Comentários à Lei de Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Art. 19 - Capítulo VI. Das Disposições Penais

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Capítulo VI

DAS DISPOSIÇÕES PENAIS

Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário quando o autor da denúncia o sabe inocente.

Pena - detenção de 6 (seis) a 10 (dez) meses e multa.

Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.

Fernando da Fonseca Gajardoni

1. Crime de representação caluniosa

Iniciando o Capítulo VI que trata das disposições penais, a Lei de Improbidade Administrativa tipifica em seu art. 19 o crime de representação caluniosa. 1

Pese a pena do tipo penal da LIA ser bem mais branda (06 a 10 meses de detenção e multa) do que a do crime congênere de denunciação caluniosa existente no art. 339 do CP (02 a 08 anos de reclusão e multa), 2 de convirmos que se tratam de disposições bastante semelhantes, o que causa certa dificuldade ao intérprete a respeito de qual delito comete aquele que representa caluniosamente por ato de improbidade administrativa.

De fato, a partir da redação do art. 339 do CP pela da Lei 10.028, de 19.10.2000 – que acresceu ao dispositivo a menção expressa à denunciação caluniosa pela prática de improbidade administrativa 3 – não se sabe ao certo qual disposição prevalece diante da prática de representação caluniosa pela apuração do ato de improbidade, se o art. 19 da LIA ou o art. 339 do CP.

Isso porque, com a nova lei, o art. 339 do CP passou a punir, também, a título de denunciação caluniosa, a conduta daquele que dá causa a instauração de ação de improbidade administrativa, imputando falsamente a alguém crime de que o sabe inocente.

Em virtude da nova redação do referido dispositivo surgiram opiniões em dois sentidos.

Uma primeira corrente advoga a tese de que devido ao princípio da especialidade, a aplicação do artigo 19 da LIA (de pena mais branda) deve sempre prevalecer, estando, portanto, afastada a prática do crime do art. 339 do CP (de pena mais severa) quando a denunciação caluniosa for de ato de improbidade. 4

Para os adeptos desta posição, havendo representação à autoridade administrativa ou ao Ministério Público imputando falsamente e dolosamente ato de improbidade administrativa ao agente público ou terceiro beneficiário, o art. 19 da LIA que seria aplicado, e não o artigo 339 do CP. Valeria, neste caso, a máxima lex specialis derogat legi generali, pois, apesar da nova redação do art. 339 do CP prever a denunciação caluniosa da prática de improbidade, a aplicação do art. 19 da LIA prevaleceria porque a Lei 8.429/1992 regula a matéria exaustivamente. A aplicação, portanto, do art. 339 do CP, estaria afastada, pois o legislador preferiu estipular norma específica para os casos de imputação falsa de atos de improbidade administrativa, embora, repita-se, com pena bem mais suave que a prevista no CP.

Por outro lado, e diga-se de maneira majoritária, há aqueles a entender que, apesar do art. 19 da LIA continuar em vigor, a sua aplicação restaria bastante mitigada frente à redação do art. 339 do CP a partir da Lei 10.029/2000.

Isto porque, de acordo com tal corrente, apesar de continuar vigendo, o art. 19 da LIA só seria aplicado quando o ato de improbidade caluniosamente imputado constituísse apenas infração administrativa, e não infração penal. Se o ato de improbidade falsamente imputado, concomitantemente, constituísse crime, aplicar-se-ia o disposto no art. 339 do Código Penal, inclusive a pena mais severa. 5

Exemplifiquemos.

O artigo 11 da Lei 8.492/1992 considera improbidade administrativa a prática de ato com desvio de finalidade. Como esta conduta não está tipificada como crime, caso alguém impute falsamente este fato à vítima, responderá pelo art. 19 da LIA e não pelo art. 339 do Código Penal, porque a prática de ato com desvio de finalidade configura apenas ilícito administrativo.

Já a figura prevista no art. 10, VIII da Lei 8.429/1992 (fraude em arrematação judicial), configura, também, o crime previsto no art. 358 do CP. Nesta hipótese, havendo imputação dolosa e falsa de ato de improbidade e de crime ao agente público ou terceiro beneficiário, o delator responderá pelo crime do art. 339 do CP.

Somos adeptos desta segunda posição que compatibiliza os dois dispositivos sem tornar nenhum deles inútil. 6

2. Objetividade jurídica

Tendo em vista que o objeto jurídico em seu sentido substancial é o bem jurídico tutelado pela norma, no crime de representação caluniosa podemos elencar o interesse da justiça como o primeiro bem a ser protegido.

