Comentários à Lei de Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Art. 14 - Capítulo V. Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial

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Capítulo V

DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E DO PROCESSO JUDICIAL

Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.

§ 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.

§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta Lei.

§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.

Fernando da Fonseca Gajardoni

1. Direito de representação

O art. 14 da Lei de Improbidade Administrativa assegura a qualquer pessoa do povo o direito de representar à autoridade administrativa competente sobre a ocorrência de atos de improbidade, isto a fim de que seja instaurada a investigação necessária destinada à apuração dos fatos. Trata-se, sem dúvida alguma, de uma forma de controle popular da Administração Pública (tanto quanto a ação popular do art. 5.º, LXXIII, da CF/1988).

Na verdade, o dispositivo nada mais faz do que ratificar a regra clara já prevista no art. 5.º, XXXIV, a, da CF/1988, que assegura a toda e qualquer pessoa o direito de peticionar gratuitamente ( direito de petição ) aos poderes públicos constituídos, tanto para a defesa de direito próprio quanto para reclamar da ocorrência de ilegalidades ou abuso de poder.

E vem na esteira, também, das regras do art. 6.º, da Lei 7.347/1985 (“ qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituem objeto da ação civil e indicando-lhe elementos de convicção ”) e art. 5.º, § 3.º, do CPP (“qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal, em que caiba ação pública, poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificando a procedência das informações, mandará instaurar Inquérito”).

Diversamente dos servidores públicos que terão o dever de informar (vide item infra ), o dispositivo garante a qualquer interessado a faculdade de comunicar às autoridades constituídas fatos que possam implicar na prática de ato de improbidade ou que configurem hipótese de ato ímprobo. Sem embargo da condenação moral, nenhuma sanção pode ser atribuída ao particular pelo fato de preferir não levar ao conhecimento das autoridades referidos fatos.

O dispositivo, entretanto, não garante ao representante o direito de ver iniciada uma investigação, 1 tampouco concede ao particular um salvo conduto para apresentar representação infundada e com nítida finalidade de causar indevida persecução contra o acusado.

Tanto é assim que o art. 19 da LIA tipifica criminalmente a conduta daquele que representa “por ato de improbidade administrativa contra agente público ou terceiro beneficiário quando o autor da denúncia o sabe inocente”, cominando, além da sanção penal, a obrigação do denunciando calunioso em indenizar os danos materiais, morais e à imagem que houve provocado ao indevidamente investigado. 2

Há, também, disposição no Código Penal vigente a criminalizar a conduta daquele que dá “causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente” (art. 339 do CP).

2. Dever de representação (informação)

Diferentemente do particular, os servidores públicos não têm a faculdade de informar sobre a ocorrência de fatos que possam implicar na ocorrência de improbidade administrativa, mas sim o dever legal de assim agir.

De fato, o art. 6.º da Lei 7.347/1985, aqui aplicado integrativamente por força do microssistema processual coletivo (composto pela combinação das diversas leis que tratam do processo coletivo no Brasil, especialmente a LACP e o CDC), é claro no sentido de que “qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção”.

Também o disposto no art. 7.º da Lei 7.347/1985, prevê que “se no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura de ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis”, conduta esta que não depende do trânsito em julgado da sentença para ser tomada pelo magistrado.

A diferença entre o direito (do particular) e o dever (do servidor público) de representação está, além da obrigatoriedade, no fato de no primeiro, ao menos em princípio, a representação ser dirigida à autoridade administrativa, enquanto no segundo ao Ministério Público. Mas está é só uma regra geral, nada impedindo que o particular represente ao Ministério Público ou que o servidor público o faça à autoridade administrativa.

O não cumprimento pelo servidor público do dever de representação (ou dever de informação) implica na prática do crime de prevaricação, nos termos do art. 319 do CP, podendo, ainda, dar ensejo à apuração pela prática de ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, II, da Lei 8.429/1992. 3

3. Forma da representação

Nos termos do art. 14, § 1.º, da Lei 8.429/1992, a representação é ato solene, de modo que será necessariamente escrita. Caso seja apresentada oralmente, deverá ser reduzida a termo pela autoridade receptora da representação.

Nela constarão, além da qualificação completa do representante (nome, endereço, profissão etc.), 4 as informações sobre o fato e sua autoria, preferencialmente com indicação da qualificação (nome, endereço, profissão etc.) do representado.

O art. 2º, II, da Resolução CNMP 23/2007, ao tratar da forma da representação ao Ministério Público (mas que também pode ser aplicado às representações dirigidas às autoridades administrativas), esclarece que será instaurado inquérito civil ou procedimento preparatório de inquérito civil “em face de requerimento ou representação formulada por qualquer pessoa ou comunicação de outro órgão do Ministério Público, ou qualquer autoridade, desde que forneça, por qualquer meio legalmente permitido, informações sobre o fato e seu provável autor, bem como a qualificação mínima que permita sua identificação e localização”.

Apenas as questões fáticas precisam ser indicadas pelo representante, vez que a qualificação jurídica da conduta e eventuais medidas administrativas e judiciais a serem tomadas (instauração de procedimento, afastamento preventivo do funcionário investigado, ajuizamento de ação de improbidade administrativa, pedido de antecipação de tutela etc.) ficam a cargo do órgão representado, que é mesmo quem tem qualificação para definir as providências. 5

Nada impede, entretanto, que o interessado sugestione medidas a serem tomadas pelo representado, algo que, por óbvio, não tem caráter vinculativo.

Caso o representante conheça provas a respeito do ato de improbidade, deverá indicá-las na representação ou até mesmo juntá-las caso as tenha em seu poder (provas documentais como cartas, e-mails , gravações, fotos etc.), embora o dever de investigar seja mesmo da autoridade representada.

Ausentes os requisitos considerados necessários para a apuração dos fatos, o representante será intimado (por qualquer meio idôneo) para complementar a representação, sob pena de arquivamento sumário.

4. Representação anônima (apócrifa)

Questão interessante é da possibilidade de a representação por ato de improbidade ser anônima (apócrifa), especialmente frente à regra do art. 5.º, IV, da CF (que veda o anonimato na manifestação do pensamento).

Embora o art. 14, § 1.º, da Lei 8.429/1992, seja claro no sentido de que deverá constar da representação a qualificação daquele que a apresente, não se pode negar a possibilidade de a investigação ter início com base em denúncia anônima, até porque é dever de ofício da autoridade representada (administrativa ou ministerial) a apuração de fatos ilícitos chegados a seu conhecimento na defesa do interesse público. 6

Isso, aliás, é o que indica o art. 2º, § 3º, da Resolução CNMP 23/2007: “o conhecimento por manifestação anônima, justificada, não implicará ausência de providências, desde que obedecidos os mesmos requisitos para as representações em geral, constantes no artigo 2.º, inciso II, desta Resolução”.

O tema, mutatis mutandis , foi objeto de julgamento pelo STF, que na linha do voto do Min. Carlos Ayres Britto, assinalou haver “uma distinção entre manifestação de pensamento e delação anônima para fins penais”, sendo que “a manifestação do pensamento é a veiculação de algo elaborado pela mente; é o produto de uma reflexão; logo, traduz-se numa doutrina, tese, crítica, ponto de vista ou opinião racionalmente fundamentada”, podendo ser concluído que “delações anônimas na esfera penal não passam de simples notícias de fatos empíricos, legalmente descritos como infrações penais”. 7

Ocorre que referida posição foi vencida , prevalecendo a tese de que “não serve à persecução criminal notícia de prática criminosa sem identificação da autoria, consideradas a vedação constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à responsabilidade, nos campos cível e penal, de quem a implemente”.

Respeitada a convicção em sentido contrário, sustentamos desde a 1ª edição destes Comentários que a eventual apresentação de representação anônima poderá justificar a apuração dos fatos e, eventualmente, até o início de um processo administrativo ou judicial por improbidade administrativa. Afinal, vige no âmbito da apuração da prática de improbidade administrativa o princípio da oficialidade (art. 22 da LIA), de modo que todo o fato que chegue ao conhecimento da autoridade administrativa ou ministerial – principalmente se concomitantemente configurar crime – deve ser apurado, ainda que a denúncia seja anônima. 8

Não faz sentido que, devendo agir de ofício, a autoridade administrativa simplesmente ignore a representação porque o representante não é identificado.

Evidentemente, a autoridade representada, diante de representação anônima, deverá agir com muito mais cautela e discrição na apuração dos fatos, instaurando sindicância prévia ou promovendo investigação preliminar para aferir a pertinência mínima da representação.

Primeiro, porque é sabido que o anonimato pode sustentar informações falsas e reveladas por conta de interesses escusos do representante contra o representado (inimizade política, intrigas pessoais etc.).

E segundo, pois a seriedade da acusação fica abalada pelo fato de o representante não ter nada a perder , vez que anônimo, dificilmente será identificado para os fins de persecução pelo crime previsto no art. 19 da LIA caso esteja agindo de má-fé.

Por isto, de se permitir a apuração dos fatos com base em denúncia anônima apenas se a representação indicar elementos mínimos e sérios de convicção, 9 que viabilizem, ao menos, a instauração de um procedimento investigativo preparatório que possa levar à descoberta real dos fatos. 10

Tudo sem prejuízo de, em caso de constatação da inexistência de ato de improbidade e da intenção de prejudicar o (s) representado (s), ser investigada a identidade do representante apócrifo para os fins do art. 19 da LIA.

Esse, aliás, é o entendimento mais recente do STJ, que em diversos precedentes tem assentado a possibilidade de processamento de agentes públicos por improbidade administrativa com base em inquéritos civis instaurados a partir de representações apócrifas. 11

5. Destinatário da representação

A representação pode se dirigida tanto à autoridade administrativa, isto é, o superior hierárquico (imediato ou mediato) do (s) representado (s) – o gestor do órgão ou entidade mencionados no art. 1.º da LIA – quanto ao representante do Ministério Público.

O fato de o art. 14, caput , da LIA só fazer referência à autoridade administrativa não impede a representação direta ao Ministério Público, até pelo que consta no § 2.º, in fine , do mesmo dispositivo e do disposto no art. 129, III, da CF/1988. 12

Na verdade, representando-se à autoridade administrativa força-se a realização do controle interno dos atos da administração, enquanto sendo a representação dirigida ao Ministério Público, estaremos diante do controle externo dos atos administrativos.

6. Representação à autoridade administrativa

Uma vez aportada a representação perante a autoridade administrativa, ela poderá:

a) Arquivar fundamentadamente 13 e de plano a representação (o que fará toda vez que observar a ausência dos requisitos do art. 14, § 1.º, da Lei 8.429/1992), 14 fato que, entretanto, não impede o representante de renovar o ato perante o Ministério Público (art. 14, § 2.º, da Lei 8.429/1992). 15 Razoável que se exija comunicação da decisão ao representante.

b) Determinar a abertura imediata de sindicância (penas menos graves) ou processo administrativo disciplinar (penas mais graves) no âmbito de sua competência, com o escopo de apurar o ato de improbidade constante da representação (art. 14, § 3.º, da Lei 8.429/1992), 16 nomeando uma comissão processante e comunicando o fato ao Ministério Público ou Tribunal de Contas, que poderá designar representante para acompanhar o procedimento (art. 15 e parágrafo único da Lei 8.429/1992). 17

c) Simplesmente encaminhar o caso ao Ministério Público para apuração.

Embora esta última opção não seja recomendada (vez que a autoridade, no âmbito de sua competência, tem o dever de apurar os fatos ilícitos ocorridos sob os seus auspícios), o fato é que não há impeditivo legal algum à providência, pelo contrário, há até disposição que indicia esta possibilidade (vide art. 22 da Lei 8.429/1992).

Nada impede que, independentemente de representação, a autoridade administrativa, tomando conhecimento dos fatos, oficiosamente determine a instauração do procedimento administrativo investigatório.

7. Representação ao Ministério Público

Qualquer do povo pode representar diretamente ao Ministério Público (especialmente ao representante do Ministério Público com atuação na área de cidadania e defesa do patrimônio público) a bem da investigação sobre a ocorrência de atos de improbidade administrativa, vez que de acordo com o art. 127 e ss. da CF/1988, compete a este órgão a defesa dos interesses metaindividuais, especialmente do patrimônio público e social e da moralidade administrativa (cuja probidade administrativa é uma das facetas).

Não há, assim, impedimento algum para que o Ministério Público seja acionado diretamente pelo representante, ou mesmo pela própria autoridade administrativa representada inicialmente, para apuração do ato de improbidade. 18

Sendo o caso de representação absolutamente inepta (sem menção ao fato a ser investigado, apócrifa e sem indicativos mínimos de convicção etc.), ou relativa a fatos já solucionados ou que já tenham sido investigados, o Promotor de Justiça ou o Procurador da República procederá ao arquivamento da representação (art. 9.º da Lei 7.347/1985) 19 , comunicando-se o representante, inclusive, para os fins recursais pertinentes.

Do contrário, o representante do Ministério Público dará início ao procedimento investigativo, determinando a abertura de procedimento preparatório de inquérito civil (investigação preliminar) ou determinará a própria instauração de inquérito civil (art. 129, III, da CF c/c art. 8.º, § 1.º, da Lei 7.347/1985), podendo, ainda, em sendo o caso (ocorrência de concomitante ilícito penal), requisitar a instauração de inquérito policial (art. 22 da LIA).

Não há impedimento para que o representante do Ministério Público, já tendo elementos suficientes para a formação de seu convencimento (peças recebidas diretamente de autoridades judiciárias ou administrativas, procedimentos administrativos conduzidos e concluídos por Comissão Processante na forma do art. 15 da LIA, cópia de pareceres ou decisões do Tribunal de Contas etc.), ajuíze diretamente a ação de improbidade administrativa, independentemente de qualquer ato prévio de investigação (que, portanto, é facultativa).

Por evidente, além da iniciativa de qualquer pessoa (faculdade) ou do servidor público (dever) em representar o Ministério Público a respeito da prática de atos de improbidade, o próprio Ministério Público pode, de ofício (por portaria), dar início à investigação, instaurando inquérito civil ou procedimento preparatório, requisitando informações e documentos para instruir o procedimento (art. 129, VI, da CF/1988, art. 8.º, § 1.º, da Lei 7.347/1985, art. 26, I e II, da Lei 8.625/1993 e Res. CNMP 23, de 17.09.2007).

8. Inquérito civil

8.1. Previsão legal, conceito, características e legitimidade

O inquérito civil, além de previsão na própria Lei de Ação Civil Pública (art. 8.º, § 1.º, da Lei 7.347/1985), tem previsão em diversos atos internos (portarias, resoluções, provimentos) dos Ministérios Público Federal e Estaduais.

Estes atos internos, entretanto, a partir de 2007 em diante, tiveram que se adequar aos termos da Resolução 23, editada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, de 17.09.2007. Conforme art. 16 da referida Resolução, “cada Ministério Público deverá adequar seus atos normativos referentes a inquérito civil e a procedimento preparatório de investigação cível aos termos da presente Resolução, no prazo de noventa dias, a contar de sua entrada em vigor”.

