente manejável o inquérito civil antes do ajuizamento da ação civil de improbidade administrativa (que para alguns é espécie de Ação Civil Pública) (Lei 8.429/1992) ou da ação coletiva (para aqueles que acreditam na autonomia de tal catalogação). 22

O inquérito civil é um procedimento de natureza administrativa (não jurisdicional), regra geral público, de caráter pré-processual, não obrigatório, 23 presidido pelo representante do Ministério Público, que se destina à colheita de elementos prévios e indispensáveis ao exercício responsável da ação coletiva. 24

Exatamente por isto, especial cabimento tem o inquérito civil em sede de improbidade administrativa, vez que não é incomum aportarem inúmeras representações no MP com acusações sem nenhum amparo na realidade, tudo com vistas a denegrir a imagem e a atuação de agentes públicos, especialmente dos agentes políticos. A prévia investigação dos fatos via Inquérito Civil permite ao Ministério Público o levantamento concreto de dados para, só após, ser formada a opinião concreta a respeito da veracidade da representação, serem eleitas as eventuais medidas a bem da tutela da probidade administrativa.

Inclusive vale a nota de que havendo dúvida sobre a própria veracidade do fato a investigar, pode o representante do Ministério Público, antes mesmo da instauração do inquérito civil, determinar a realização de um procedimento investigatório prévio (procedimento preparatório de inquérito civil), com o escopo de formar o pré-convencimento da autoridade ministerial sobre a viabilidade ou não de dar início a uma investigação formal (inquérito civil). 25 - 26

Dois são, portanto, os objetivos do inquérito civil: (a) tornar possível a obtenção de dados e elementos visando instruir eventual ação de improbidade administrativa e; (b) evitar o ajuizamento de demandas sem qualquer embasamento fático e/ou jurídico. 27

Somente ao Ministério Público é outorgada a possibilidade de instaurar e presidir o referido procedimento investigatório. A razão para isto é que o inquérito civil exige uma plêiade de poderes que o legislador preferiu não conferir aos demais legitimados para a ação de improbidade administrativa (art. 17, caput , da LIA), algo que nos parece bastante razoável. 28

Obviamente, os demais colegitimados para a propositura da ação civil de improbidade administrativa (art. 17, caput , da LIA) também podem amealhar elementos para formação do convencimento pelo ajuizamento ou não da ação 29 (seja qual for o nome dado a esse expediente: procedimento administrativo, sindicância, etc.). Especialmente após o advento da Lei de Acesso a Informacao, que permite a qualquer pessoa (física ou jurídica) a obtenção de dados dos os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público; bem como das autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 1.º, parágrafo único, da Lei 12.527/2011).

O requerimento de informações e certidões a fim de instruir ações civis de improbidade administrativa pode ser efetuado pelos colegitimados, da mesma forma, com base no art. 8.º, caput , da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985), expresso nesse sentido. Conforme o § 2.º do citado dispositivo, somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação, hipótese em que a ação poderá ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisitá-los.

Também é lícito aos colegitimados à propositura da ação civil de improbidade administrativa (inclusive ao Ministério Público) a colheita prévia de provas através dos expedientes ordinários previstos na legislação processual Civil, tais como a produção antecipada de provas (art. 381 do CPC) 30 , inclusive para os fins exibitórios do revogado art. 844 do CPC 31 , algo expressamente admitindo com base na regra da subsidiariedade da legislação processual Civil (art. 19 da Lei 7.347/1985).

O que não se admite – à míngua de previsão legal correspondente –, é que os legitimados para a propositura da ação civil de improbidade diversos do Ministério Público pretendam ter os poderes de coerção expressamente previstos na Lei 8.625/1993 ( LONMP), algo que só é dado àquele que a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional confiou a legitimidade exclusiva para fins de Inquérito Civil.

8.2. Instauração do Inquérito Civil

Nos termos do art. 8.º, § 1.º, da Lei 7.347/1985, e art. 2.º, §§ 1.º a 4.º, da Res. CNMP 23/2007, a instauração do Inquérito Civil poderá ocorrer: (a) de ofício; (b) por provocação; ou (c) por designação. 32

Ocorrerá de ofício quando o representante do Ministério Público, no uso de suas atribuições, tiver conhecimento através de comunicações verbais, por órgãos de imprensa ou mesmo constatação pessoal, da prática de atos de improbidade administrativa.