Num segundo momento, também é objeto da proteção jurídica pelo tipo penal a honra da pessoa falsamente acusada (inclusive se for pessoa jurídica).

3. Sujeito ativo e passivo

Sujeito ativo da infração penal é aquele que, direta ou indiretamente, pratica a conduta punível. 7

Assim, sujeito ativo do crime de representação caluniosa é qualquer pessoa física ou jurídica que faz representação à autoridade administrativa competente ou ao Ministério Público, imputando ato de improbidade administrativa ao agente público ou a terceiro beneficiário sabendo que esta imputação é falsa.

Tratando-se de denunciação caluniosa praticada por pessoa jurídica, crê-se que o representante da entidade responsável pelo encaminhamento da denúncia que se sabia falsa responderá pessoalmente pela prática, vez que, como regra, a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de crime algum. Do contrário, estaríamos diante de uma hipótese preocupante de isenção da responsabilidade penal, vez que as representações por falsos atos de improbidade sempre seriam apresentadas por pessoas jurídicas, escondendo, por detrás de sua personalidade, pessoas físicas tendentes a denegrir e prejudicar terceiros.

Já o sujeito passivo do crime é o titular do bem jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão pela conduta criminosa. 8

No crime do art. 19 da LIA o sujeito passivo imediato é o Estado no sentido lato, em especial a entidade a que faz parte o agente acusado falsamente de praticar atos de improbidade administrativa (sujeito passivo material). Mediatamente, também figura como sujeito passivo a pessoa acusada caluniosamente, ou seja, o agente público ou o terceiro beneficiário (pessoa física ou jurídica).

4. Conduta típica

A ação indicada é formular representação à autoridade administrativa ou ao Ministério Público, imputando a determinado agente público ou terceiro beneficiário, a prática de ato de improbidade administrativa, sabendo que esta imputação é falsa.

Assim, é imprescindível para a configuração do delito que o agente saiba da inocência do acusado. Exemplo que pode ser mencionado é a reiteração de anterior representação arquivada, sem que haja qualquer fato novo. Ou quando o tema já tenha sido objeto de decisão judicial reconhecendo a legalidade do ato.

Não é necessário que a representação se revista de formalidades, sendo suficiente que seja apta a permitir seu conhecimento por parte das autoridades responsáveis.

Isto porque, como vimos, embora a representação por ato de improbidade tenha que conter os requisitos estabelecidos no art. 14, § 1.º, da LIA 9 – sob pena de arquivamento sumário 10 – tem se admitido a representação com a indicação de indícios mínimos que permitam à autoridade representada, após investigação preliminar prévia, complementar os fatos narrados inclusive no concernente à autoria até então tida por indeterminada.

Para a configuração do delito previsto no art. 19 da LIA basta a ocorrência da representação escrita ou verbal (que será reduzida a termo) à autoridade administrativa ou ministerial, sendo dispensável a efetiva instauração de processo contra a pessoa falsamente acusada para que se configure o delito (que é considerado mero exaurimento da conduta).

Por fim, cumpre salientar, que a representação calcada em fatos reais não configura o ilícito, pois é da sua essência que os fatos sejam falsos.

5. Representação apócrifa e responsabilidade penal

Já sustentamos ser possível a instauração de inquérito civil ou ajuizamento de ação de improbidade administrativa a partir de representação anônima (apócrifa), pese a regra do art. 5.º, IV, da CF (que veda o anonimato na manifestação do pensamento).

Conforme já afirmamos, embora o art. 14, § 1.º, da Lei 8.429/1992, seja claro no sentido de que deverá constar da representação a qualificação daquele que a apresente, não se pode negar a possibilidade de a investigação ter início com base em denúncia anônima, até porque é dever de ofício da autoridade representada (administrativa ou ministerial) a apuração de fatos ilícitos chegados a seu conhecimento na defesa do interesse público. 11

Evidentemente, a autoridade representada, diante de representação anônima, deverá agir com muito mais cautela e discrição na apuração dos fatos. Primeiro, porque é sabido que o anonimato pode sustentar a prática do crime do art. 19 da LIA, fruto de informações falsas e reveladas por conta de interesses escusos do representante contra o representado (inimizade política, intrigas pessoais etc.). E segundo, pois a seriedade da acusação fica abalada pelo fato de o representante não ter nada a perder, vez que anônimo, dificilmente será identificado para os fins de persecução pelo crime ora comentado.