A Res. CNMP 23/2007 (com posteriores alterações/complementações pelas Res. 35/2009, 59/2010, 107/2014, 143/2016, 161/2017, 164/2017 e 193/2018, também do CNMP), veio literalmente para suprir um absoluto vazio que existia a respeito do tema. Embora possa ser criticada a forma como resolvido este problema – através de elaboração de norma por órgão de cunho absolutamente administrativo (e não legislativo) – não há como se negar ter referida Resolução resolvido a forma lacônica como tratado o tema na Lei 7.347/1985.

Nos termos do art. 8.º, § 1.º, da Lei 7.347/1985, poderá o Ministério Público, de ofício ou mediante o aporte da representação supra referida (provocação), instaurar inquérito civil para apuração de atos que atentem contra os interesses e direitos metaindividuais. 20

Embora tratado no âmbito da Lei de Ação Civil Pública, não resta dúvida alguma na doutrina e na jurisprudência de que o inquérito civil pode ser empregado toda vez que o Ministério Público tiver legitimidade para a propositura da ação coletiva 21 . Consequentemente, plenamente manejável o inquérito civil antes do ajuizamento da ação civil de improbidade administrativa (que para alguns é espécie de Ação Civil Pública) (Lei 8.429/1992) ou da ação coletiva (para aqueles que acreditam na autonomia de tal catalogação). 22

O inquérito civil é um procedimento de natureza administrativa (não jurisdicional), regra geral público, de caráter pré-processual, não obrigatório, 23 presidido pelo representante do Ministério Público, que se destina à colheita de elementos prévios e indispensáveis ao exercício responsável da ação coletiva. 24

Exatamente por isto, especial cabimento tem o inquérito civil em sede de improbidade administrativa, vez que não é incomum aportarem inúmeras representações no MP com acusações sem nenhum amparo na realidade, tudo com vistas a denegrir a imagem e a atuação de agentes públicos, especialmente dos agentes políticos. A prévia investigação dos fatos via Inquérito Civil permite ao Ministério Público o levantamento concreto de dados para, só após, ser formada a opinião concreta a respeito da veracidade da representação, serem eleitas as eventuais medidas a bem da tutela da probidade administrativa.

Inclusive vale a nota de que havendo dúvida sobre a própria veracidade do fato a investigar, pode o representante do Ministério Público, antes mesmo da instauração do inquérito civil, determinar a realização de um procedimento investigatório prévio (procedimento preparatório de inquérito civil), com o escopo de formar o pré-convencimento da autoridade ministerial sobre a viabilidade ou não de dar início a uma investigação formal (inquérito civil). 25 - 26

Dois são, portanto, os objetivos do inquérito civil: (a) tornar possível a obtenção de dados e elementos visando instruir eventual ação de improbidade administrativa e; (b) evitar o ajuizamento de demandas sem qualquer embasamento fático e/ou jurídico. 27

Somente ao Ministério Público é outorgada a possibilidade de instaurar e presidir o referido procedimento investigatório. A razão para isto é que o inquérito civil exige uma plêiade de poderes que o legislador preferiu não conferir aos demais legitimados para a ação de improbidade administrativa (art. 17, caput , da LIA), algo que nos parece bastante razoável. 28

Obviamente, os demais colegitimados para a propositura da ação civil de improbidade administrativa (art. 17, caput , da LIA) também podem amealhar elementos para formação do convencimento pelo ajuizamento ou não da ação 29 (seja qual for o nome dado a esse expediente: procedimento administrativo, sindicância, etc.). Especialmente após o advento da Lei de Acesso a Informacao, que permite a qualquer pessoa (física ou jurídica) a obtenção de dados dos os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público; bem como das autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 1.º, parágrafo único, da Lei 12.527/2011).

O requerimento de informações e certidões a fim de instruir ações civis de improbidade administrativa pode ser efetuado pelos colegitimados, da mesma forma, com base no art. 8.º, caput , da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985), expresso nesse sentido. Conforme o § 2.º do citado dispositivo, somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação, hipótese em que a ação poderá ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisitá-los.

Também é lícito aos colegitimados à propositura da ação civil de improbidade administrativa (inclusive ao Ministério Público) a colheita prévia de provas através dos expedientes ordinários previstos na legislação processual Civil, tais como a produção antecipada de provas (art. 381 do CPC) 30 , inclusive para os fins exibitórios do revogado art. 844 do CPC 31 , algo expressamente admitindo com base na regra da subsidiariedade da legislação processual Civil (art. 19 da Lei 7.347/1985).

O que não se admite – à míngua de previsão legal correspondente –, é que os legitimados para a propositura da ação civil de improbidade diversos do Ministério Público pretendam ter os poderes de coerção expressamente previstos na Lei 8.625/1993 (LONMP), algo que só é dado àquele que a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional confiou a legitimidade exclusiva para fins de Inquérito Civil.

8.2. Instauração do Inquérito Civil

Nos termos do art. 8.º, § 1.º, da Lei 7.347/1985, e art. 2.º, §§ 1.º a 4.º, da Res. CNMP 23/2007, a instauração do Inquérito Civil poderá ocorrer: (a) de ofício; (b) por provocação; ou (c) por designação. 32

Ocorrerá de ofício quando o representante do Ministério Público, no uso de suas atribuições, tiver conhecimento através de comunicações verbais, por órgãos de imprensa ou mesmo constatação pessoal, da prática de atos de improbidade administrativa.

Será instaurado por provocação quando o representante do Ministério Público acolher representação de interessado (pessoa física ou jurídica) ou de autoridade judicial, administrativa ou legislativa clamando pela apuração dos fatos.

E se dará por designação quando o Procurador Geral de Justiça ou da República, o Conselho Superior do Ministério Público (MPE), a Câmara de Coordenação e Revisão (MPF), ou demais órgãos superiores do Ministério Público, determinarem a investigação. 33

Não sendo o caso de representação absolutamente inepta (sem menção ao fato a ser investigado, apócrifa e sem indicativos mínimos de convicção etc.) ou de fatos já solucionados ou que já tenham sido investigados – caso em que o Promotor de Justiça ou o Procurador da República procederão ao arquivamento da representação (art. 9.º da Lei 7.347/1985) (art. 5.º da Res. CNMP 23/2007)–, o representante do Ministério Público dará início ao procedimento investigativo, determinando a abertura de procedimento preparatório de Inquérito Civil (investigação preliminar) ou determinará a própria instauração de Inquérito Civil (art. 129, III, da CF/19888 c.c. art. 8.º, § 1.º, da Lei 7.347/1985), podendo, ainda, em sendo o caso (ocorrência de concomitante ilícito penal), requisitar a instauração de Inquérito policial (art. 22 da LIA).

Não há impedimento, entretanto, para que o representante do Ministério Público, já tendo elementos suficientes para a formação de seu convencimento (peças recebidas diretamente de autoridades judiciárias ou administrativas, procedimentos administrativos conduzidos e concluídos por Comissão Processante na forma do art. 15 da LIA, cópia de pareceres ou decisões do Tribunal de Contas etc.), ajuíze diretamente a ação civil de improbidade administrativa, independentemente de qualquer ato prévia de investigação (que, repita-se, é facultativa).

De acordo com o art. 4.º da Res. CNMP 23, de 17.09.2007, o inquérito civil será instaurado por portaria, numerada em ordem crescente, renovada anualmente, devidamente registrada em livro próprio e autuada, contendo:

“I – o fundamento legal que autoriza a ação do Ministério Público e a descrição do fato objeto do inquérito civil;

II – o nome e a qualificação possível da pessoa jurídica e/ou física a quem o fato é atribuído;

III – o nome e a qualificação possível do autor da representação, se for o caso;

IV – a data e o local da instauração e a determinação de diligências iniciais;

V – a designação do secretário, mediante termo de compromisso, quando couber;

VI – a determinação de afixação da portaria no local de costume, bem como a de remessa de cópia para publicação.”

Referida disposição ainda indica que se, no curso do inquérito civil, novos fatos indicarem necessidade de investigação de objeto diverso do que estiver sendo investigado, o membro do Ministério Público poderá aditar a portaria inicial ou determinar a extração de peças para instauração de outro inquérito civil, respeitadas as normas incidentes quanto à divisão de atribuições.

Como o art. 4.º da Res. CNMP 23/2007, determina que a portaria de instauração do Inquérito Civil deve descrever o fato objeto da investigação, parece estar vedada a instauração do procedimento para fins de fiscalizar, preventivamente, condutas administrativas (como, infelizmente, sói acontecer). Ou há um fato certo, determinado, que já indique ofensa à probidade administrativa e autorize a instauração, ou não há nada que justifique a atuação ministerial (que, portanto, não atua como “fiscal preventivo”).

Vale a nota de que a instauração de inquérito civil sem a observância rigorosa dos requisitos supra não acarreta, ab initio , a nulidade do procedimento investigativo. Mas se comprovado o prejuízo à apuração real dos fatos ou à defesa do investigado (v.g. não definição objetiva do fato a ser investigado), isto pode acarretar a nulidade da investigação, inclusive permitindo o trancamento do inquérito civil conforme veremos abaixo. 34

Considere-se, ainda, que constitui abuso de autoridade a conduta do membro do Ministério Público que – sem justa causa fundamentada ou estando ciente da inocência do investigado – dá início ou procede à persecução penal, civil ou administrativa (art. 30 da Lei 13.869/2019).

Em outros termos, o ato de investigar alguém ou algum evento exige enorme responsabilidade do agente ministerial. A conduta do representante do MP que dá início ou procede com o inquérito civil, com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal, pode ensejar responsabilização penal.

Daí por que a fundamentação é poderoso aliado para salvaguardar o representante do MP de investidas temerárias daqueles que não desejam ser investigados, de modo que, quanto o mais possível, a instauração do inquérito civil deve se dar por portaria em que constem os limites da investigação e todos os elementos justificativos da imperiosidade dela.

8.3. Publicidade

A questão da publicidade do Inquérito Civil é hoje disciplinada no art. 7.º da Res. CNMP 23/2007, com as alterações introduzidas pelas Res. 107/2014 e 161/2017:

“Art. 7.º Aplica-se ao Inquérito Civil o princípio da publicidade dos atos, com exceção dos casos em que haja sigilo legal ou em que a publicidade possa acarretar prejuízo às investigações, casos em que a decretação do sigilo legal deverá ser motivada.

§ 1.º Nos requerimentos que objetivam a obtenção de certidões ou extração de cópia de documentos constantes nos autos sobre o Inquérito Civil, os interessados deverão fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido, nos termos da Lei 9.051/1995.

§ 2.º A publicidade consistirá: I – na divulgação oficial, com o exclusivo fim de conhecimento público mediante publicação de extratos na imprensa oficial; II – na divulgação em meios cibernéticos ou eletrônicos, dela devendo constar as portarias de instauração e extratos dos atos de conclusão; III – na expedição de certidão e na extração de cópias sobre os fatos investigados, mediante requerimento fundamentado e por deferimento do presidente do Inquérito Civil; e IV – na prestação de informações ao público em geral, a critério do presidente do Inquérito Civil;.

§ 3.º As despesas decorrentes da extração de cópias correrão por conta de quem as requereu.

§ 4.º A restrição à publicidade deverá ser decretada em decisão motivada, para fins do interesse público, e poderá ser, conforme o caso, limitada a determinadas pessoas, provas, informações, dados, períodos ou fases, cessando quando extinta a causa que a motivou.

§ 5.º Os documentos resguardados por sigilo legal deverão ser autuados em apenso.

§ 6º O defensor poderá, mesmo sem procuração, examinar autos de investigações findas ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital.

§ 7º Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o § 6º.

§ 8º O presidente do inquérito civil poderá delimitar, de modo fundamentado, o acesso do defensor à identificação do (s) representante (s) e aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências”.

A regra geral é que o Inquérito Civil é público. Qualquer pessoa pode acessar os autos (físico ou digitais) do inquérito civil ou do procedimento preparatório. É inconstitucional a limitação do art. 7º, § 6º, da Resolução CNMP 23/2017, pois que o acesso aos autos de investigações findas ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, é facultado a qualquer pessoa do povo que se identifique, não sendo o direito, apenas, dos advogados. A forma de controle e de acesso é algo que deve ser provido, física ou digitalmente, pelo próprio representante do MP que preside o inquérito, não sendo escusa justificável a inexistência de elementos técnicos ou materiais para negativa de vista.

Só é possível ser decretado o sigilo do inquérito civil em duas situações: (a) sigilo imposto por lei; e (b) quando a publicidade puder acarretar prejuízo às investigações, caso em que deverá haver motivação idônea a esse respeito pelo Presidente do Inquérito (Promotor ou Procurador).

A primeira hipótese de sigilo do inquérito civil é vinculante, não dependendo de qualquer justificativa do MP. Trata-se da situação em que o legislador já fez juízo prévio da imperatividade do sigilo, como nos casos em que se investiga a prática de improbidade por membro de MP ou magistrado (v.g. art. 54 da LOMAN, aplicável a qualquer procedimento administrativo, inclusive o inquérito civil).

Já a segunda hipótese de sigilo do inquérito (quando a publicidade puder acarretar prejuízo às investigações), não pode ser predefinida, competindo ao Promotor ou ao Procurador que presidir a investigação apresentar motivação idônea para o quebrantamento da regra geral da publicidade (v.g., quando o conhecimento dos fatos pelo investigado acarretar a destruição de provas indispensáveis para a comprovação da prática da improbidade).

O ato do presidente do Inquérito Civil que decreta o sigilo das investigações sob o fundamento de que a publicidade acarreta prejuízo às investigações (ou que impede o acesso a dadas provas, na forma do art. 7º, §§ 4º e 7º, da Res. CNMP 23/2007)é controlável, via Mandado de Segurança, pelo Poder Judiciário. Será judicialmente restabelecida a publicidade, que é a regra, quando: (a) o Judiciário não encontra motivação idônea que sustente o sigilo; (b) não houver prejuízo à investigação pela publicidade indevidamente cassada pelo Promotor ou Procurador.

Pensa-se não haver como negar acesso aos autos do Inquérito Civil ao investigado. Ainda que a investigação esteja protegida por eventual sigilo (aplicação analógica dos arts. 189 do CPC e 20 do CPP), às partes e seus advogados, regularmente constituídos na forma do art. 7º, § 7º, da Res CNMP 23/2017, não pode ser negado acesso aos elementos probatórios colhidos, sob pena, inclusive, de o agente público incorrer em crime de abuso de autoridade (art. 32 da Lei 13.869/2019).

É direito do advogado, regularmente constituído pelo investigado, ter vista do Inquérito Civil, já que não pode haver sigilo contra ele. Não há base legal a justificar a exegese restritiva, data venia, diante do claro texto do art. 7.º, XIII, do Estatuto dos Advogados (Lei 8.906/1994), bem como ao que consta da própria Resolução CNMP 23 (art. 7º, § 7º).

A expressão “quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça” constante do art. 7º, XIII, do Estatuto da OAB (com redação pela Lei 13.793/2019), somente abrange o advogado enquanto não representar a parte interessada/investigada. Tendo sido constituído, não parece correto ver incidir a vedação. 35

Possível, contudo, limitar o acesso aos elementos de investigação, mesmo ao advogado constituído pelo investigado, em ao menos 02 situações em que o inquérito corra em sigilo.