Será instaurado por provocação quando o representante do Ministério Público acolher representação de interessado (pessoa física ou jurídica) ou de autoridade judicial, administrativa ou legislativa clamando pela apuração dos fatos.

E se dará por designação quando o Procurador Geral de Justiça ou da República, o Conselho Superior do Ministério Público (MPE), a Câmara de Coordenação e Revisão (MPF), ou demais órgãos superiores do Ministério Público, determinarem a investigação. 33

Não sendo o caso de representação absolutamente inepta (sem menção ao fato a ser investigado, apócrifa e sem indicativos mínimos de convicção etc.) ou de fatos já solucionados ou que já tenham sido investigados – caso em que o Promotor de Justiça ou o Procurador da República procederão ao arquivamento da representação (art. 9.º da Lei 7.347/1985) (art. 5.º da Res. CNMP 23/2007)–, o representante do Ministério Público dará início ao procedimento investigativo, determinando a abertura de procedimento preparatório de Inquérito Civil (investigação preliminar) ou determinará a própria instauração de Inquérito Civil (art. 129, III, da CF/19888 c.c. art. 8.º, § 1.º, da Lei 7.347/1985), podendo, ainda, em sendo o caso (ocorrência de concomitante ilícito penal), requisitar a instauração de Inquérito policial (art. 22 da LIA).

Não há impedimento, entretanto, para que o representante do Ministério Público, já tendo elementos suficientes para a formação de seu convencimento (peças recebidas diretamente de autoridades judiciárias ou administrativas, procedimentos administrativos conduzidos e concluídos por Comissão Processante na forma do art. 15 da LIA, cópia de pareceres ou decisões do Tribunal de Contas etc.), ajuíze diretamente a ação civil de improbidade administrativa, independentemente de qualquer ato prévia de investigação (que, repita-se, é facultativa).

De acordo com o art. 4.º da Res. CNMP 23, de 17.09.2007, o inquérito civil será instaurado por portaria, numerada em ordem crescente, renovada anualmente, devidamente registrada em livro próprio e autuada, contendo:

“I – o fundamento legal que autoriza a ação do Ministério Público e a descrição do fato objeto do inquérito civil;

II – o nome e a qualificação possível da pessoa jurídica e/ou física a quem o fato é atribuído;

III – o nome e a qualificação possível do autor da representação, se for o caso;

IV – a data e o local da instauração e a determinação de diligências iniciais;

V – a designação do secretário, mediante termo de compromisso, quando couber;

VI – a determinação de afixação da portaria no local de costume, bem como a de remessa de cópia para publicação.”

Referida disposição ainda indica que se, no curso do inquérito civil, novos fatos indicarem necessidade de investigação de objeto diverso do que estiver sendo investigado, o membro do Ministério Público poderá aditar a portaria inicial ou determinar a extração de peças para instauração de outro inquérito civil, respeitadas as normas incidentes quanto à divisão de atribuições.

Como o art. 4.º da Res. CNMP 23/2007, determina que a portaria de instauração do Inquérito Civil deve descrever o fato objeto da investigação, parece estar vedada a instauração do procedimento para fins de fiscalizar, preventivamente, condutas administrativas (como, infelizmente, sói acontecer). Ou há um fato certo, determinado, que já indique ofensa à probidade administrativa e autorize a instauração, ou não há nada que justifique a atuação ministerial (que, portanto, não atua como “fiscal preventivo”).

Vale a nota de que a instauração de inquérito civil sem a observância rigorosa dos requisitos supra não acarreta, ab initio , a nulidade do procedimento investigativo. Mas se comprovado o prejuízo à apuração real dos fatos ou à defesa do investigado (v.g. não definição objetiva do fato a ser investigado), isto pode acarretar a nulidade da investigação, inclusive permitindo o trancamento do inquérito civil conforme veremos abaixo. 34

Considere-se, ainda, que constitui abuso de autoridade a conduta do membro do Ministério Público que – sem justa causa fundamentada ou estando ciente da inocência do investigado – dá início ou procede à persecução penal, civil ou administrativa (art. 30 da Lei 13.869/2019).