De qualquer forma, constatada que a representação anônima é falsa, nem por isto deverá a autoridade administrativa ou ministerial receptora deixar de requisitar a instauração de inquérito policial. Descoberta a identidade do o calunioso representante pela autoridade policial, responde o seu praticante pela prática do crime do art. 19 da LIA, que não deixa de existir pelo simples fato do denunciante não ter se identificado na representação.

6. Elemento subjetivo do tipo

É o dolo direto, ou seja, é imprescindível que o agente saiba, sem dúvida 12 , que o imputado é inocente, tendo, com a representação, manifesta intenção de prejudicá-lo.

Não comete o crime previsto no art. 19 da LIA aquele que, sendo leigo em assuntos jurídicos, revela à autoridade ministerial ou administrativa fatos que acredita equivocadamente configurarem improbidade administrativa, mas que, em uma análise mais acurada, revelam não ofender à Lei 8.429/1992. Entendimento contrário violaria o art. 5.º, XXXIV, a, da CF/1988, que assegura a toda e qualquer pessoa o direito de peticionar gratuitamente (direito de petição) aos poderes públicos constituídos, tanto para a defesa de direito próprio quanto para reclamar da ocorrência de ilegalidades ou abuso de poder (ainda que suposto).

A improcedência da representação, assim, não conduz à incursão direta à denunciação caluniosa da LIA.

É necessário, para configuração do tipo penal: a) a ocorrência de imputação do ato de improbidade ao ofendido; b) a existência de dolo advindo da consciência, extreme de dúvida, da inocência do imputado, que não praticou a conduta anunciada ou, tendo-a praticado, não cometeu ilegalidade alguma. 13

7. Consumação

O momento da consumação do delito varia de acordo com sua natureza.

Nos delitos materiais verifica-se a consumação no momento em ocorre o resultado naturalístico previsto no tipo penal, como no crime de denunciação caluniosa previsto no art. 339 do CP, cuja consumação se dá com a efetiva instauração da investigação policial, do processo judicial, da investigação administrativa, do inquérito civil ou da ação de improbidade administrativa. 14

Já nos delitos de mera conduta – que são aqueles cujo tipo penal não prevê nenhum resultado naturalístico – para a consumação delitiva basta, apenas, a prática da conduta criminosa narrada na norma, não havendo de se falar da ocorrência de qualquer resultado pela falta de previsão legal.

Por fim, os delitos formais são aqueles em que o tipo penal prevê um resultado naturalístico que, no entanto, não precisa se concretizar para que o crime se consume, bastando, portanto, a realização da conduta criminosa independentemente da produção do resultado previsto no tipo.

O delito do artigo 19 está entre os delitos formais, assim, se consuma com mera apresentação da representação falsa (escrita ou verbal) à autoridade administrativa ou ao Ministério Público.

Diferentemente do que ocorre com a denunciação caluniosa do Código Penal, aqui não é necessária a instauração do processo investigatório para a consumação do crime, vez que a lei fala simplesmente em representar falsamente, e não em dar causa à investigação como consta do art. 339 do CP (caso em que se exige a instauração de uma investigação formal) 15 . Eis, talvez aqui, uma razão para que a pena do crime do art. 19 da LIA seja mais branda do que a congênere denunciação caluniosa do CP (art. 339).

Caso o denunciante, com base na denúncia caluniosa, alcance seu intento e seja instaurado contra o representado inquérito civil ou, até mesmo, ajuizada a ação de improbidade administrativa, não haverá reflexos na responsabilização penal, que como vimos, independe de qualquer resultado. O máximo que pode acontecer é o juiz penal, no momento de aplicar a pena pela prática do crime do art. 19 da LIA, considere tal resultado para fins de majoração da pena, tudo com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Contudo, o alcance do resultado pelo agente certamente influirá em eventual ação de indenização por danos materiais e morais ajuizada pela vítima da denunciação caluniosa contra o seu autor (art. 19, parágrafo único da LIA), vez que a instauração do inquérito civil ou o ajuizamento da ação de improbidade administrativa agravam a responsabilidade daquele que a buscou dolosamente e com manifesta intenção denegrir a imagem alheia.

8. Pena

A pena prevista para o presente delito é de detenção de seis a dez meses e multa.

Trata-se de delito de menor potencial ofensivo, aplicando-se ao denunciante, desde que preenchidos os demais requisitos legais, todas as benesses da Lei 9.099/1995, em especial a transação penal (art. 72) e a suspensão do processo (art. 89).