A primeira, quando os elementos de prova colhidos digam respeito a terceiros, se os dados dele também estão cobertos pelo sigilo legal (v.g., dados fiscais ou bancários de outro investigado) 36 . Evidentemente, se os dados de terceiro obtidos implicarem consequências para o próprio investigado que, sem acesso a eles, não consegue exercer a sua defesa à plenitude (inclusive explicitando ao presidente do inquérito as suas justificativas, na forma do art. 6º, § 11, da Resolução CNMP 23/2007), o sigilo deve cair.

A segunda, nas hipóteses em que os elementos de prova estão relacionados a diligências em andamento e ainda não documentadas nos autos, e apenas se o acesso do defensor a eles implicar risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências (art. 7º, § 8º, da Resolução CNMP 23/2017). Caso os elementos de prova, mesmo não documentados (diligências em andamento), não impliquem risco à eficiência, à eficácia ou à finalidade da diligência (v.g., busca por dados fiscais ou bancários arquivados em órgãos oficiais sem que o investigado possa alterá-los), devem ser informados ao defensor constituído.

As duas exceções supra alinhavadas estão em conformidade com a correta exegese da súmula vinculante n. 14 do STF (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”), pois só há direito do defensor em acessar dados que tenham relação com o exercício do direito de defesa dele (e não o de obter dados de terceiros que sejam irrelevantes para a defesa); não havendo, ainda, direito do defensor ao conhecimento de diligências pendentes cuja ciência possa comprometer-lhes a eficácia.

Questão delicada no tocante à publicidade é a concernente à comunicação dos fatos investigados à imprensa. Razoável que o membro do Ministério Público possa prestar informações, inclusive aos meios de comunicação social e em redes sociais (preferencialmente em perfis institucionais), a respeito das providências adotadas para apuração de fatos em tese ilícitos. Mas não se pode permitir que o representante do Ministério Público, sob pena de responsabilização funcional, externe ou antecipe juízos de valor a respeito de apurações ainda não concluídas, isto a fim de evitar – à luz da respeitabilidade que tem a figura do Promotor de Justiça ou Procurador da República (verdadeiros formadores de opinião) – que haja indevidos pré-julgamentos por parte da opinião pública, com os consequentes danos à imagem do investigado. 37

Constitui crime de abuso de autoridade, nos termos do art. 38 da Lei 13.869/2019, “antecipar o responsável pelas investigações, por meio de comunicação, inclusive rede social, atribuição de culpa, antes de concluídas as apurações e formalizada a acusação”.

É graças, aliás, ao descumprimento destas regras básicas de conduta, que cada vez mais se observam propostas legislativas (algumas de móvel e constitucionalidade duvidosas) no sentido de limitar a atuação do Ministério Público no âmbito das ações coletivas e em geral.

8.4. Contraditório e ampla defesa

Nas edições anteriores destes Comentários , sustentamos, conforme doutrina e jurisprudência uniformes, que por se tratar de um procedimento inquisitorial , não havia obrigatoriedade de ser garantido contraditório pleno aos investigados, e que seria o representante do Ministério Púbico que, no caso concreto, definiria, à luz do art. 6.º, § 5º da Res. CNMP 23/2009 (que garante a qualquer pessoa o direito de apresentar documentos e informações para melhor elucidação dos fatos), se permitiria ou não a intervenção dos interessados, especialmente do investigado, e de seus advogados a bem da prestação de algum esclarecimento que se fizesse necessário, colhendo suas declarações, deferindo a juntada de resposta escrita e documentos, e autorizando a produção de provas sugeridas pelo investigado. 38

De fato, se a finalidade do inquérito civil, tanto quanto a do inquérito policial, é a de colher elementos para a formação da convicção do titular da ação (civil e penal), razoável que se reservasse este momento para a investigação unilateral dos fatos, sem o que a necessária liberdade de apuração poderia ficar comprometida. 39

O quadro, contudo, se modificou a partir do advento da Res. CNMP 161/2017. Ao alterar a Res. CNMP 23/2017, foi inserido um § 11 ao art. 6º, a fim de prever que “o defensor constituído nos autos poderá assistir o investigado durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do seu depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração, apresentar razões e quesitos”.

Doravante, o inquérito civil se aproxima, muito mais, dos procedimentos administrativos em geral do que do inquérito policial, de modo a se exigir que, também nele, seja cumprido o comando do art. , LV, da Constituição Federal, assegurando-se ao investigado o contraditório e a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes

Consequentemente, o investigado, a partir do momento em que considerado no inquérito como tal, tem o direito de constituir defensor nos autos do procedimento investigativo (preliminar ou definitivo) e, a partir daí, não só prestar depoimento como acompanhar a colheita e produção de todos os elementos probatórios derivados, direta ou indiretamente, das informações que prestou (obtenção de documentos, oitiva de outras pessoas por ele referidas ou referidas por elas etc.), podendo, ainda, apresentar razões para confirmar ou infirmar a convicção em formação do órgão ministerial (em favor ou contra a propositura da ação civil de improbidade administrativa), e até mesmo participar da colheita de eventual prova pericial ordenada pelo presidente do inquérito (apresentando quesitos, indicando assistentes técnicos, apresentando laudos paralelos ou informações técnicas etc.).

O inquérito civil, conforme já apontamos anteriormente, é poderoso instrumento para o exercício responsável da ação civil de improbidade administrativa pelo Ministério Público. A partir do instante da constituição do defensor, tolher a participação do investigado na formação da convicção do órgão ministerial é violar a própria natureza do instituto, que não é instrumento que se presta, exclusivamente, para levantar dados capazes de apontar pela violação da Lei 8.429/92.

O art. 6º, § 11, da Res. 23/2007, estabelece que no inquérito civil haverá nulidade do depoimento do investigado e de todas as provas colhidas, a partir daí, se não for garantida a participação do defensor constituído. Nulidade que tem relevo tanto no âmbito interno do MP (e de seus órgãos superiores), quanto para o Poder Judiciário (que receberá a eventual ação civil de improbidade derivada do inquérito civil).

No âmbito interno do MP, a prática de atos probatórios poderá ser reordenada a fim de cumprir a garantia normativa, isto a fim de que o defensor constituído participe da colheita e da valoração das provas obtidas, permitindo uma atuação responsável do órgão ministerial. Por valoração, entenda-se a garantia do defensor apresentar razões ou contraprova que justifique os fatos revelados pelas provas colhidas.

Já no âmbito do Poder Judiciário, vale rememorar que as ações civis de improbidade gozam de uma fase prévia de defesa do acusado, a fim de que, antes mesmo do recebimento da ação, possa se defender e comprovar que não houve a propalada improbidade (art. 17 e §§ da Lei 8.429/92). Deverá o juiz da ação de improbidade ajuizada, constatando que não houve cumprimento, no inquérito civil, da garantia do art. LV, da CF, ou do art. 6º, § 11, da Res. CNMP 23/2007, rejeitar o processamento da ação civil de improbidade administrativa, na forma do art. 17, § 11, da Lei 8.429/92. Isso, apenas, se as provas do ato de improbidade forem derivadas, exclusivamente, dos elementos amealhados ao inquérito sem a participação do defensor constituído pelo investigado. Caso, excluindo-se esses elementos, seja possível a afirmação de indícios da prática da improbidade, a ação poderá ser processada, observando-se, analogicamente, o quanto previsto no art. 157 e § 2º, do Código de Processo Penal (no que cabível).

É evidente que os dados colhidos no inquérito civil, mesmo que colhidos com observância do art. , LV, da CF e art. 6º, § 11, da Res. 23/2007, terão que ser confirmados no decorrer da ação de improbidade a ser ajuizada, agora sob o crivo do contraditório pleno e perante órgão autônomo e imparcial. Sem isso a prova colhida extrajudicialmente, ao menos em princípio, não teria valor jurídico suficiente para permitir a condenação na forma do art. 12 da Lei 8.429/92. 40

Os elementos colhidos no Inquérito Civil possuem, assim, validade apenas relativa , mesmo se colhidos sob o crivo do contraditório. Tem certo valor por representarem uma investigação pública e de caráter oficial, que pode, inclusive, culminar na celebração de um acordo de não persecução civil com o investigado, nos termos do art. 17, § 1º, da Lei 8.429/92, com a redação dada pela Lei 13.964/2019. As informações contidas no Inquérito Civil até podem concorrer para formar ou reforçar a convicção do juiz. Mas desde que não colidam com provas colhidas judicialmente e sob as garantias do contraditório perante órgão imparcial.

Apesar disto, a prática tem conduzido a situações em que se admite, em virtude da aparente imparcialidade do representante do Ministério Público na colheita dos elementos de prova, a validade integral das provas obtidas no inquérito civil (testemunhos, perícias etc.), não sendo incomum ver sentenças de procedência de ações de improbidade assentadas, exclusivamente, naqueles elementos (colhidos com exclusividade na fase extrajudicial).

As provas obtidas no inquérito civil só podem sustentar, ainda que desacompanhadas de ratificação judicial plena, o acolhimento de uma ação de improbidade, se no âmbito do inquérito civil tenha efetivamente ocorrido a ampla participação dos investigados na sua colheita, conforme impõe o art. 6º, § 11, da Res. 23/2007. Quanto mais amplo e efetivo o contraditório no âmbito dos procedimentos, maior a legitimidade, a validade e a eficácia das provas colhidas. Quanto menos intenso o contraditório na fase extrajudicial (v.g., com o investigado sequer constituindo defensor ou apresentado provas), menor a capacidade de as provas do inquérito civil se prestarem, sem ratificação em juízo, para sustentar a procedência dos pedidos da ação.

Por isso, alguns autores têm entendido que a prova colhida no Inquérito Civil poderá ser considerada válida – inclusive com dispensa de sua renovação em juízo – se eventualmente no inquérito tenha havido participação plena dos interessados e do defensor do investigado na colheita da prova. Quer dizer, quanto maior o contraditório havido na colheita extrajudicial da prova, maior seria o valor emprestado pelo juiz a ela no momento do julgamento da ação civil de improbidade administrativa. Para estes autores seria lícito, inclusive, ao juiz dispensar, nestas condições de contraditório extrajudicial pleno, a renovação da prova em juízo, principalmente quanto às perícias realizadas por órgãos públicos oficiais (que serão os mesmos, em regra, a realizar a prova judicialmente ordenada). 41

Portanto, a regra geral é que a prova colhida no inquérito civil que não for repetida em sede judicial é insuficiente para fins condenatórios 42 . Salvo se, no inquérito civil, à luz dos postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. , LV, CF) e da Res. CNMP 23/2007 (art. 6º, § 11), tenha efetivamente ocorrido a plena participação dos acusados de improbidade na colheita e valoração da prova, bem como na formação da convicção ministerial.

8.5. Medidas contra a instauração do inquérito civil

Embora se reconheça que o simples fato de ser investigado já cause certo dano à imagem do agente público – principalmente em época de eleições – regra geral não há recurso contra a instauração do inquérito civil. 43

Tem-se admitido, entretanto, embora apenas em situações absolutamente excepcionais – quando comprovada, de plano, a atipicidade de conduta, causa extintiva da punibilidade ou absoluta falta de indícios de autoria – o trancamento de inquérito civil pela via do mandado de segurança 44 ou habeas corpus. 45

Não vemos qualquer inconveniente nesta interpretação, até porque a natureza do inquérito é de procedimento administrativo, sujeitando-se, por óbvio, ao controle jurisdicional (art. , XXXV, da CF).

Pensamos, também, ser possível o trancamento do inquérito civil por outros dois fundamentos além dos já indicados.

Primeiro, por excesso de prazo, isto é, quando a investigação demorar tempo incompatível com a seriedade que se espera do ato, tudo a fim de não permitir que o indivíduo fique, eternamente, sob o jugo da investigação ministerial, o que evidentemente causa prejuízo à dignidade e à imagem pessoal do servidor público. 46

O Supremo Tribunal Federal, em matéria criminal, tem entendido que “não se pode olvidar que continua a pesar sobre o investigado o ônus do inquérito, que não pode suportá-lo indefinidamente, ao alvedrio da polícia e do Ministério Público, mormente quando as investigações pouco ou nada avançam e, apesar de todos os esforços envidados nesse sentido, não se vislumbra justa causa a ampará-las” ( Inquérito 4391/DF ); e também que “não obstante nosso sistema acusatório consagrar constitucionalmente a titularidade privativa da ação penal ao Ministério Público (CF, art. 129, I), a quem compete decidir pelo oferecimento da denúncia ou solicitação de arquivamento do inquérito ou peças de informação, é dever do Poder Judiciário exercer sua ‘atividade de supervisão judicial’ (STF, Pet. 3825/MT , rel. Min. GILMAR MENDES), fazendo cessar toda e qualquer ilegal coação por parte do Estado-acusador, quando o Parquet insiste em manter procedimento investigatório mesmo ausentes indícios de autoria e materialidade das infrações penais imputadas”.

Considerando, mutatis mutandis , que o raciocínio supra se aplica ao inquérito civil, razoável se admitir que o Judiciário possa fazer o controle, quando provocado, do excesso de prazo na investigação civil.

E segundo, o inquérito civil também pode ser trancado por intervenção judicial quando a investigação for conduzida de modo genérico, sem vínculo com o objeto específico da investigação, o que pode se dar, inclusive, a partir da falta de indicação precisa, na própria portaria de instauração do inquérito civil, do fato a ser investigado (art. 4.º, I, in fine , da Res. CNMP 23/2007).

Por fim, vale destacar o art. 5.º, § 1º, da Res. CNMP 23, de 17.09.2007, que, embora não estabeleça recurso contra a instauração do inquérito civil, prevê o cabimento do recurso administrativo, no prazo de 10 dias, contra a decisão ministerial de arquivamento da representação, caso em que, mantida a decisão pelo arquivamento, os respectivos fundamentos serão encaminhados junto às razões de recurso ao órgão superior do Ministério Público (Conselho Superior ou Câmara de Coordenação e Revisão) para julgamento.

8.6. Conflito de atribuições entre Ministérios Públicos

Há conflito de atribuições entre membros do Ministério Público, quando dois ou mais deles divergem sobre quem tem atribuição para instaurar o inquérito civil (e, consequentemente, propor eventual ação civil de improbidade administrativa).

O conflito é negativo na hipótese de os membros diversos do Ministério Público declinarem de investigar/atuar 47 . Do contrário, o conflito será positivo, isto é, se eles se consideram com atribuição para a apuração dos fatos.

Tratando-se de membros pertencentes ao mesmo órgão do Ministério Público, o conflito será decidido pelo Procurador-Geral de Justiça (conflitos entre membros do Ministério Público do mesmo Estado) ou pelo Procurador-Geral da República (conflito entre membros do Ministério Público da União), que tem ascendência hierárquico-administrativa sobre ambos os membros (art. 10, X, da Lei 8.625/1993). Após decidir se há realmente o conflito, indicará qual dos Promotores de Justiça ou Procuradores da República/Trabalho deverá atuar no caso.