Em outros termos, o ato de investigar alguém ou algum evento exige enorme responsabilidade do agente ministerial. A conduta do representante do MP que dá início ou procede com o inquérito civil, com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal, pode ensejar responsabilização penal.

Daí por que a fundamentação é poderoso aliado para salvaguardar o representante do MP de investidas temerárias daqueles que não desejam ser investigados, de modo que, quanto o mais possível, a instauração do inquérito civil deve se dar por portaria em que constem os limites da investigação e todos os elementos justificativos da imperiosidade dela.

8.3. Publicidade

A questão da publicidade do Inquérito Civil é hoje disciplinada no art. 7.º da Res. CNMP 23/2007, com as alterações introduzidas pelas Res. 107/2014 e 161/2017:

“Art. 7.º Aplica-se ao Inquérito Civil o princípio da publicidade dos atos, com exceção dos casos em que haja sigilo legal ou em que a publicidade possa acarretar prejuízo às investigações, casos em que a decretação do sigilo legal deverá ser motivada.

§ 1.º Nos requerimentos que objetivam a obtenção de certidões ou extração de cópia de documentos constantes nos autos sobre o Inquérito Civil, os interessados deverão fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido, nos termos da Lei 9.051/1995.

§ 2.º A publicidade consistirá: I – na divulgação oficial, com o exclusivo fim de conhecimento público mediante publicação de extratos na imprensa oficial; II – na divulgação em meios cibernéticos ou eletrônicos, dela devendo constar as portarias de instauração e extratos dos atos de conclusão; III – na expedição de certidão e na extração de cópias sobre os fatos investigados, mediante requerimento fundamentado e por deferimento do presidente do Inquérito Civil; e IV – na prestação de informações ao público em geral, a critério do presidente do Inquérito Civil;.

§ 3.º As despesas decorrentes da extração de cópias correrão por conta de quem as requereu.

§ 4.º A restrição à publicidade deverá ser decretada em decisão motivada, para fins do interesse público, e poderá ser, conforme o caso, limitada a determinadas pessoas, provas, informações, dados, períodos ou fases, cessando quando extinta a causa que a motivou.

§ 5.º Os documentos resguardados por sigilo legal deverão ser autuados em apenso.

§ 6º O defensor poderá, mesmo sem procuração, examinar autos de investigações findas ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital.

§ 7º Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o § 6º.

§ 8º O presidente do inquérito civil poderá delimitar, de modo fundamentado, o acesso do defensor à identificação do (s) representante (s) e aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências”.

A regra geral é que o Inquérito Civil é público. Qualquer pessoa pode acessar os autos (físico ou digitais) do inquérito civil ou do procedimento preparatório. É inconstitucional a limitação do art. 7º, § 6º, da Resolução CNMP 23/2017, pois que o acesso aos autos de investigações findas ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, é facultado a qualquer pessoa do povo que se identifique, não sendo o direito, apenas, dos advogados. A forma de controle e de acesso é algo que deve ser provido, física ou digitalmente, pelo próprio representante do MP que preside o inquérito, não sendo escusa justificável a inexistência de elementos técnicos ou materiais para negativa de vista.

Só é possível ser decretado o sigilo do inquérito civil em duas situações: (a) sigilo imposto por lei; e (b) quando a publicidade puder acarretar prejuízo às investigações, caso em que deverá haver motivação idônea a esse respeito pelo Presidente do Inquérito (Promotor ou Procurador).

A primeira hipótese de sigilo do inquérito civil é vinculante, não dependendo de qualquer justificativa do MP. Trata-se da situação em que o legislador já fez juízo prévio da imperatividade do sigilo, como nos casos em que se investiga a prática de improbidade por membro de MP ou magistrado (v.g. art. 54 da LOMAN, aplicável a qualquer procedimento administrativo, inclusive o inquérito civil).

Já a segunda hipótese de sigilo do inquérito (quando a publicidade puder acarretar prejuízo às investigações), não pode ser predefinida, competindo ao Promotor ou ao Procurador que presidir a investigação apresentar motivação idônea para o quebrantamento da regra geral da publicidade (v.g., quando o conhecimento dos fatos pelo investigado acarretar a destruição de provas indispensáveis para a comprovação da prática da improbidade).