Critica-se a pena estabelecida neste artigo por ser desproporcional à gravidade do delito, já que pode por em xeque a própria credibilidade da Administração Pública.

9. Responsabilidade Civil

O art. 19, parágrafo único, da LIA, estabelece que o autor da representação caluniosa, além da sanção penal, está sujeito à reparação dos danos materiais e morais que tiver dado causa.

O Código Civil, em seu art. 927, já prevê que todo aquele que, por ato ilícito, causa dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

A Constituição Federal estabelece que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, e assegura o direito a indenização por danos materiais ou morais que decorram da violação desses direitos (art. 5.º, X).

Salutar tal previsão que tem o objetivo de ser mais um obstáculo a impedir denúncias falsas, perpetradas com fins politiqueiros, derivadas de disputas político-partidárias, com o intuito único de manchar a imagem do inimigo político.

A reparação será buscada em demanda judicial autônoma, a ser ajuizada pelo interessado no prazo de 03 (três) anos a partir do conhecimento da acusação falsa (art. 206, § 3.º, V, do CC).

Embora o resultado não seja relevante para fins de persecução penal pela prática do crime do art. 19 da LIA – vez que, como vimos, trata-se de crime formal – para fins de responsabilização civil parece-nos ser essencial que, em virtude da representação caluniosa, tenha o representado sofrido algum prejuízo à sua imagem.

Portanto, em nosso sentir, e como regra, só há espaço à reparação de ordem material e moral se, em virtude da denunciação caluniosa, houver a instauração de procedimento preparatório ou inquérito civil, ou ajuizamento da ação de improbidade administrativa contra a vítima inocente (caso em que a responsabilidade será agravada). Caso a representação falsa não tenha alcançado seu fim (v.g., tenha sido sumariamente arquivada), como regra, não há que se falar em responsabilização civil do agente (só criminal).

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

Fernando da Fonseca Gajardoni

1. Perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e trânsito em julgado

Entre as várias sanções previstas para o agente que pratica ato de improbidade administrativa, certamente a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos são as de maior gravidade, só devendo ser impostas quando o agente revelar, com a sua conduta ou a prática reiterada dela, a mais absoluta falta de capacidade de administrar ou participar da administração pública (art. 12, parágrafo único, da LIA). 1

Por isto mesmo o legislador foi extremamente cauteloso com a imposição destas sanções de natureza político-administrativa, estabelecendo que a eficácia da decisão condenatória só ocorra após o trânsito em julgado da sentença. 2

Se por um lado a cautela adotada é louvável do ponto de vista da preservação do princípio da presunção de inocência previsto no art. 5.º, LVII, da CF/1988 – especialmente diante da natureza de direito administrativo sancionatório da Lei de Improbidade Administrativa –, por outro lado a disposição acaba servindo à causa da impunidade, especialmente em um país como o nosso em que, como regra, a possibilidade do manejo de um sem número de recursos impeditivos do trânsito em julgado excede os parâmetros da razoabilidade. 3

De fato, ao não se permitir a execução provisória do julgado que imponha as sanções de perda do cargo e de suspensão dos direitos políticos, natural que o agente tido como ímprobo busque a postergação do trânsito em julgado através da interposição de recursos infundados e medidas processuais absolutamente incabíveis (MS, MC, HC etc.), mantendo assim, ao menos até que a questão seja definitivamente decidida pelas últimas instâncias do Poder Judiciário, a função pública (e os vencimentos), bem como a possibilidade de se recandidatar (e se reeleger).

O ideal seria uma alteração legislativa para permitir que, após a manutenção da sentença condenatória impositiva das duas sanções em 2.º grau de jurisdição, já houvesse a automática perda do cargo e suspensão dos direitos políticos, evitando-se, assim, que o agente ímprobo se valesse do tempo do Judiciário (e do abusivo uso dos recursos) para afastar a tempo perdido a incidência destas sanções.

Enquanto, entretanto, a alteração legislativa não vem, resta ao Judiciário se esforçar para, em tempo razoável, julgar definitivamente as ações de improbidade administrativa (e os infindáveis recursos), impondo, ainda, ao agente que se valha abusivamente dos instrumentos processuais existentes, todas as sanções processuais e administrativas existentes no sistema (arts. 77, 80, 81 e 1.026, §§ 2º a , do CPC).