Caso haja, entretanto, conflito de atribuições entre membros de órgãos distintos do Ministério Público (MPE de um Estado x MPE de outro Estado; MPE x MP da União), a competência para dirimi-lo é do STF (art. 102, I, f , CF/1988), através de Ação Civil Originária (ACO). 48 Afinal, o Procurador-Geral da República não tem ascendência funcional sobre membros do Ministério Público Estadual, mas apenas sobre membros do Ministério Público da União (art. 128, I e § 1.º, da CF). 49

8.7. Parcialidade do Promotor/Procurador presidente do Inquérito Civil

Não pode presidir o Inquérito Civil o Promotor/Procurador que estiver impedido (arts. 144 do CPC e 252 a 253 do CPP) ou suspeito (arts. 145 do CPC e 254 do CPP).

A análise do impedimento ou suspeição do membro do Ministério Público para a presidência do Inquérito Civil é casuística. 50 Em outros termos, é impossível afirmar-se, sem análise das particularidades do caso, quando haverá, ao menos, a suspeição do membro do Ministério Público. Os critérios legais estritos, definidores das causas de parcialidade (art. 144 e 145 do CPC), são absolutamente insuficientes para o trato de questão tão delicada e que pode comprometer a própria probidade da investigação realizada.

O Promotor/Procurador pode, sponte propria , reconhecer sua suspeição/impedimento para o arquivamento, instauração ou condução do inquérito civil, caso em que passará o caso para seu sucessor automático ou designado pelo chefe da instituição ou quem os regulamentos internos indicarem.

Caso, entretanto, o Promotor/Procurador seja suspeito/impedido e não se considere como tal, nada impede o interessado – i.e. , aquele que será ou poderá vir a ser investigado ou demandado na ação civil de improbidade administrativa. 51

O controle da suspeição e impedimento do membro do Ministério Público é feita pela própria instituição (geralmente pelo Procurador-Geral ou Conselho Superior), através de procedimento previsto nas normas internas que organizam cada um dos Ministérios Públicos. Não há participação do Judiciário nessa etapa (art. 148 do CPC) vez que o Inquérito Civil é procedimento administrativo (extrajudicial).

Questão interessante é a da suspeição do membro do Ministério Público para o Inquérito Civil quando residir no local que ocorreu o ato de improbidade (sendo, portanto, também alcançado indiretamente por ele), algo absolutamente comum em sede de direitos e interesses difusos (como é a probidade administrativa). Tem se entendido que se tratando de matéria que diz respeito indistintamente a todos os integrantes da comunidade, não há de se reconhecer a suspeição do promotor ou do juiz, mesmo que também atingidos pelo dano. Do contrário, “os juízes e promotores seriam suspeitos em todas as causas que discutissem interesse, como dano ambiental, em que, por exemplo, se estaria discutindo problema de qualidade de água, pois há evidente interesse em que suas casas também sejam abastecidas por água potável; ou, então, em ações em que se discute a constitucionalidade de tributos federais, os quais todos os juízes também são obrigados a recolher”. 52

8.8. Poderes instrutórios no âmbito do inquérito civil

A instrução do inquérito civil será presidida por membro do Ministério Público a quem for conferida essa atribuição, nos termos da lei, o qual terá poderes de promover pessoalmente a coleta de todas as provas lícitas a bem da efetiva apuração dos fatos descritos na portaria de instauração do inquérito (não de outros).

Os poderes instrutórios do MP, na verdade, decorrem do disposto no art. 129, VI, da CF/1988 – que lhe garante a prerrogativa de expedir notificações e requisitar informações e documentos para instruir os procedimentos administrativos de sua competência – bem como do disposto na Lei 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), que disciplina a questão especialmente no art. 26; e do constante do art. 6º e §§ da Res. CNMP 23/2007. 53

De acordo com o citado dispositivo (art. 26 da Lei 8.625/93), basicamente três gamas de deveres/poderes podem ser aplicados pelo presidente do inquérito civil a bem da exata apuração dos fatos investigados:

a) Dever-poder de oitiva, consistente na possibilidade de o Ministério Público expedir notificações para colher depoimentos de qualquer pessoa sob o compromisso de dizer a verdade (falso testemunho), e sob pena, também, de não comparecendo imotivadamente ser conduzido coercitivamente pela força pública, 54 respeitadas as hipóteses em que o notificado só prestará depoimento perante Procurador Geral (art. 26, § 1.º, da LOMP).

b) Dever/poder de requisição, consistente na possibilidade de serem requisitadas em prazo razoável (art. , § 1º, da LACP), sob pena da prática do crime previsto no art. 10 da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985) 55 , informações escritas, documentos e exames periciais, de órgãos públicos de qualquer esfera da federação (União, Estados, Distrito Federal e Município) 56 – salvo nas hipóteses protegidas por sigilo constitucional.

c) Dever poder de inspeção, consistente na possibilidade de serem desenvolvidas diligências investigatórias juntos às pessoas ou órgãos públicos (não privados) referidos no item anterior, caso em que não será necessário mandado judicial se o ato for realizado pelo próprio Promotor de Justiça ou Procurador da República. Caso a inspeção tenha que ser desenvolvida em residência de pessoa física ou estabelecimento de pessoa jurídica de direito privado, é indispensável a obtenção de mandado judicial, nos termos do art. 5.º, XI, da CF/1988, sob pena de ilicitude da prova.

O membro do Ministério Público poderá nomear, por evidente, servidor para secretariá-lo na condução do inquérito civil (art. 6º, § 1º, da Res. CNMP 23/2007), não havendo óbice, também, para que este servidor, mediante prévia determinação do Promotor de Justiça ou Procurador da República, pratique atos instrutórios de menor alcance, como a vistoria mediante certificação (na esteira do que os oficiais de justiça em sede de constatações).

As peças do inquérito civil deverão ser juntadas em ordem cronológica, conforme forem sendo juntadas no processo, e todas as diligências ou atos praticados (inclusive depoimentos) devem ser documentados através de termos, sendo terminantemente vedado – sob pena de responsabilização funcional – que algumas peças ou termos (geralmente só os mais importantes) sejam reservadas em separado para, só após finda a investigação, serem acostadas ao procedimento, geralmente às vésperas do ajuizamento da ação de improbidade administrativa. Este expediente, que tem o nítido escopo de pegar o investigado de surpresa, viola a regra de publicidade, da boa-fé investigativa e, principalmente, da publicidade do inquérito civil (que já vimos ser a regra), vez que o investigado não terá conhecimento concomitante de provas, ainda que colhidas extrajudicialmente, embasadoras da acusação, não podendo, assim, prestar esclarecimentos e fazer contraprova a bem da exata formação da convicção do órgão ministerial.

8.8.1. A impossibilidade de o Ministério Público ter acesso direto a dados protegidos por sigilos bancário ou fiscal

Existe verdadeira celeuma em doutrina, no sentido de os sigilos bancário e fiscal estarem ou não cobertos pela proteção constitucional do art. 5.º, X, da CF/1988 (direito fundamental à vida privada).

Embora haja corrente no sentido de que os sigilos bancários e fiscal advêm, exclusivamente, da proteção legal dos arts. 3.º e 4.º da LC 105/2001 e art. 198 do CTN-como tal afastáveis por requisição ministerial nos termos do art. 26 da 8.625/1993 (independentemente de prévia autorização judicial)– estamos entre aqueles que creditam aos sigilos bancário e fiscal proteção constitucional derivada do art. 5.º, X, da CF/1988, de modo que, nos termos, inclusive, do art. 3.º, caput , da LC 105/01 e do art. 198, § 1º, I, do CTN (que afastam a incidência do art. 26 da LONMP), parece-nos só ser possível a quebra de tais sigilos mediante ordem judicial. 57

Não nos afigura correta a tese em sentido contrário, na premissa de que o art. 26 da Lei 8.625/1993, por ser lei especial, não estaria sujeita às limitações da LC 105/2001 ou do art. 198, § 1º, do CTN, de modo que autorizando o representante do Ministério Público a requisitar informações a qualquer pessoa física ou jurídica, poderia fazê-lo diretamente às autoridades bancárias e fiscais.

Máxima vênia , o que a LC 105/2001 e o CTN fazem é só explicitar o alcance do direito constitucional à vida privada, de modo que a vedação não vem de norma inferior, mas sim de dispositivo constitucional que, como tal, prevalece sobre a LONMP (Lei 8.625/1993) e a LACP (Lei 7.347/85).

Tampouco parece correto o argumento de que a possibilidade de quebra de sigilos bancário e fiscal, por requisição direta de membro do MP no âmbito do inquérito policial ou civil, seja autorizada pelo art. 129, VI, da CF (que autoriza a requisição de informações pelo MP com base na Lei Complementar respectiva). Mesmo a Lei Complementar indicada no dispositivo constitucional (LOMPU – LC 75/93)é clara no sentido de que nenhuma autoridade poderá recusar o cumprimento de requisições feitas pelo Ministério Público no âmbito de suas investigações, SALVO no tocante às informações protegidas por sigilo (art. 8º, § 2º, da LOMPU), como é o caso dos sigilos fiscal e bancário (arts. 3.º e 4.º da LC 105/2001 e art. 198 do CTN).

Portanto, no âmbito do inquérito civil (ou da própria ação civil de improbidade administrativa), a quebra dos sigilos bancários e fiscal – que deve incidir sobre fato determinado (e não meros indícios) – deverá ser obtida judicialmente 58 , não valendo o risco de comprometer toda a investigação (prova ilícita), com a obtenção de dados diretos junto às autoridades bancárias e fiscais. 59

Entendemos, contudo, que se os dados pretendidos pelo Ministério Público forem relativos a contas bancárias do Poder Público ou relativas a empréstimos subsidiados com dinheiro público (inclusive dados fiscais daí derivados), poderá acessá-los diretamente, independentemente de autorização judicial. Isto porque, por se trata de verba pública, não há quanto ao titular destes valores e ao beneficiário, proteção constitucional à intimidade, já que é direito do cidadão e de todos os órgãos de controle (Legislativo, Tribunal de Contas, MP etc.) acompanhar os gastos e o empenho das despesas públicas. Prevalecem, aí, as regras do art. 26 da Lei 8.625/1993 e do art. 129, VI e VIII, da CF, que autorizam a requisição direta dos dados necessários para investigação, no caso, para a correta fiscalização dos atos da administração pública. 60

Vale ainda destacar que se, por um lado, o Ministério Público só pode acessar os dados fiscais necessários à investigação mediante requisição judicial, por outro, nos termos do art. 1º, § 3º, IV, da LC 105/93 e art. 198, § 3º, I, do CTN, as autoridades bancárias e fiscais (Receitas Federal, Estadual e Municipal) podem, sponte propria , informar ao MP dados fiscais/bancários de pessoas (físicas e jurídicas) contra quem pesem indícios da prática de crimes financeiros ou movimentações financeiras atípicas, tudo constatado conforme mecanismos de controle internos das instituições.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), inclusive, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.055.941 (j. 28.11.2019), com repercussão geral reconhecida, decidiu que é legítimo o compartilhamento com o Ministério Público e as autoridades policiais, para fins de investigação criminal, da integralidade dos dados bancários e fiscais do contribuinte obtidos pela Receita Federal e pela Unidade de Inteligência Financeira (UIF), sem a necessidade de autorização/requisição prévia do Poder Judiciário. 61

Ou seja, os dados fiscais não podem ser requisitados diretamente pelo MP, mesmo se pesando suspeitas da prática de crime ou improbidade pelo (s) investigado (s), dependendo, pois, de autorização judicial. Mas se as autoridades bancárias ou a Receita Federal, no âmbito de suas atribuições, constatarem indícios de crime, deverão comunicar o fato aos órgãos de persecução penal do Estado independentemente de prévia autorização/requisição judicial.

Evidentemente, se compartilhado com o Ministério Público, para fins penais, dados que a Receita Federal achou suspeitos, não faz sentido de que, já afastado o sigilo, tais dados não possam ser compartilhados, também, com outros órgãos do MP para fins de apuração da prática de improbidade administrativa ou corrupção empresarial, nos termos, respectivamente, das Leis 8.429/92 e 12.846/2013.

Por evidente, recebidos os dados sigilosos (bancários ou fiscais) pelo representante do Ministério Público, o dever de manter o sigilo das informações passa a ser a ele extensível, de modo que os dados devem ser utilizados nos estritos limites da investigação criminal ou civil. Inclusive, vale destacar que, ajuizada a ação civil de improbidade administrativa com dados bancários e fiscais outros além dos necessários para os fins da persecução civil, o magistrado deverá decretar o segredo de justiça do processo, na forma do art. 189, III, do CPC.

8.8.2. Interceptação telefônica

Não cabe interceptação telefônica para apuração de fato investigado em Inquérito Civil, vez que o art. 5.º, XII, da CF/1988, bem como a Lei 9.296/1996 (art. 1.º), só a admitem, e mediante prévia autorização judicial, para investigações de natureza penal.

O que é altamente controvertido, na doutrina e na jurisprudência, é a possibilidade de ser utilizada a prova assim obtida, na investigação criminal que apura o mesmo ato, como prova emprestada no cível, isto e, no Inquérito Civil ou propriamente na ação civil de improbidade administrativa.

Somos bastante simpáticos à ideia em vista da inexistência de vedação legal explícita e possibilidade de produção, no âmbito do Inquérito Civil ou da ação coletiva, de todas as provas morais e legítimas (art. 332 do CPC). Ainda mais na vigência do CPC/2015, que expressamente prevê a possibilidade de uso, em ações civis, da prova emprestada (art. 372). 62

Ademais, convenha-se que já tendo sido afastado o sigilo dos dados telefônicos para fins de investigação criminal e, portanto, já expostos os dados da intimidade e vida privada do investigado, não faz sentido que os dados não possam ser utilizados para fins de persecução cível, na forma das Leis 8.429/92 e 12.846/2013.

8.8.3. Obtenção de dados referentes ao registro de conexão e/ou aplicação na internet

Diferentemente do que ocorre com as conversas telefônicas – as quais só podem ser interceptadas judicialmente para fins de persecução penal (item supra) –, os dados cadastrais e referentes aos registros de conexão e/ou aplicação na internet podem ser acessados para fins de persecução civil.

O art. 22 da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), estabelece que a “parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet”.

Conforme ainda consta do parágrafo único do dispositivo, sem prejuízo dos demais requisitos legais, o requerimento deverá conter, sob pena de inadmissibilidade: I – provas que indiciem a ocorrência do ilícito, no caso, da possível violação do disposto nas Leis 8.429/92 e 12.846/2013; II – justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória; e III – período ao qual se referem os registros.

Possível, assim, serem obtidos no âmbito do inquérito civil, mediante prévia autorização judicial, dados cadastrais (dados de nome, endereço, telefone, do usuário da conexão/aplicação) ou dos registros de conexão (local e horários em que foi acessada internet) ou de aplicação (aplicativos empregados e data/horários de uso), a bem da apuração dos atos de improbidade.

Questão mais complexa é a da possibilidade de acesso ao conteúdo das mensagens trocadas entre os investigados (ou entre eles e terceiros) por e-mails ou aplicativos como Messenger (Facebook), Direct do Instragram ou Direct Message (DM) do Twitter.