O ato do presidente do Inquérito Civil que decreta o sigilo das investigações sob o fundamento de que a publicidade acarreta prejuízo às investigações (ou que impede o acesso a dadas provas, na forma do art. 7º, §§ 4º e 7º, da Res. CNMP 23/2007)é controlável, via Mandado de Segurança, pelo Poder Judiciário. Será judicialmente restabelecida a publicidade, que é a regra, quando: (a) o Judiciário não encontra motivação idônea que sustente o sigilo; (b) não houver prejuízo à investigação pela publicidade indevidamente cassada pelo Promotor ou Procurador.

Pensa-se não haver como negar acesso aos autos do Inquérito Civil ao investigado. Ainda que a investigação esteja protegida por eventual sigilo (aplicação analógica dos arts. 189 do CPC e 20 do CPP), às partes e seus advogados, regularmente constituídos na forma do art. 7º, § 7º, da Res CNMP 23/2017, não pode ser negado acesso aos elementos probatórios colhidos, sob pena, inclusive, de o agente público incorrer em crime de abuso de autoridade (art. 32 da Lei 13.869/2019).

É direito do advogado, regularmente constituído pelo investigado, ter vista do Inquérito Civil, já que não pode haver sigilo contra ele. Não há base legal a justificar a exegese restritiva, data venia, diante do claro texto do art. 7.º, XIII, do Estatuto dos Advogados (Lei 8.906/1994), bem como ao que consta da própria Resolução CNMP 23 (art. 7º, § 7º).

A expressão “quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça” constante do art. 7º, XIII, do Estatuto da OAB (com redação pela Lei 13.793/2019), somente abrange o advogado enquanto não representar a parte interessada/investigada. Tendo sido constituído, não parece correto ver incidir a vedação. 35

Possível, contudo, limitar o acesso aos elementos de investigação, mesmo ao advogado constituído pelo investigado, em ao menos 02 situações em que o inquérito corra em sigilo.

A primeira, quando os elementos de prova colhidos digam respeito a terceiros, se os dados dele também estão cobertos pelo sigilo legal (v.g., dados fiscais ou bancários de outro investigado) 36 . Evidentemente, se os dados de terceiro obtidos implicarem consequências para o próprio investigado que, sem acesso a eles, não consegue exercer a sua defesa à plenitude (inclusive explicitando ao presidente do inquérito as suas justificativas, na forma do art. 6º, § 11, da Resolução CNMP 23/2007), o sigilo deve cair.

A segunda, nas hipóteses em que os elementos de prova estão relacionados a diligências em andamento e ainda não documentadas nos autos, e apenas se o acesso do defensor a eles implicar risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências (art. 7º, § 8º, da Resolução CNMP 23/2017). Caso os elementos de prova, mesmo não documentados (diligências em andamento), não impliquem risco à eficiência, à eficácia ou à finalidade da diligência (v.g., busca por dados fiscais ou bancários arquivados em órgãos oficiais sem que o investigado possa alterá-los), devem ser informados ao defensor constituído.

As duas exceções supra alinhavadas estão em conformidade com a correta exegese da súmula vinculante n. 14 do STF (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”), pois só há direito do defensor em acessar dados que tenham relação com o exercício do direito de defesa dele (e não o de obter dados de terceiros que sejam irrelevantes para a defesa); não havendo, ainda, direito do defensor ao conhecimento de diligências pendentes cuja ciência possa comprometer-lhes a eficácia.

Questão delicada no tocante à publicidade é a concernente à comunicação dos fatos investigados à imprensa. Razoável que o membro do Ministério Público possa prestar informações, inclusive aos meios de comunicação social e em redes sociais (preferencialmente em perfis institucionais), a respeito das providências adotadas para apuração de fatos em tese ilícitos. Mas não se pode permitir que o representante do Ministério Público, sob pena de responsabilização funcional, externe ou antecipe juízos de valor a respeito de apurações ainda não concluídas, isto a fim de evitar – à luz da respeitabilidade que tem a figura do Promotor de Justiça ou Procurador da República (verdadeiros formadores de opinião) – que haja indevidos pré-julgamentos por parte da opinião pública, com os consequentes danos à imagem do investigado. 37

Constitui crime de abuso de autoridade, nos termos do art. 38 da Lei 13.869/2019, “antecipar o responsável pelas investigações, por meio de comunicação, inclusive rede social, atribuição de culpa, antes de concluídas as apurações e formalizada a acusação”.