A CF (art. 5º, XII) veda, para todos os fins, a quebra do sigilo de correspondência. Contudo, mensagens por aplicativos seriam abarcados por tal locução? Ou, uma vez armazenados pelos provedores de aplicação, seriam meros dados, como tais requisitáveis por ordem judicial, na foram do art. 22 do Marco Civil?

A questão se torna ainda mais complexa se as mensagens foram trocadas em aplicativos como Whatsapp e Telegram. Referidos aplicativos trabalham com tecnologia de criptografia de dados, que ao menos conforme propagam as empresas que os operam, impede o registro das mensagens nos seus provedores. De modo que, quanto a esses dados, apenas a apreensão física do aparelho utilizado poderia permitir o acesso ao conteúdo das conversas. E uma vez obtido acesso a tais aparelhos, seria lícito acess á -los, já que não se trata de comunicações telefônicas, mas sim correspondência eletrônica?

São questões cujas reflexões não estão suficientemente amadurecida, mas que, em análise sumária, nos levam a crer que o acesso às mensagens de e-mail ou aplicativos não podem ser objeto de requisição junto aos provedores de aplicação, pois que se encaixam no sigilo de correspondência protegido por garantia constitucional (art. , XII, da CF).

Pondere-se, ainda, que uma vez obtidos os dados cadastrais ou de registro (aplicação/conexão) através de requisição judicial (art. 10, §§ 1º e 2º, do Marco Civil da Internet), cabe ao juiz tomar as providências necessárias à garantia do sigilo das informações recebidas e à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem do usuário, podendo determinar segredo de justiça, inclusive quanto aos pedidos de guarda de registro (art. 23 do Marco Civil da Internet).

Conforme arts. 13 e 15 da Lei 12.965/2014 (Marco Civil), os provedores de conexão e aplicação devem manter preservados os dados por, respectivamente, 01 ano e 06 meses, a contar do acesso. Tratando-se de prazo bastante exíguo, é prudente que no âmbito do inquérito civil, em verificando o representante do MP que, no futuro, os dados possam ser necessários para a comprovação de eventual prática de improbidade, a solicitação judicial aos provedores da guarda dos dados por prazo maior do que o legalmente estabelecido, como, aliás, autorizam expressamente os artigos 13, § 2º e , e 15, § 2º, do Marco Civil da Internet.

8.8.4. Pedido de cooperação jurídica internacional

Tudo depende do tratado de assistência legal mútua celebrado entre o Brasil e o país cuja informação é requerida: se houver expressa previsão do compartilhamento de informações para fins civis e administrativos, é possível ao representante do Ministério Público requisitar, através do pedido de auxílio-direto (sem intermediação do Poder Judiciário – arts. 28 a 33 do CPC), informações dos investigados no estrangeiro com base no referido tratado.

Nesses casos é a autoridade estrangeira que recebeu a carta de solicitação do auxílio direto que decidirá, à luz da legislação do país estrangeiro e dos termos do acordo de cooperação internacional, se a informação pode ser diretamente prestada, ou se, eventualmente, é necessário autorização do Judiciário do país de origem ou do destino, caso em que o órgão requisitante (no caso, o MP), deverá demandar perante o país de origem (que emitirá carta rogatória ao país estrangeiro) ou, até mesmo, perante o Judiciário do país que detém a informação requisitada.

O STJ tem julgado no sentido de que “a Cooperação Jurídica Internacional, na modalidade de auxílio direto, tem o caráter de solicitação, e o atendimento, ou não, desta depende da legislação do Estado Requerido. Na espécie, a solicitação do Ministério Público do Estado de São Paulo foi dirigida à autoridade dos Estados Unidos da América do Norte. Nada importa, para esse efeito, o que a legislação brasileira dispõe a respeito. As investigações solicitadas serão realizadas, ou não, nos termos da legislação daquele país”. 63

Em reforço a tal entendimento, o Ministro Gilson Dipp, em trabalho doutrinário citado no julgamento supra, esclareceu o ponto, pese referindo-se à hipótese inversa (aquela em que o Brasil é o Estado requerido): “Pelo pedido de auxílio jurídico direto, o Estado estrangeiro não se apresenta na condição de juiz, mas de administrador. Não encaminha uma decisão judicial a ser aqui executada, mas solicita assistência para que, no território nacional, sejam tomadas as providências necessárias à satisfação do pedido. Se as providências solicitadas no pedido de auxílio estrangeiro exigirem, conforme a lei brasileira, decisão judicial, deve a autoridade competente promover, na Justiça brasileira, as ações judiciais necessárias. O Estado estrangeiro, ao se submeter à alternativa do pedido de auxílio jurídico direto, concorda que a autoridade judiciária brasileira, quando a providência requerida exigir pronunciamento jurisdicional, analise o mérito das razões do pedido. O mesmo não ocorre no julgamento da Carta Rogatória pelo STJ, cujo sistema exequatur impede a revisão do mérito das razões da autoridade estrangeira, salvo para verificar violação à ordem pública e à soberania nacional. Na Carta Rogatória, dá-se eficácia a uma decisão judicial estrangeira, ainda que de natureza processual ou de mero expediente. No pedido de auxílio, busca-se produzir uma decisão judicial doméstica e, como tal, não-sujeita ao juízo de delibação”. 64

Em geral os tratados de assistência legal mútua envolvem, exclusivamente, matéria penal. Por conseguinte, é bastante provável que o Ministério Público não obtenha as informações requeridas ao estado estrangeiro nos autos de inquérito civil, se eventualmente os dados solicitados não constituírem, concomitantemente, crime em apuração.

Por evidente – e conforme já visto –, parece não haver impedimento para o compartilhamento de informações no âmbito do inquérito civil, obtidas por cooperação jurídica internacional no âmbito penal (prova emprestada). Necessário, para tanto, que o fato investigado pelo MP seja, concomitantemente, ilícito civil e penal.

Questão interessante é a da obtenção no âmbito do inquérito civil (ou no procedimento investigativo criminal), via auxílio direto, de dados da autoridade estrangeira que, pela legislação brasileira, estariam sujeitos à reserva judicial (como é o caso dos sigilos fiscal e bancário). Poderiam ser eles utilizados nas respectivas ações criminais e de improbidade administrativa, mesmo sendo obtidos diretamente pelo MP junto ao Estado estrangeiro, sem prévia autorização do Judiciário brasileiro ou estrangeiro?

A legislação brasileira pode condicionar a obtenção da prova à prévia autorização judicial apenas para aquelas obtidas em território nacional (como faz com as de natureza bancária e fiscal). As provas obtidas em outro Estado têm sua validade regida, exclusivamente, pela legislação do respectivo país quanto aos meios de produção (art. 13 da LINDB), de modo que se a legislação e as autoridades estrangeiras entendem possível o compartilhamento sem autorização judicial, não haveria ilicitude da prova obtida em ações civis e penais em curso no Brasil.

Portanto, a prova cuja obtenção estaria sujeita à reserva jurisdicional no Brasil, mas não no Estrangeiro, pode aqui ser utilizada para fins civis e penais, mesmo se obtida pelo MP, por auxílio direto, sem intervenção do Judiciário nacional ou estrangeiro.

Tal prova obtida diretamente no estrangeiro, por requisição direta do MP, somente não seria admissível no Brasil acaso violasse a ordem pública brasileira (v.g., como a obtida por tortura ou por outro meio manifestamente ilícito), o que não parece ocorrer com a obtenção de dados bancários e fiscais do investigado no estrangeiro, quando a própria legislação do país onde tenha havido as operações financeiras/fiscais não exige a prévia autorização judicial para liberação dos dados aos investigadores de ilícitos civis e penais.

8.9. Conclusão do inquérito civil

Uma vez concluída a investigação pelo Ministério Público no âmbito do inquérito civil – e o prazo da apuração, conforme já visto, é de um ano prorrogável tantas vezes quanto o necessário (art. 9.º da Res. 23/2007)–, descortinam-se 02 (duas) diferentes situações.

Havendo elementos suficientes indicativos da ofensa à probidade administrativa, o Ministério Público ajuizará a competente ação civil de improbidade administrativa a fim de promover não só a reparação do erário, mas também para que sejam aplicadas aos ofensores da probidade administrativa (pessoas físicas e jurídicas) as sanções de natureza civil, política e administrativa do art. 12 da Lei 8.429/1992 e art. 19 da Lei 12.846/2013. 65

Entretanto, (a) não havendo elementos de ofensa à probidade administrativa; (b) havendo elementos ofensa à probidade, mas cujo dano (posto ou pressuposto) é ínfimo, incapaz de acarretar prejuízos à coletividade ou justificar algum sancionamento; ou (c) havendo elementos de ofensa à probidade administrativa, mas já tendo a pessoa jurídica lesada tomado as medidas a bem da reparação do dano (posto ou suposto) e sancionamento dos agentes ímprobos; – o órgão promoverá o arquivamento fundamentado do inquérito civil (art. da Lei 7.347/85, art. 30 da Lei 8.625/1993 e art. 10 a 13 da Res. CNMP 23/2007), 66 encaminhando o procedimento para homologação do órgão superior – Conselho Superior do Ministério Público (no caso do MPE) ou Câmara de Coordenação e Revisão (no caso do MPF) – no prazo de 03 (três) dias, sob pena de responsabilização funcional.

Pese a voz corrente e tradicional da doutrina, no sentido de que vige em tema de ação de improbidade administrativa, o princípio da obrigatoriedade da atuação ministerial – i.e., o membro do Ministério Público, havendo elementos de provas suficientes, é obrigado a ajuizar a ação civil de improbidade administrativa –, não há como se negar certa dose de discricionariedade do membro do Ministério Público no âmbito do processo coletivo.

Em outros termos, sendo agente político (como é) imbuído das mais altas e relevantes funções (art. 127 da CF), deve ser confiado ao membro do Ministério Público, em alguma medida, atuação conforme a conveniência e oportunidade social.

Nem sempre o ajuizamento da ação coletiva e a obtenção de ordem judicial – especialmente em temas sensíveis como controle de políticas públicas –, será capaz de fazer cessar, de imediato (ou com a presteza desejada) a ameaça ou o dano aos direitos da coletividade. Deve-se permitir ao membro do Ministério Público, considerando o timing social, decidir sobre a conveniência da atuação ministerial e, mais do que isso, se essa atuação será judicial (através do ajuizamento de uma ação coletiva) ou extrajudicial (expedição de recomendações, celebração de termo de ajustamento de condutas ou acordo de não persecução civil, acompanhamento de providências da Administração Pública a bem da solução dos problemas investigados).

Não se deve temer eventuais omissões ou atuações abusivas do Ministério Público à luz dessa proposta discricionariedade mitigada. A não atuação quando o caso estava a exigir, certamente será objeto de controle pelo órgão superior do Ministério Público, seja por provocação dos prejudicados, seja quando da promoção do arquivamento do Inquérito Civil. E a atuação indevida, abusiva, desnecessária – incapaz de reparar o dano ou levar a sancionamentos injustos e desnecessários –, está sujeita a controle do Poder Judiciário (que é quem, afinal, julgará a ação civil de improbidade proposta).

8.9.1. O julgamento da promoção de arquivamento pelo órgão superior do Ministério Público

Até que haja homologação do arquivamento pelo órgão superior, a pessoa jurídica lesada pelo ato de improbidade, colegitimada à propositura da ação civil de improbidade administrativa, pode ministrar elementos de convicção (arrazoados, documentos etc.) a fim de sustentar o acerto ou o erro do arquivamento proposto pelo membro do MP (art. 9.º, § 2.º, da LACP).

Não se vê motivo para se interpretar restritivamente o 9.º, § 2.º, da Lei 7.347/1985 e, por conseguinte, para não se permitir que qualquer interessado possa – ainda que não legitimado para propositura da ação civil de improbidade administrativa (art. 17, caput , da Lei 8.429/1992) –, ministrar esses mesmos elementos de convicção (arrazoados, documentos, etc.) ao órgão superior do MP. O direito constitucional de petição previsto no art. 5.º, XXXIV, a , da CF/1988, bem como a legitimidade concorrente para a propositura da ação popular (art. 5.º, LXXIII, da CF/1988), facilmente suportam essa interpretação, ao permitir que qualquer pessoa do povo possa peticionar a qualquer órgão público (inclusive o Ministério Público) a bem da tutela de seus interesses.

Designada sessão para julgamento da promoção, o órgão superior do Ministério Público poderá tomar uma das seguintes providências.

8.9.2. Homologação do arquivamento

Entendendo que, de fato, não há elementos de fato ou de direito para a propositura da ação coletiva, o órgão superior do Ministério Público (CSMP ou Câmara de Coordenação e Revisão) homologará o arquivamento proposto.

Nesse caso, as pessoas jurídicas lesadas, colegitimadas à propositura da ação civil de improbidade administrativa (art. 17 da Lei 8.429/1992)– sem embargos do arquivamento havido no âmbito do Ministério Público –, poderão propô-la, pois não há subordinação alguma entre eles, agindo todos com legitimação concorrente e disjuntiva.

Já no tocante ao Ministério Público, o arquivamento devidamente homologado pelo órgão superior parece ser vinculante – impedindo o desarquivamento e a retomada das investigações –, salvo se surgirem novas provas ou houver a necessidade de investigação de fato novo relevante.

De fato, conforme o art. 12 da Res. CNMP 23/2007, só será possível o desarquivamento do Inquérito Civil dentro de 06 (seis) meses do arquivamento, e desde que presentes novas provas ou houver a necessidade de investigar fato novo relevante. Decorrido os 06 (seis) meses fixados na norma administrativa, se surgirem novas provas, ou houver a necessidade de investigar fato novo relevante, será necessária a instauração de novo inquérito civil, sujeito ao mesmo procedimento investigativo e normas de arquivamento do anteriormente arquivado.

Portanto, a mudança do membro do Ministério Público que atuava anteriormente no caso já arquivado, ou mesmo a mudança de posicionamento jurídico do mesmo membro que outrora propôs o arquivamento, não autoriza o desarquivamento do Inquérito Civil anterior (ou mesmo a instauração de outro Inquérito Civil sem provas novas ou fato novo relevante). Preserva-se com isso, a segurança jurídica, a paz social e, mais do que isso, evita-se que membros do Ministério Público possam, conforme agradados ou desagradados pelos investigados no exercício regular de suas atividades, ressuscitar investigações já findas.

8.9.3. Conversão do julgamento em diligência

Entendendo que é necessário trazer ao procedimento alguma outra informação, esclarecimento ou prova necessária para a completa investigação do (s) evento (s) narrado (s) no inquérito, o órgão superior do MP converterá o julgamento da promoção de arquivamento em diligência (art. 10, § 4º, I, da Res. CNMP 23/2007, com redação pela Resolução CNMP 143/2016).

Nesse caso, o próprio órgão superior determinará a produção da prova (requisitando documentos, determinando ele mesmo a realização de perícias etc.), ou baixará os autos do inquérito civil à unidade proponente do arquivamento para que colha a prova (oitiva de testemunhas, realização de perícia etc.), obtenha a informação ou preste o devido esclarecimento.