É graças, aliás, ao descumprimento destas regras básicas de conduta, que cada vez mais se observam propostas legislativas (algumas de móvel e constitucionalidade duvidosas) no sentido de limitar a atuação do Ministério Público no âmbito das ações coletivas e em geral.

8.4. Contraditório e ampla defesa

Nas edições anteriores destes Comentários , sustentamos, conforme doutrina e jurisprudência uniformes, que por se tratar de um procedimento inquisitorial , não havia obrigatoriedade de ser garantido contraditório pleno aos investigados, e que seria o representante do Ministério Púbico que, no caso concreto, definiria, à luz do art. 6.º, § 5º da Res. CNMP 23/2009 (que garante a qualquer pessoa o direito de apresentar documentos e informações para melhor elucidação dos fatos), se permitiria ou não a intervenção dos interessados, especialmente do investigado, e de seus advogados a bem da prestação de algum esclarecimento que se fizesse necessário, colhendo suas declarações, deferindo a juntada de resposta escrita e documentos, e autorizando a produção de provas sugeridas pelo investigado. 38

De fato, se a finalidade do inquérito civil, tanto quanto a do inquérito policial, é a de colher elementos para a formação da convicção do titular da ação (civil e penal), razoável que se reservasse este momento para a investigação unilateral dos fatos, sem o que a necessária liberdade de apuração poderia ficar comprometida. 39

O quadro, contudo, se modificou a partir do advento da Res. CNMP 161/2017. Ao alterar a Res. CNMP 23/2017, foi inserido um § 11 ao art. 6º, a fim de prever que “o defensor constituído nos autos poderá assistir o investigado durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do seu depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração, apresentar razões e quesitos”.

Doravante, o inquérito civil se aproxima, muito mais, dos procedimentos administrativos em geral do que do inquérito policial, de modo a se exigir que, também nele, seja cumprido o comando do art. , LV, da Constituição Federal, assegurando-se ao investigado o contraditório e a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes

Consequentemente, o investigado, a partir do momento em que considerado no inquérito como tal, tem o direito de constituir defensor nos autos do procedimento investigativo (preliminar ou definitivo) e, a partir daí, não só prestar depoimento como acompanhar a colheita e produção de todos os elementos probatórios derivados, direta ou indiretamente, das informações que prestou (obtenção de documentos, oitiva de outras pessoas por ele referidas ou referidas por elas etc.), podendo, ainda, apresentar razões para confirmar ou infirmar a convicção em formação do órgão ministerial (em favor ou contra a propositura da ação civil de improbidade administrativa), e até mesmo participar da colheita de eventual prova pericial ordenada pelo presidente do inquérito (apresentando quesitos, indicando assistentes técnicos, apresentando laudos paralelos ou informações técnicas etc.).

O inquérito civil, conforme já apontamos anteriormente, é poderoso instrumento para o exercício responsável da ação civil de improbidade administrativa pelo Ministério Público. A partir do instante da constituição do defensor, tolher a participação do investigado na formação da convicção do órgão ministerial é violar a própria natureza do instituto, que não é instrumento que se presta, exclusivamente, para levantar dados capazes de apontar pela violação da Lei 8.429/92.

O art. 6º, § 11, da Res. 23/2007, estabelece que no inquérito civil haverá nulidade do depoimento do investigado e de todas as provas colhidas, a partir daí, se não for garantida a participação do defensor constituído. Nulidade que tem relevo tanto no âmbito interno do MP (e de seus órgãos superiores), quanto para o Poder Judiciário (que receberá a eventual ação civil de improbidade derivada do inquérito civil).

No âmbito interno do MP, a prática de atos probatórios poderá ser reordenada a fim de cumprir a garantia normativa, isto a fim de que o defensor constituído participe da colheita e da valoração das provas obtidas, permitindo uma atuação responsável do órgão ministerial. Por valoração, entenda-se a garantia do defensor apresentar razões ou contraprova que justifique os fatos revelados pelas provas colhidas.

Já no âmbito do Poder Judiciário, vale rememorar que as ações civis de improbidade gozam de uma fase prévia de defesa do acusado, a fim de que, antes mesmo do recebimento da ação, possa se defender e comprovar que não houve a propalada improbidade (art. 17 e §§ da Lei 8.429/92). Deverá o juiz da ação de improbidade ajuizada, constatando que não houve cumprimento, no inquérito civil, da garantia do art. LV, da CF, ou do art. 6º, § 11, da Res. CNMP 23/2007, rejeitar o processamento da ação civil de improbidade administrativa, na forma do art. 17, § 11, da Lei 8.429/92. Isso, apenas, se as provas do ato de improbidade forem derivadas, exclusivamente, dos elementos amealhados ao inquérito sem a participação do defensor constituído pelo investigado. Caso, excluindo-se esses elementos, seja possível a afirmação de indícios da prática da improbidade, a ação poderá ser processada, observando-se, analogicamente, o quanto previsto no art. 157 e § 2º, do Código de Processo Penal (no que cabível).

É evidente que os dados colhidos no inquérito civil, mesmo que colhidos com observância do art. , LV, da CF e art. 6º, § 11, da Res. 23/2007, terão que ser confirmados no decorrer da ação de improbidade a ser ajuizada, agora sob o crivo do contraditório pleno e perante órgão autônomo e imparcial. Sem isso a prova colhida extrajudicialmente, ao menos em princípio, não teria valor jurídico suficiente para permitir a condenação na forma do art. 12 da Lei 8.429/92. 40

Os elementos colhidos no Inquérito Civil possuem, assim, validade apenas relativa , mesmo se colhidos sob o crivo do contraditório. Tem certo valor por representarem uma investigação pública e de caráter oficial, que pode, inclusive, culminar na celebração de um acordo de não persecução civil com o investigado, nos termos do art. 17, § 1º, da Lei 8.429/92, com a redação dada pela Lei 13.964/2019. As informações contidas no Inquérito Civil até podem concorrer para formar ou reforçar a convicção do juiz. Mas desde que não colidam com provas colhidas judicialmente e sob as garantias do contraditório perante órgão imparcial.

Apesar disto, a prática tem conduzido a situações em que se admite, em virtude da aparente imparcialidade do representante do Ministério Público na colheita dos elementos de prova, a validade integral das provas obtidas no inquérito civil (testemunhos, perícias etc.), não sendo incomum ver sentenças de procedência de ações de improbidade assentadas, exclusivamente, naqueles elementos (colhidos com exclusividade na fase extrajudicial).

As provas obtidas no inquérito civil só podem sustentar, ainda que desacompanhadas de ratificação judicial plena, o acolhimento de uma ação de improbidade, se no âmbito do inquérito civil tenha efetivamente ocorrido a ampla participação dos investigados na sua colheita, conforme impõe o art. 6º, § 11, da Res. 23/2007. Quanto mais amplo e efetivo o contraditório no âmbito dos procedimentos, maior a legitimidade, a validade e a eficácia das provas colhidas. Quanto menos intenso o contraditório na fase extrajudicial (v.g., com o investigado sequer constituindo defensor ou apresentado provas), menor a capacidade de as provas do inquérito civil se prestarem, sem ratificação em juízo, para sustentar a procedência dos pedidos da ação.

Por isso, alguns autores têm entendido que a prova colhida no Inquérito Civil poderá ser considerada válida – inclusive com dispensa de sua renovação em juízo – se eventualmente no inquérito tenha havido participação plena dos interessados e do defensor do investigado na colheita da prova. Quer dizer, quanto maior o contraditório havido na colheita extrajudicial da prova, maior seria o valor emprestado pelo juiz a ela no momento do julgamento da ação civil de improbidade administrativa. Para estes autores seria lícito, inclusive, ao juiz dispensar, nestas condições de contraditório extrajudicial pleno, a renovação da prova em juízo, principalmente quanto às perícias realizadas por órgãos públicos oficiais (que serão os mesmos, em regra, a realizar a prova judicialmente ordenada). 41

Portanto, a regra geral é que a prova colhida no inquérito civil que não for repetida em sede judicial é insuficiente para fins condenatórios 42 . Salvo se, no inquérito civil, à luz dos postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. , LV, CF) e da Res. CNMP 23/2007 (art. 6º, § 11), tenha efetivamente ocorrido a plena participação dos acusados de improbidade na colheita e valoração da prova, bem como na formação da convicção ministerial.