Só após a realização da diligência determinada o órgão superior do Ministério Público deliberará a respeito da representação de arquivamento.

Por evidente, se o membro do Ministério Público que outrora propôs o arquivamento, se convencer da prática do ato de improbidade em virtude das novas provas colhidas (muitas vezes por ele mesmo), pode ele perfeitamente se retratar da promoção de arquivamento anterior e ajuizar a ação civil de improbidade.

Portanto, até que, efetivamente, o órgão superior do Ministério Público homologue o arquivamento, é dado ao membro do Ministério Público alterar sua convicção e promover a ação civil de improbidade administrativa.

8.9.4. Rejeição da promoção de arquivamento do inquérito civil

Caso órgão superior do Ministério Público convença-se que há elementos nos autos comprobatórios da prática de improbidade administrativa – e que a atuação ministerial é recomendada no caso –, rejeitará a promoção de arquivamento do Inquérito Civil.

Nesse caso, para preservar a íntima convicção (e a qualidade do trabalho) do proponente do arquivamento, o Procurador-Geral ou órgão análogo nomeará outro representante do Ministério Público para atuar no caso e ajuizar a ação civil de improbidade administrativa (art. 10, § 4º, II, da Res. CNMP 23/2007).

O membro do Ministério Público nomeado pelo órgão superior do Ministério Público não poderá, a pretexto de também não estar convicto da necessidade do ajuizamento da ação civil de improbidade administrativa, repropor o arquivamento, vez que, nomeado pelo Procurador-Geral para o ato, atua como longa manus dele, agindo, portanto, por mera representação funcional, e não por atuação própria e pessoal. Eis porque, nesses casos, é desimportante sua convicção pessoal a respeito dos fatos (embora haja, evidentemente, reflexos disso na qualidade de sua atuação funcional no caso concreto).

8.10. Recomendações

No curso do inquérito civil ou do procedimento preparatório de inquérito civil 67 – e antes, portanto, da propositura de ação de improbidade administrativa ou o arquivamento – o órgão de execução do Ministério Público poderá fazer recomendações aos órgãos ou entidades interessadas, mesmo que seja apenas com o fim de colaborar com a racionalização dos procedimentos de controle dos atos administrativos (evitando, com isso, a violação das Leis 8.429/92 e 12.846/2013).

De acordo com o art. 6.º, XX, da LC 75/1993, no exercício de suas atribuições, o membro do Ministério Público poderá “expedir recomendações, visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razoável para a adoção das providências cabíveis”. E ainda conforme art. 1º da Res. CNMP 164/2017 (que disciplina o tema no âmbito do MP Nacional), “a recomendação é instrumento de atuação extrajudicial do Ministério Público por intermédio do qual este expõe, em ato formal, razões fáticas e jurídicas sobre determinada questão, com o objetivo de persuadir o destinatário a praticar ou deixar de praticar determinados atos em benefício da melhoria dos serviços públicos e de relevância pública ou do respeito aos interesses, direitos e bens defendidos pela instituição, atuando, assim, como instrumento de prevenção de responsabilidades ou correção de condutas”.

Tais recomendações, que têm caráter meramente admonitório, em hipótese alguma vinculam o órgão ou a pessoa recomendada, que não é obrigada, portanto, a atender à sugestão ministerial (art. 1º, parágrafo único, da Res. CNMP 164/2017). O dever do representado cinge-se à prestação de informações sobre o atendimento ou não da sugestão, e isto apenas se houve requerimento do recomendante neste sentido.

Entretanto, após a recomendação, o órgão ou o agente recomendados não podem mais se escusar de eventual responsabilidade civil e administrativa sob o fundamento de que não tinham conhecimento da ocorrência, especialmente naquelas hipóteses em que a recomendação visava à adequação da conduta do representado ao disposto na legislação. A partir da recepção da recomendação presume-se dolosa a conduta comissiva ou omissiva do representado 68 , restando, portanto, afastada a arguição de ausência de dolo na prática das condutas que podem ser consideradas improbidade administrativa ou corrupção empresarial.

A recomendação pode ser dirigida, de maneira preventiva ou corretiva, preliminar ou definitiva, a qualquer pessoa, física ou jurídica, de direito público ou privado, que tenha condições de fazer ou deixar de fazer alguma coisa para salvaguardar interesses, direitos e bens de que é incumbido o Ministério Público (art. 4º da Res. CNMP 164/2017). Inclusive, sendo cabível a recomendação, esta deve ser manejada anterior e preferencialmente à ação judicial (art. 6º da Res. CNMP 164/2017), consistindo, portanto, em poderoso instrumento de atuação extrajudicial do Ministério Público a bem da tutela da probidade administrativa.

A recomendação deve ser devidamente fundamentada, mediante a exposição dos argumentos fáticos e jurídicos que justificam a sua expedição, contendo, ainda, prazo razoável para a adoção das providências cabíveis, indicando-as de forma clara e objetiva. No intuito de evitar a judicialização e fornecer ao destinatário todas as informações úteis à formação de seu convencimento quanto ao atendimento da recomendação, poderá o órgão do Ministério Público, ao expedir a recomendação, indicar as medidas que entende cabíveis, em tese, no caso de desatendimento da recomendação, desde que incluídas em sua esfera de atribuições. O órgão do Ministério Público recomendante poderá, ainda, requisitar ao destinatário: a) a adequada e imediata divulgação da recomendação expedida, incluindo sua afixação em local de fácil acesso ao público, se necessária à efetividade da recomendação; e b) resposta por escrito sobre o atendimento ou não da recomendação, bem como instar os destinatários a respondê-la de modo fundamentado (arts. 7º a 10, e 11, § 1º, da Res. CNMP 164/2017).

As recomendações só podem ser manejadas para evitar a ocorrência ou a continuidade de ilícitos, nunca após a ocorrência do evento que gere repercussões econômicas ou sociais, ou que acarrete responsabilização penal ou administrativa dos envolvidos. Não se trata, portanto, de instrumento substitutivo do acordo de não persecução civil, ou do próprio ajuizamento da ação civil de improbidade administrativa, mas de instrumento extrajudicial preventivo quanto à prática de ilícitos.

De todo modo, o atendimento da recomendação será apurado nos autos do inquérito civil, procedimento administrativo ou preparatório em que foi expedida (art. 8º, parágrafo único, da Res. CNMP 164/2017). Caso constatado o não cumprimento, o procedimento investigativo ou de acompanhamento terá continuidade e poderá, ao final, dar ensejo à propositura da ação civil de improbidade administrativa.

Caso haja cumprimento da recomendação, os autos do inquérito civil ou procedimento preparatório serão submetidos ao arquivamento fundamentado junto ao órgão superior, na forma do art. da Lei 7.347/85 e arts. 10 a 13 da Res. CNMP 23/2007.

8.11. Termo de Ajustamento de Conduta ou Compromisso de Cessação – A aplicação do acordo de leniência do art. 16 da Lei 12.529/2011 à improbidade administrativa e o acordo de não persecução civil (art. 17, § 1º, da Lei 8.429/92, com a redação pela Lei n. 13.964/2019)

O Termo de Ajustamento de Conduta (ou Compromisso de Cessação) é previsto em vários dispositivos legais: art. 5.º e § 6.º, da Lei 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), art. 211 da Lei 8.069/1990 (ECA), art. 85 da Lei 12.529/2011 (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e prevenção/repressão às infrações contra a ordem econômica); art. 79-A da Lei 9.605/1998 (Condutas e Atividade Lesivas ao Meio Ambiente); art. 14 da Res. CNMP 23/2007 e Res. CNMP 179/2017.

Trata-se de instituto cuja natureza jurídica é muito mais próxima do reconhecimento jurídico do pedido do que da transação, em que os investigados se comprometem, mediante cominações (geralmente multa), a adequar suas condutas aos termos da legislação vigente, cessando a prática de atos (potencialmente) lesivos a direitos e interesses coletivos, evitando-se, com isto, a propositura da demanda coletiva. 69

De acordo com o artigo 5.º, § 6.º, da Lei da Ação Civil Pública, somente os órgãos públicos legitimados (Ministério Público, Defensoria Púbica, Administração Direta, autarquias e fundações de direito público) podem tomar dos interessados, aqui entendido como responsáveis, o Termo de Ajustamento de Conduta (o que leva à conclusão de que não necessariamente ele será celebrado no âmbito de um inquérito civil, instrumento privativo do Ministério Público).

Isto não impede, entretanto, que celebrado o TAC por um dos legitimados, os demais, entendendo que as medidas previstas na composição são insuficientes, possam ajuizar a ação coletiva para reparação integral do dano. Competirá à autoridade judicial aferir o cabimento da ação coletiva à luz do interesse de agir – necessidade do proponente.

Uma vez celebrado, o TAC passa a ter eficácia de título executivo extrajudicial, de modo que o seu inadimplemento possibilita a imediata propositura da execução coletiva.

Tratando-se de improbidade administrativa, entretanto, prevalecia, ao menos até a edição da Lei 12.846/2013 (Corrupção Empresarial) e da Res. CNMP 179/2017, o entendimento de que não seria cabível TAC, vez que a prática do ato implica não só no dever de reparar o dano, mas também em inúmeras outras sanções de natureza administrativa e civil (art. 12 da Lei 8.429/1992), que não podiam ser objeto de tergiversação pelo celebrante. 70

Havia, ademais, disposição legal expressa, no sentido de não ser cabível qualquer tipo de transação ou acordo na ação prevista na Lei 8.429/1992 (art. 17, § 1.º, da LIA, antes da redação pela Lei 13.964/2019), de modo que se qualquer legitimado celebrasse TAC em sede de improbidade – ou mesmo se o Judiciário, com a ação já ajuizada, referendasse (homologasse) tal celebração – praticariam, também, improbidade administrativa, nos termos do art. 11, I, da Lei 8.429/1992.

Somente seria possível, então, a celebração de TAC, se o ato praticado pelos agentes públicos (em geral) não implicasse, concomitantemente, na prática de improbidade administrativa. 71

Havia quem sustentasse, em doutrina, a possibilidade de TAC em sede de improbidade se a única pretensão do autor da ação fosse a reparação do dano ou a reversão dos bens indevidamente acrescidos ao patrimônio particular do acionado, 72 o que, convenha-se, é bastante raro.

Respeitada a preocupação legislativa e doutrinária com a vedação de compromissos de ajustamento de conduta em sede de improbidade administrativa, o fato é que seria bastante razoável que se concedessem poderes, ao menos ao Ministério Público, para que pudesse, mediante a renúncia a algumas das sanções do art. 12 da Lei 8.429/1992, aceitar o compromisso de alguns investigados, desde que, por óbvio, estes colaborassem com as investigações, revelando dados suficientes sobre a sua participação (e de terceiros) e a localização de verbas ou patrimônio subtraído da coletividade (delação premiada). 73

Por isso, em edição anterior desses Comentários , sustentávamos que, apesar da redação originária do art. 17, § 1.º, da LIA (que vedava transação em improbidade), era possível a celebração de TAC também em favor de agentes públicos violadores da Lei 8.429/92.

Isso porque em 2013 veio à tona a Lei 12.846, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, contemplando, entre as condutas apenadas, inúmeras que, concomitantemente, podem ser consideradas improbidade administrativa (art. 5.º da Lei 12.846/2011). 74

Conforme art. 16 da citada lei, a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte: I – a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e II – a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.

Ainda de acordo com § 1.º, do dispositivo, o acordo de leniência – que estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo (administrativo ou judicial) –, somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I – a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; II – a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; III – a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

Embora o acordo de leniência não exima a pessoa jurídica praticante do ilícito contra a administração de reparar integralmente o dano causado (art. 16, §§ 2.º e 3.º, da Lei 12.846/2013), sua celebração a isentará das sanções previstas no inc. II do art. 6.º (publicação extraordinária de sentença condenatória) e no inc. IV do art. 19 (proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos), e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa administrativa do art. 6.º, I, da Lei (0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação).

Por considerar não haver diferença substancial entre os regimes sancionatórios (administrativo e civil) das Leis 8.429/1992 e 12.846/2013, entendíamos que, antes mesmo da alteração do art. 17, § 1º, da Lei 8.429/92 pela Lei 13.964/2019 e do art. 1º da Res. CNMP 179/2017, seria possível a celebração de acordo de leniência (ou de TAC) com a pessoa física ou jurídica investigada por improbidade administrativa, nos termos do art. 16 da Lei 12.846/2013. Não faz o mínimo sentido, tampouco abona a regra da isonomia (art. 5.º, caput , da CF/1988), admitir que a pessoa jurídica praticante de atos apenados pela Lei 12.846/2013, que concomitantemente configurem improbidade administrativa, possa ser beneficiada pelo acordo de leniência, enquanto a pessoa física que pratique as mesmas condutas não.

Essa interpretação se tornava ainda mais plausível se observado que a própria Lei 12.846/2013 (art. 17) já estende a possibilidade de celebração de acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei 8.666, de 21.06.1993 – que, concomitantemente, configuram improbidade administrativa na forma do art. 10 da Lei 8.429/1992 –, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86 a 88.

Na medida em que o investigado por improbidade admitisse sua participação no ilícito e cooperasse, plena e permanentemente, com as investigações, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitado, a todos os atos do inquérito civil ou da ação civil de improbidade administrativa, lícita a celebração de acordo com Poder Público, ou mesmo com o Ministério Público, para o fim de ser reduzida a multa civil cuja aplicação seria reclamada ao Poder Judiciário com fundamento no art. 12, I, II e III, da Lei 8.429/1992, ou mesmo para que não fosse, com fundamento nos mesmos dispositivos, imposta a sanção de proibição de contratação com o Poder Público ou de recebimento de incentivos fiscais.

Assim, após a Lei 12.846/2013, uma vez celebrado o acordo de leniência ou o TAC com idêntico objeto, não seria requerida, pelo promovente da ação civil de improbidade administrativa (art. 17, caput , da Lei 8.429/1992), a aplicação dessas sanções, tampouco poderia o Poder Judiciário aplicá-las (arts. 141 e 492 do CPC).

Sustentávamos na edição anterior destes Comentários , inclusive, que pela falta de previsão legal expressa na Lei 8.429/1992, ou mesmo no art. 16, § 2.º, da Lei 12.846/2013, não se podia permitir acordo de leniência com o fito de isentar o praticante da improbidade de outras sanções previstas no art. 12, I, II e III, da Lei 8.429/1992 (v.g. suspensão de direitos políticos e perda do cargo), tampouco se podia deixar de exigir do ímprobo arrependido, a reparação integral do dano ou a perda dos bens acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio (art. 16, § 3.º, da Lei 12.846/2013 c.c. art. 18 da Lei 8.429/1992).

A intepretação que fazíamos sobre a possibilidade de celebração de TAC no âmbito da Lei 8.429/92 a partir da vigência da Lei 12.846/2013, ganhou forte impulso em 2017.

O Conselho Nacional do Ministério Público, ao normatizar para todo o MP brasileiro o TAC, estabeleceu no art. 1º, § 2º, da Res. 179/2017, ser “cabível o compromisso de ajustamento de conduta nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas das sanções previstas em lei, de acordo com a conduta ou o ato praticado”.