8.5. Medidas contra a instauração do inquérito civil

Embora se reconheça que o simples fato de ser investigado já cause certo dano à imagem do agente público – principalmente em época de eleições – regra geral não há recurso contra a instauração do inquérito civil. 43

Tem-se admitido, entretanto, embora apenas em situações absolutamente excepcionais – quando comprovada, de plano, a atipicidade de conduta, causa extintiva da punibilidade ou absoluta falta de indícios de autoria – o trancamento de inquérito civil pela via do mandado de segurança 44 ou habeas corpus. 45

Não vemos qualquer inconveniente nesta interpretação, até porque a natureza do inquérito é de procedimento administrativo, sujeitando-se, por óbvio, ao controle jurisdicional (art. , XXXV, da CF).

Pensamos, também, ser possível o trancamento do inquérito civil por outros dois fundamentos além dos já indicados.

Primeiro, por excesso de prazo, isto é, quando a investigação demorar tempo incompatível com a seriedade que se espera do ato, tudo a fim de não permitir que o indivíduo fique, eternamente, sob o jugo da investigação ministerial, o que evidentemente causa prejuízo à dignidade e à imagem pessoal do servidor público. 46

O Supremo Tribunal Federal, em matéria criminal, tem entendido que “não se pode olvidar que continua a pesar sobre o investigado o ônus do inquérito, que não pode suportá-lo indefinidamente, ao alvedrio da polícia e do Ministério Público, mormente quando as investigações pouco ou nada avançam e, apesar de todos os esforços envidados nesse sentido, não se vislumbra justa causa a ampará-las” ( Inquérito 4391/DF ); e também que “não obstante nosso sistema acusatório consagrar constitucionalmente a titularidade privativa da ação penal ao Ministério Público ( CF, art. 129, I), a quem compete decidir pelo oferecimento da denúncia ou solicitação de arquivamento do inquérito ou peças de informação, é dever do Poder Judiciário exercer sua ‘atividade de supervisão judicial’ (STF, Pet. 3825/MT , rel. Min. GILMAR MENDES), fazendo cessar toda e qualquer ilegal coação por parte do Estado-acusador, quando o Parquet insiste em manter procedimento investigatório mesmo ausentes indícios de autoria e materialidade das infrações penais imputadas”.

Considerando, mutatis mutandis , que o raciocínio supra se aplica ao inquérito civil, razoável se admitir que o Judiciário possa fazer o controle, quando provocado, do excesso de prazo na investigação civil.

E segundo, o inquérito civil também pode ser trancado por intervenção judicial quando a investigação for conduzida de modo genérico, sem vínculo com o objeto específico da investigação, o que pode se dar, inclusive, a partir da falta de indicação precisa, na própria portaria de instauração do inquérito civil, do fato a ser investigado (art. 4.º, I, in fine , da Res. CNMP 23/2007).

Por fim, vale destacar o art. 5.º, § 1º, da Res. CNMP 23, de 17.09.2007, que, embora não estabeleça recurso contra a instauração do inquérito civil, prevê o cabimento do recurso administrativo, no prazo de 10 dias, contra a decisão ministerial de arquivamento da representação, caso em que, mantida a decisão pelo arquivamento, os respectivos fundamentos serão encaminhados junto às razões de recurso ao órgão superior do Ministério Público (Conselho Superior ou Câmara de Coordenação e Revisão) para julgamento.

8.6. Conflito de atribuições entre Ministérios Públicos

Há conflito de atribuições entre membros do Ministério Público, quando dois ou mais deles divergem sobre quem tem atribuição para instaurar o inquérito civil (e, consequentemente, propor eventual ação civil de improbidade administrativa).

O conflito é negativo na hipótese de os membros diversos do Ministério Público declinarem de investigar/atuar 47 . Do contrário, o conflito será positivo, isto é, se eles se consideram com atribuição para a apuração dos fatos.

Tratando-se de membros pertencentes ao mesmo órgão do Ministério Público, o conflito será decidido pelo Procurador-Geral de Justiça (conflitos entre membros do Ministério Público do mesmo Estado) ou pelo Procurador-Geral da República (conflito entre membros do Ministério Público da União), que tem ascendência hierárquico-administrativa sobre ambos os membros (art. 10, X, da Lei 8.625/1993). Após decidir se há realmente o conflito, indicará qual dos Promotores de Justiça ou Procuradores da República/Trabalho deverá atuar no caso.