Diversamente do que até então defendíamos, o CNMP foi além do art. 16, § 2.º, da Lei 12.846/2013, admitindo em sede de improbidade administrativa regida pela Lei 8.429/92, a celebração de TAC mediante compromisso de reparação do dano ao erário, e aplicação de uma ou algumas sanções do art. 12 da LIA (não mais, apenas, a redução da multa civil e exclusão da sanção de proibição de contratar com o Poder Público). Em outros termos, o caso concreto e a vontade das partes (MP e acusado)é que definiriam, para além da reparação do dano, quais as sanções seriam aplicadas ao agente ímprobo mesmo sem processo judicial.

Pese a Res. CNMP 179/2017 (art. 1º, § 2º) estar em consonância com o espírito da Lei 12.846/2013 (que admitia o acordo de leniência para praticantes de improbidade empresarial); e pese estar, ainda, em conformidade com as mais modernas tendências do Direito, que reconhecem a vontade das partes como fonte não só do direito material, mas também do direito processual (vide art. 190 do CPC/2015, que trata genericamente sobre a possibilidade de celebração de convenções atípicas em sede de processo); a normativa do CNMP sofreu forte crítica. De acordo com os detratores da norma, o Conselho teria extravasado por completo suas funções constitucionais (art. 130-A, § 2º, da CF), não só legislando como – pior que isso –, tentando contornar a expressa vedação legal à transação em sede de improbidade regida pela Lei 8.429/92 (art. 17, § 1º, na redação originária), por disposição administrativa sem eficácia normativa alguma para os demais legitimados à ação civil de improbidade (art. 17, caput , da LIA), como se apenas o MP pudesse celebrar TAC em improbidade administrativa.

Pois com o advento da Lei n. 13.964/2019, as críticas à normativa administrativa do CNMP ruíram.

Em vista da alteração do art. 17, § 1º, da Lei 8.429/92 (e veto presidencial ao art. 17-A da referida lei), doravante há disposição legal expressa que autoriza, no âmbito da improbidade administrativa da Lei 8.429/92, a celebração de acordo de não persecução cível com o praticante do ato não só pelo MP, mas também pelos demais legitimados à ação (art. 17, caput , da Lei 8.429/92).

Portanto, não resta mais dúvida de que tanto o Ministério Público quanto os demais órgãos públicos legitimados para a ação civil de improbidade administrativa têm o poder de celebrar com o agente ímprobo acordo de não persecução civil, obtendo dele garantias de reparação do dano e aceitação, entre outras, de uma ou mais medidas sancionatórias do art. 12 e incisos da Lei 8.429/92. 75

Evidentemente, celebrado no âmbito do inquérito civil ou no procedimento preparatório, compromisso de não persecução civil com o (s) investigado (s) por improbidade, o órgão do MP deverá promover o arquivamento fundamentado do procedimento ao órgão superior, na forma do art. da Lei 7.347/85 e arts. 10 a 13 da Res. CNMP 23/2007 (que, portanto, aferirá as condições do acordo antes de homologar o arquivamento).

Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade.

Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.

Fernando da Fonseca Gajardoni

1. Comissão processante

Recebida a representação com a denúncia quanto à prática do ato de improbidade – e não sendo o caso de sua rejeição liminar (o que ocorrerá na forma do art. 14, § 2.º, da Lei 8.429/1992) 1 – a autoridade administrativa (o gestor do órgão ou entidade mencionados no art. 1.º da Lei 8.429/1992, superior imediato ou mediato do representado) nomeará uma comissão processante que se responsabilizará pela apuração dos fatos e, caso constatado o ilícito, recomendará a aplicação da sanção adequada ao representado. 2

A composição desta comissão processante e a forma pela qual serão conduzidos seus trabalhos são disciplinadas nas diversas leis que tratam do tema no âmbito de competência de cada um dos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como nos regulamentos administrativos de cada órgão da administração pública direta e indireta.

Assim, e nos termos do art. 14, § 3.º, da Lei 8.429/1992:

a) Tratando-se de servidores públicos federais, o processo administrativo será processado precipuamente na forma prevista nos arts. 148 e 182 da Lei 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, autarquias e fundações públicas). De acordo com o art. 149 e ss. do referido diploma (com as alterações da Lei 9.527/1997), o processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis 3 designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3.º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. A comissão terá como secretário servidor designado pelo seu presidente, podendo a indicação recair em um de seus membros. Não poderá participar de comissão de sindicância ou de inquérito, cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau. A comissão exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administração. Cada uma das reuniões da comissão será registrada em ata que deverá detalhar as deliberações adotadas. Caso seja necessário, os membros da comissão poderão ser dispensados do trabalho, com o intuito de que se dediquem integralmente à apuração até a entrega do relatório final.

b) Tratando-se de servidores públicos militares, o processo correrá de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares conforme a natureza da corporação (Forças Armadas, Polícia Militar etc.).

c) Sendo os servidores estaduais, distritais ou municipais, as leis de cada ente federado (Estado, Distrito Federal ou Município) regerão o trâmite do processo administrativo. 4

Ao final do procedimento administrativo disciplinar (conduzido conforme lei de regência própria supra indicada), em sendo constatada a prática da improbidade administrativa, a comissão processante aplicará diretamente (se a lei autorizar) ou recomendará à autoridade competente a aplicação da sanção correspondente, inclusive a pena de demissão.

No sistema de apuração de infrações disciplinares atribuídas a servidores públicos regidos pela Lei 8.112/1990, a Comissão Processante não concentra as funções de acusar e julgar, de modo que a autoridade julgadora não está adstrita às conclusões da Comissão Processante, podendo agravar ou abrandar a penalidade, ou até mesmo isentar o servidor da responsabilidade, desde que apresente a devida fundamentação, nos moldes que reza o art. 168, caput e parágrafo único, da Lei 8.112/1990. Outrossim, pode a autoridade competente, verificando a ocorrência de vício insanável, determinar a anulação total ou parcial do PAD, ordenando a constituição de outra Comissão, para instaurar nova persecução disciplinar. Inteligência do art. 169 da Lei 8.112/1990. 5

As sanções aplicadas na esfera administrativa, contudo – ainda que haja alguma sobreposição –, não se confundem com as do art. 12 da LIA, que só são aplicáveis por decisão judicial e após regular ação civil de improbidade administrativa perante o Poder Judiciário.

2. Contraditório e ampla defesa

De acordo com o art. 5.º, LIV, da CF/1988, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes.

O contraditório é princípio que pode ser decomposto. Na sua faceta formal, diz-se que só é operacionalizado se as partes tiveram oportunidade de participação. 6 Na sua faceta material, tem-se o contraditório apenas se a participação foi capaz de influir na decisão proferida. 7

Uma perspectiva do contraditório não convive sem a outra. Ninguém influi em uma decisão sem participar do processo de sua elaboração. Tampouco vale a participação meramente por participar, sem efetiva e real possibilidade de atuar sobre o convencimento do órgão administrativo, sem que o contraditório seja útil.

Mas, para que a parte possa participar-influindo , é mister que tenha conhecimento e que seja comunicada, pela comissão processante, sobre a acusação, sobre as provas que há contra si, enfim, sobretudo que tenha relação com o procedimento administrativo em curso.

Dentro destas coordenadas, o princípio do contraditório não se esgota na ciência bilateral dos atos do procedimento e na possibilidade de influir no parecer final que ali será proferido, mas faz também depender da participação do acusado em todas as fases e etapas do processado. 8

Tem-se, então, que o princípio do contraditório em qualquer âmbito (judicial ou administrativo) pode ser visto como um trinômio: conhecimento-participação-influência , sem o que o princípio do contraditório não se opera em sua completude.

Não há mais no âmbito do direito processual moderno – em especial quando se trata de processo sancionatório como o ora estudado (para apuração da prática de ato de improbidade administrativa)– espaço para a investigação solitária do órgão processante em verdadeiro monólogo, pois “o diálogo recomendado pelo método dialético, amplia o quadro de análise, constrange à comparação, atenua o perigo de opiniões pré-concebidas e favorece a formação de um juízo mais aberto e ponderado”. 9

Com efeito, como bem coloca Dinamarco, o que legitima os atos de poder (em especial na esfera sancionatória) não é a mera e formal observância dos procedimentos – ou a irreparável fundamentação do seu produto final (o parecer da comissão processante), eu acrescento – mas a participação que mediante o correto cumprimento das normas procedimentais tenha sido possível ao destinatário, razão pela qual é melhor falar em legitimação pelo contraditório, e não pelo simples procedimento vazio. 10

Afinal, a capacidade do procedimento em amortizar as frustrações com a eventual sanção que será aplicada é diretamente proporcional ao nível de participação do interessado na formação do resultado.

O procedimento só por si é fórmula vazia. É o contraditório útil que lhe preenche o conteúdo e lhe dá poder para legitimar a decisão (sanção).

Evidentemente, a necessidade de contraditório para a prática de atos no procedimento administrativo é exigência que só se coaduna com o seu espírito dialético se a participação do processado para a formação do ato for útil, isto é, capaz de lhe assegurar alguma vantagem. Se o ato ou a decisão proferida pela comissão processante for meramente documental (registro de ata, correção de lançamento etc.) ou lhe for ser benéfica, sua participação pode ser excepcionalmente e licitamente tolhida, pois acabaria consistindo em um simples participar por participar, o que, além de retardar o curso do procedimento administrativo, vai de encontro, como já vimos, à faceta material do contraditório, mais precisamente na capacidade de influir na decisão final (no parecer da comissão processante). Daí por que já se advirta, haverá, ora ou outra, excepcionalmente, possibilidade de realização de alguns atos no procedimento administrativo sem a participação do acusado.

Já no que alcança à ampla defesa – algo que para alguns já decorre da simples previsão constitucional do devido processo legal ou do contraditório – de se convir que ao acusado deve ser permitida a produção de todas as provas pertinentes e úteis à comprovação de suas alegações, sendo vedado à comissão processante, sob pena de nulidade de todo o procedimento, indeferir as provas com tais características cuja produção seja necessária para a defesa do acusado.

Portanto, sob pena de absoluta nulidade do procedimento administrativo instaurado perante a comissão processante, indispensável que seja respeitado o feixe de garantias advindo da observância do contraditório e da ampla defesa. 11 Afinal, o investigado não é objeto, mas sim sujeito de direitos.

3. Comunicação dos fatos ao Tribunal de Contas e Ministério Público

O dispositivo ora comentado prevê que a Comissão processante dará conhecimento da instauração da sindicância ou do processo administrativo ao Ministério Público (estadual ou federal, a depender do servidor público investigado), bem como ao Tribunal de Contas da União, do Estado ou do Município (também a depender da natureza do servidor público investigado).

O móvel da disposição é permitir que ambos os órgãos – que tem o dever institucional de zelar pela proteção do patrimônio público – acompanhem as investigações e, em sendo necessário, promovam, durante seu próprio curso ou ao final, medidas civis – como o requerimento de medidas cautelares urgentes de indisponibilidade, sequestro e bloqueio de bens (arts. 7.º e 16 da Lei 8.429/1992) ou o bloqueio das parcelas ou quotas-partes de recursos tributários arrecadados pela União e transferidos aos Estados e Municípios (art. 3.º, IV, da Lei 7.675/1988)– a bem do ressarcimento do erário, e penais a bem da responsabilização criminal dos culpados. 12

O Tribunal de Contas, como dispõe o art. 71 e ss. da CF/1988 e Leis 8.433/1992 e 8.730/1993, é o órgão de assessoria do Poder Legislativo responsável pela apreciação e controle das contas prestadas pela Administração Pública, competindo-lhe, assim, apreciar a legalidade dos atos de admissão, realizar inspeções, auditorias financeiras, contábeis, orçamentárias, operacionais e patrimoniais nas unidades dos Poderes da República, investigando e denunciando toda a malversação do patrimônio público. Deve ser comunicado do curso do processo administrativo para que, ao final, reconhecida a responsabilidade dos investigados, tome as medidas contábeis e fiscais para restabelecimento das contas públicas e reparação do patrimônio desfalcado.

O Ministério Público, da mesma forma, é a instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, destinada, entre outras tantas atribuições, a promover a defesa dos interesses sociais, entre os quais seguramente está o patrimônio público e a moralidade administrativa (cuja probidade administrativa é uma das facetas). Será notificado da existência da investigação administrativa a fim de não só fiscalizar o comportamento da Comissão processante (probidade, isenção etc.), mas também de proceder à responsabilização civil – preventiva (através do manejo de cautelares) ou ressarcitória – e penal dos envolvidos na prática de eventual ato de improbidade.

A comunicação a ambos os órgãos a respeito da existência e curso da sindicância ou processo administrativo apuratório da prática de ato de improbidade é obrigatória, vez que a locução do art. 15 da Lei 8.429/1992 é imperativa ( dará conhecimento ), e não facultativa ( poderá dar conhecimento ). Entretanto, a falta de comunicação não gera a nulidade da apuração ou de eventual sanção administrativa aplicada, 13 mas pode implicar responsabilização penal e civil da Comissão Processante pelo equívoco (art. 11 da Lei 8.429/1992).

Como regra, parece-nos que se o ato de improbidade em apuração for algum daqueles previstos no art. 11 da Lei 8.429/1992 (atos de improbidade que atentem contra os princípios da administração pública) só o Ministério Público será notificado da existência do processo administrativo, salvo se em virtude da violação de algum princípio da administração (art. 37 da CF/1988) houver impacto na escrituração das contas públicas. Afinal, não havendo impacto em tais contas ou dano a reparar, o Tribunal de Contas não tem que atuar, mas apenas o Ministério Público (que promoverá a responsabilização administrativa, política civil dos envolvidos). Já para os demais atos de improbidade (arts. 9.º e 10 da Lei 8.429/1992) tanto o Ministério Público quanto o Tribunal de Contas deverão ser comunicados.

Não há solenidade formal prevista em Lei para a comunicação do Ministério Público e Tribunal de Contas. Mas a cautela tem imposto a forma escrita (ofício, notificação etc.) a fim de precaver responsabilidades.

De acordo com parágrafo único do dispositivo ora comentado, a requerimento da Comissão Processante, o Ministério Público ou o Tribunal de Contas poderão designar representante para acompanhar o procedimento administrativo. Geralmente este requerimento é feito para casos de maior complexidade e cujo impacto no patrimônio público é considerável. Nada impede, entretanto, à míngua de requerimento, que estes órgãos nomeiem representante para acompanhar a investigação, vez que se pode agir oficiosamente para apuração dos mesmos fatos, com muito mais razão de ser podem acompanhar a investigação conduzida pela autoridade administrativa. Da mesma forma, ainda que haja o requerimento, o Ministério Público ou o Tribunal de Contas, a seu juízo, poderão entender desnecessário o acompanhamento do curso dos trabalhos da Comissão, reservando-se no direito de opinar ou intervir em fase sucessiva do procedimento (especialmente após conclusão final).

Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

§ 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.