Caso haja, entretanto, conflito de atribuições entre membros de órgãos distintos do Ministério Público (MPE de um Estado x MPE de outro Estado; MPE x MP da União), a competência para dirimi-lo é do STF (art. 102, I, f , CF/1988), através de Ação Civil Originária (ACO). 48 Afinal, o Procurador-Geral da República não tem ascendência funcional sobre membros do Ministério Público Estadual, mas apenas sobre membros do Ministério Público da União (art. 128, I e § 1.º, da CF). 49

8.7. Parcialidade do Promotor/Procurador presidente do Inquérito Civil

Não pode presidir o Inquérito Civil o Promotor/Procurador que estiver impedido (arts. 144 do CPC e 252 a 253 do CPP) ou suspeito (arts. 145 do CPC e 254 do CPP).

A análise do impedimento ou suspeição do membro do Ministério Público para a presidência do Inquérito Civil é casuística. 50 Em outros termos, é impossível afirmar-se, sem análise das particularidades do caso, quando haverá, ao menos, a suspeição do membro do Ministério Público. Os critérios legais estritos, definidores das causas de parcialidade (art. 144 e 145 do CPC), são absolutamente insuficientes para o trato de questão tão delicada e que pode comprometer a própria probidade da investigação realizada.

O Promotor/Procurador pode, sponte propria , reconhecer sua suspeição/impedimento para o arquivamento, instauração ou condução do inquérito civil, caso em que passará o caso para seu sucessor automático ou designado pelo chefe da instituição ou quem os regulamentos internos indicarem.

Caso, entretanto, o Promotor/Procurador seja suspeito/impedido e não se considere como tal, nada impede o interessado – i.e. , aquele que será ou poderá vir a ser investigado ou demandado na ação civil de improbidade administrativa. 51

O controle da suspeição e impedimento do membro do Ministério Público é feita pela própria instituição (geralmente pelo Procurador-Geral ou Conselho Superior), através de procedimento previsto nas normas internas que organizam cada um dos Ministérios Públicos. Não há participação do Judiciário nessa etapa (art. 148 do CPC) vez que o Inquérito Civil é procedimento administrativo (extrajudicial).

Questão interessante é a da suspeição do membro do Ministério Público para o Inquérito Civil quando residir no local que ocorreu o ato de improbidade (sendo, portanto, também alcançado indiretamente por ele), algo absolutamente comum em sede de direitos e interesses difusos (como é a probidade administrativa). Tem se entendido que se tratando de matéria que diz respeito indistintamente a todos os integrantes da comunidade, não há de se reconhecer a suspeição do promotor ou do juiz, mesmo que também atingidos pelo dano. Do contrário, “os juízes e promotores seriam suspeitos em todas as causas que discutissem interesse, como dano ambiental, em que, por exemplo, se estaria discutindo problema de qualidade de água, pois há evidente interesse em que suas casas também sejam abastecidas por água potável; ou, então, em ações em que se discute a constitucionalidade de tributos federais, os quais todos os juízes também são obrigados a recolher”. 52

8.8. Poderes instrutórios no âmbito do inquérito civil

A instrução do inquérito civil será presidida por membro do Ministério Público a quem for conferida essa atribuição, nos termos da lei, o qual terá poderes de promover pessoalmente a coleta de todas as provas lícitas a bem da efetiva apuração dos fatos descritos na portaria de instauração do inquérito (não de outros).

Os poderes instrutórios do MP, na verdade, decorrem do disposto no art. 129, VI, da CF/1988 – que lhe garante a prerrogativa de expedir notificações e requisitar informações e documentos para instruir os procedimentos administrativos de sua competência – bem como do disposto na Lei 8.625/1993 ( Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), que disciplina a questão especialmente no art. 26; e do constante do art. 6º e §§ da Res. CNMP 23/2007. 53

De acordo com o citado dispositivo (art. 26 da Lei 8.625/93), basicamente três gamas de deveres/poderes podem ser aplicados pelo presidente do inquérito civil a bem da exata apuração dos fatos investigados:

a) Dever-poder de oitiva, consistente na possibilidade de o Ministério …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199071478/art-14-capitulo-v-do-procedimento-administrativo-e-do-processo-judicial-comentarios-a-lei-de-improbidade-administrativa-ed-2020