§ 2º Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

Fernando da Fonseca Gajardoni

1. Tutelas provisórias de urgência na ação civil de improbidade administrativa

No curso da apuração da prática de improbidade administrativa – que pode acontecer tanto no âmbito do Ministério Público (inquérito civil ou ação de improbidade administrativa) quanto na esfera administrativa (Comissão Processante) 1 – pode surgir a necessidade da obtenção de medidas provisórias tendentes a preservação da idoneidade da investigação ou da apuração da prática do ato de improbidade administrativa, como também com escopo de preservar o patrimônio do investigado a fim de que se garanta a oportuna reparação do patrimônio público lesado pelo ato ímprobo.

Prevê o art. 20, parágrafo único, da LIA que “a autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual”. Trata-se de medida cujo escopo é o de garantir a instrução da ação civil de improbidade, sem finalidade patrimonial, portanto. 2

O art. 7.º da Lei 8.429/1992, por ordem do comando constante do art. 37, § 4.º, da CF/1988, trata da medida de indisponibilidade de bens. Prevê o dispositivo que “quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado” 3 , sendo que “a indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito”. 4

Já o art. 16 da Lei de Improbidade Administrativa – ora comentado – cuida de duas medidas distintas. A primeira é a cautelar de sequestro ( sic : arresto) de bens do investigado ou do terceiro beneficiado ( caput ). A segunda é do bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras do investigado no exterior, conforme leis e tratados internacionais (art. 16, § 2.º, da Lei 8.429/1992).

São, portanto, 04 (quatro) as tutelas provisórias típicas previstas na Lei 8.429/92: a) afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função pública (art. 20); b) indisponibilidade de bens do indiciado (art. 7º); c) sequestro (arresto) de bens do agente (art. 16, caput ); e d) bloqueio de bens, conta bancárias e aplicações financeiras do indiciado (art. 16, § 2º).

Embora a Lei 8.429/1992 só trate das medidas de afastamento do agente do cargo, de indisponibilidade, sequestro e bloqueio de bens e ativos, parece claro que a ação de improbidade administrativa não é imune ao alcance das regras gerais sobre as tutelas provisórias previstas nos artigos 294 a 311 do CPC.

Diante da necessidade do caso concreto, todas as demais medidas de garantia patrimonial (arresto, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bens – art. 301 do CPC) e probatórias (produção antecipadas de provas – art. 381, I, do CPC) do sistema processual civil, inclusive as admissíveis com base no Poder Geral de Cautela do Juiz (art. 301, in fine , do CPC), 5 poderão, desde que presentes os respectivos requisitos legais, serem utilizadas a bem da obtenção de provas 6 ou da preservação dos bens e direitos tuteláveis pela ação civil de improbidade administrativa. 7

Também possível que se conceda, em sede tutela provisória antecipada (art. 300 CPC) ou de evidência (art. 311 CPC), medidas outras de cunho satisfativo, como a proibição, no curso da apuração ou ação de improbidade administrativa, de contratação com o poder público, ou de receber benefícios fiscais ou de qualquer outra natureza da Administração. Nestes casos o que se estabelecerá é uma verdadeira antecipação das próprias sanções do art. 12 da Lei 8.429/92, em vista da urgência ou da evidência das alegações do autor, e não propriamente uma medida conservativa, para assegurar o resultado útil do processo, como são as medidas previstas nos artigos , 16 e 20 da LIA.

2. Natureza cautelar de todas as tutelas provisórias típicas da LIA

A tutela cautelar tem escopo assecuratório: garantir a eficácia e a utilidade de providência jurisdicional pleiteada em caráter “principal” – em outro processo (de conhecimento ou de execução) ou no mesmo processo (art. 294, parágrafo, CPC).

A tutela cautelar, a rigor, não realiza a satisfação da pretensão da parte, mas cria condições para que tal satisfação se dê caso seja acolhido, oportunamente, o pedido principal.

Tecnicamente, não há espaço para se falar em tutela “cautelar satisfativa”. A rigor, se a medida é satisfativa não é cautelar; se é cautelar, não poderá ser satisfativa. 8

A razão para a existência de uma medida com esta função protetiva é a natural demora do processo (dano marginal 9 ), em razão da qual surgem situações de urgência a necessitar de imediata intervenção judicial, isto a bem da proteção das pessoas, das coisas, dos bens ou das provas indispensáveis à concessão da tutela principal.

Basta imaginar, por exemplo, a situação em que o administrador ímprobo desvie bens de seu patrimônio a fim de evitar a eficácia de uma futura execução de sentença condenatória proferida em sede de improbidade administrativa, com determinação para reparação dos danos causados ao erário; ou a conduta do agente público que, para evitar a colheita de provas que demonstrem a prática de improbidade, pressiona seu subordinados a não revelar os fatos às autoridade investigativas, ou determina a inutilização de provas.

Eis porque, para alguns autores, a tutela cautelar é um tertium genus : 10 nem vocacionada à declaração do direito, nem à satisfação, mas para viabilizar, em situações de risco, a fruição dos resultados obtidos com a declaração ou a execução.

As quatros tutelas provisórias previstas na LIA têm natureza cautelar, pois destinam-se “a garantir as bases patrimoniais da futura execução da sentença condenatória de ressarcimento de danos ou de restituição dos bens e valores havidos ilicitamente por ato de improbidade” (arts. 7º e 16) 11 , ou a garantir que a instrução processual transcorra de modo adequado, sem inutilização ou manipulação de provas necessárias para apuração dos fatos (art. 20).

Aliás, as medidas provisórias sobre bens da LIA (arts. 7.º e 16) – ainda que concedidas incidentalmente à ação de improbidade administrativa – são genuínas medidas de cunho cautelar, vez que não tem escopo satisfativo (reparação do dano e da moralidade) e sua eficácia fica sempre dependendo do que virá a ser decidido na ação civil de improbidade administrativa. 12

3. A medida do art. da Lei 8.429/1992 (indisponibilidade) é tutela cautelar ou tutela de evidência?

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.319.515/ES (Rel. para o Acórdão Min. Mauro Campbell Marques), por maioria de votos, assentou o entendimento de que não é necessário demonstrar concretamente o risco de dano irreparável ( periculum in mora ) para que se possa decretar a indisponibilidade dos bens nas ações de improbidade administrativa, prevista no art. 7.º da Lei 8.429/1992.

A Seção entendeu que o periculum in mora , nesse caso, é presumido em lei, em razão da gravidade do ato e da necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público em caso de condenação, não sendo necessária a demonstração do risco de dano irreparável para se conceder a medida cautelar. O periculum in mora , nessa fase, militaria em favor da sociedade, encontrando-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade da ação de improbidade administrativa.

Em outros termos, na tutela provisória do art. da Lei 8.429/92, o periculum in mora não adviria da intenção do agente em dilapidar o patrimônio – como ocorre de ordinário na cautelar de arresto (arts. 300/301 CPC)–, mas da gravidade dos fatos e do prejuízo causado ao erário (verossimilhança das alegações).

Referido entendimento, inclusive, acabou sendo referendado pelo STJ em julgamento de Recurso Especial repetitivo (TEMA 701), onde restou firmada a seguinte tese: “É possível a decretação da indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro”.

Entendeu-se que a indisponibilidade de bens “não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa”. 13

Há quem interprete – a partir da posição externada pelo STJ, sobre a dispensa da prova do periculum in mora para o deferimento da medida do art. da Lei 8.429/92 (e, de tabela, do art. art. 19, § 4º, da Lei 12.846/2013)–, que a indisponibilidade de bens não teria natureza propriamente cautelar, sendo hipótese de tutela da evidência 14 atípica, fora do art. 311 do CPC.

Em nosso sentir – e sem juízo de valor sobre a própria tese de que estaria dispensado a prova do periculum in mora para o deferimento da medida de indisponibilidade (sobre o que temos severas reservas) –, tal entendimento é equivocado, tendo a medida do art. da Lei 8.429/92, tanto quanto das demais tutelas provisórias típicas previstas na LIA (arts. 6º e 20, parágrafo único), natureza cautelar. 15

Primeiro, porque os todos os julgados que firmarem a tese do STJ (TEMA 701) afirmam a importância da decretação da indisponibilidade de bens do investigado para garantir a eficácia de eventual condenação pela prática da improbidade. Sendo esse o objetivo da medida, é certo que sua natureza é cautelar – e não satisfativa como, de ordinário, ocorre com a tutela da evidência –, pois o que se objetiva é assegurar o resultado útil do pedido principal, na forma do art. 300, caput , do CPC.

Segundo, pois os mesmos julgados retro mencionados fazem referência à existência de periculum in mora para a concessão da indisponibilidade, que, contudo, seria presumido em vista da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário (que atinge toda a coletividade e merece proteção especial). Logo, diversamente, da tutela da evidência (art. 311, caput, do CPC), não há dispensa do perigo de dano ou ao resultado útil do processo para o deferimento da medida. Na realidade, o periculum in mora deve estar presente tanto quanto nas demais cautelares, sendo, contudo, dispensada a sua prova (não sua existência), pois é judicialmente ( sic ) PRESUMIDO em vista da gravidade da conduta em apuração e dos fortes indícios da prática de improbidade administrativa.

Terceiro, pois que as tutelas da evidência, ainda que atípicas, não podem ser concedidas antecedentemente como as tutelas provisórias de urgência, já que só há previsão legal para isso nas tutelas provisórias de urgência (art. 294, parágrafo, CPC) 16 . Pelo que aceitar a natureza de tutela da evidência (ainda que atípica) da medida de indisponibilidade do art. da Lei 8.429/92 (que não poderia ser requerida ante causam ), causaria até problemas procedimentais que, com a admissão da natureza cautelar, estariam todos resolvidos pelo que é disciplinado nos arts. 305/310 do CPC.

Aliás, analisando-se a essência do art. da Lei 8.429/92, bem se vê que a medida foi pensada para ser requerida ante causam , já que destinada a bloquear os bens do investigado no curso da investigação, pese não haver dúvidas de que também pode ser deferida incidentalmente, no curso da ação civil de improbidade administrativa.

E a quatro, pois afirmar a natureza de tutela da evidência da medida, complicaria demasiadamente a concessão da própria medida, pois que o deferimento desta espécie de medida provisória exige, de ordinário, provas muito mais robustas do direito do postulante do que as necessárias para, em juízo sumário, conceder-se as demais tutelas provisórias de urgência (antecipada e cautelar). 17

Enfim, tem-se na indisponibilidade de bens do art. da Lei 8.429/92 verdadeira medida de cunho cautelar lastreada na urgência (e não na evidência), ainda que se entenda que, para a sua concessão, seja dispensado a prova do risco de dilapidação patrimonial, considerado presumido pelos fortes indícios da prática de graves atos de improbidade administrativa.

4. O art. 16, caput , da Lei 8.429/1992, trata de sequestro ou de arresto?

O arresto é medida cautelar utilizada para apreensão judicial de bens indeterminados e penhoráveis do devedor, de qualquer natureza (móveis, imóveis, direitos materiais e imateriais, créditos etc.), a fim de garantir o cumprimento de sentença ou execução por quantia em dinheiro (CPC, art. 523 e ss. e 827 e ss.).

Sua finalidade é a de afastar risco de dilapidação dos bens antes que se possa penhorá-los em execução, preservando a responsabilidade patrimonial do devedor na execução por quantia (art. 789 do CPC). 18

O sequestro é medida cautelar para apreensão judicial de bens determinados (móveis, imóveis, frutos, semoventes, créditos etc.), a fim de garantir execução para entrega de coisa, fundada em título extrajudicial (CPC, arts. 806 e ss.) ou em sentença executiva (CPC, art. 538), seja decorrente de dever legal ou obrigação contratual.

Sua finalidade é dar segurança material ao bem litigioso ou potencialmente litigioso, evitando que seja extraviado, danificado, depreciado ou deteriorado por uma das partes, possibilitando, assim, que seja entregue, em bom estado, ao vencedor da ação principal. 19

Objetiva ainda, tutelar a integridade física de pessoas, evitando rixas entre os contendores pela posse ou propriedade de bens (como previa o revogado art. 822, I, in fine , do CPC/1973).

O arresto, assim, não se confunde com o sequestro. Embora ambos sejam medidas de cunho cautelar – por objetivarem garantir o resultado útil da execução (satisfação da obrigação) –, o primeiro recai sobre bens indeterminados do devedor e objetiva garantir a execução por quantia, enquanto o outro recai sobre bens certos e determinados, objetivando garantir execução para entrega de coisa.

Como bem apontado por boa doutrina, “sendo o sequestro a apreensão de determinado bem objeto do litígio com vista em garantir a futura entrega de coisa certa ao vencedor da ação, é difícil imaginar a utilização dessa medida para ressarcimento do Erário, a não ser que fique evidenciada a incorporação ao patrimônio do agente público investigado ou processado de determinado bem valioso integrante do acervo patrimonial da entidade a que está vinculado (art. 9.º, XI, da LIA). Ao que parece o legislador equivocou-se nomeando o sequestro quando na realidade queria mencionar o arresto, que é a apreensão cautelar de quaisquer bens do patrimônio do devedor com destino de assegurar a futura execução por quantia”. 20

Portanto, sequestro mesmo, na acepção jurídica do termo, só ocorrerá nas hipóteses em que o móvel da medida cautelar for garantir a eficácia da reversão dos bens ilicitamente incorporados ao patrimônio do agente ímprobo ou do terceiro beneficiado, na forma do art. 8.º c.c. 12, I e II, da Lei 8.429/1992, como ocorre, entre outras, nas condutas indicadas no art. 9.º, XI (incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial do Estado) e 10, III, da LIA (doar bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio público, sem observâncias das formalidades legais).

Na maioria das vezes o que se postulará mesmo, pese o que consta do art. 16, caput e § 1.º, da LIA (que inclusive manda aplicar o revogado procedimento do sequestro às cautelares requeridas), é arresto de bens e de ativos financeiros do investigado ou do beneficiário.

5. Há diferença substancial entre as medidas cautelares sobre bens dos artigos 7º e 16 ( caput e § 2º) da LIA?

O art. da Lei 8.429/92 trata da medida cautelar de indisponibilidade bens do investigado, enquanto o art. 16, caput e o seu § 2º cuidam, respectivamente, das medidas cautelares de sequestro de bens do agente ou terceiro beneficiado, e do bloqueio de bens, contas bancárias ativos financeiros mantidos pelo indiciado no exterior.

Indisponibilidade de bens é sinônimo de bloqueio de bens, o que inclui contas bancárias e ativos financeiros (posto que direitos, de certo modo, também são bens que integram o patrimônio do investigado ou do terceiro beneficiado). Então, as medidas do art. e do art. 16, § 2º, ambos da LIA, equivalem-se.

Talvez a diferença entre elas é que a medida do art. 16, § 2º, seja destinada ao patrimônio do agente no exterior, enquanto a medida do art. 7º abarcaria o patrimônio local, por evidente, incluindo bens, contas e ativos financeiros.

De todo modo, apesar de o art. 16, § 2.º, da Lei 8.429/1992 só fazer referência aos ativos financeiros no exterior, a...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199071478/art-14-capitulo-v-do-procedimento-administrativo-e-do-processo-judicial-comentarios-a-lei-de-improbidade-administrativa-ed-2020