Diversamente da pena de perda do cargo e suspensão dos direitos políticos, as demais sanções previstas no art. 12 da LIA não estão sujeitas à cláusula de reserva do art. 20 da Lei, de modo que não dependem do trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, na inexistência de efeito suspensivo ao recurso interposto pelo condenado, plenamente possível a execução provisória dos demais capítulos da sentença condenatória (art. 12 da LIA) 4 , especialmente da parte que condenou o agente à reparação do patrimônio público ou à reversão dos bens ilicitamente acrescidos ao patrimônio peoal, tudo na forma do art. 520 e ssss. do CPC.

2. O impacto da Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa) no art. 20 da Lei 8.429/1992, especialmente após o julgamento pelo STF da ADC 30

Em 04 de junho de 2010 o legislador federal editou, após recepcionar projeto de lei de iniciativa popular, a Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa).

Referido diploma alterou a Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990 (que estabelece, de acordo com o § 9.º do art. 14 da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação e determina outras providências), para incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato.

Além das hipóteses tradicionais de inelegibilidade até então previstas no art. 1.º da LC 64/1990, ampliou-se a restrição para alcançar, entre outras, também a situação dos agentes que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 08 (oito) anos após o cumprimento da pena (art. 1.º, l, da LC 64/1990, com redação dada pela LC 135/2010).

A norma é impactante. Primeiro, porque embora não implique, em absoluto, na suspensão dos direitos políticos do agente (que pode continuar votando, ajuizando ação popular etc.), mutila parcela significativa destes direitos, qual seja, o de se candidatar (elegibilidade). E segundo, pois autoriza a incidência da inelegibilidade independentemente da ocorrência do trânsito em julgado da decisão condenatória que imponha, em sede de improbidade administrativa, a pena de suspensão dos direitos políticos, algo que foge completamente do padrão legislativo até então vigente, no sentido de que o agente só estaria impedido de se candidatar após o trânsito em julgado da sentença condenatória, quando, então, efetivamente seriam suspensos seus direitos políticos (art. 20 da Lei 8.429/1992).

Várias discussões surgiram a partir da entrada em vigor da LC 135/2010. Frente ao princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5.º, LVII, da CF/1988), poderia a legislação antecipar a sanção de inelegibilidade, isto é, determinando que antes do trânsito em julgado já incida o impedimento? Aliás, inelegibilidade pode ser considerada sanção para ser enquadrada no princípio da presunção de inocência? Se constitucional a disposição, ela se aplica para os julgamentos colegiados ocorridos antes da vigência da LC 135/2010? E para as ações de improbidade administrativa por atos praticados antes da vigência da LC 135/2010, ainda que o ajuizamento da ação e eventual condenação ocorram posteriormente. Aplica-se a LC 135/2010? 5 Às modificações introduzidas pela LC 135/2010, aplica-se o princípio da anualidade eleitoral previsto no art. 16 da CF/1988?

Praticamente todas estas questões foram objeto de acalorados debates no âmbito do Supremo Tribunal Federal. No julgamento do Recurso Extraordinário 630.147/DF , ocorrido nos dias 23 e 24 de setembro de 2010, o STF acabou reconhecendo – ao menos neste primeiro momento – a constitucionalidade da LC 135/2010. Entretanto, não se chegou a um consenso sobre a aplicabilidade da norma às eleições de 2010, frente ao que consta do art. 16 da CF/1988 (princípio da anualidade). O julgamento acabou empatado com 05 (cinco) votos a favor e 05 (cinco) votos contrários à aplicabilidade da Lei às eleições de 2010, 6 algo que o Tribunal Superior Eleitoral, meses antes, reconhecera ser possível. 7

Posteriormente, a Lei da Ficha Limpa passou a ser objeto de mais três ações no Supremo Tribunal Federal (Ações Declaratórias de Constitucionalidade 29 e 30, ajuizadas pelo PPS e Conselho Federal da OAB, 8 respectivamente, e ADIn 4.578, ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais). O pedido na ADC 30 era o mais amplo: declaração da constitucionalidade de toda a Lei da Ficha Limpa, atingindo atos e condenações passados e futuros, tudo na proteção dos valores da legalidade e da probidade administrativa.

No julgamento das ADCs e da ADI referidas, o STF entendeu, por maioria de votos, que: a) causa de inelegibilidade não é sanção, de modo que pode ser aplicada independentemente do trânsito em julgado da decisão que a gerou; b) os efeitos da Lei da Ficha Limpa incidem de forma imediata; e c) a inelegibilidade pode existir, inclusive, em relação a atos e/ou condenações praticados antes e depois da vigência da Lei da Ficha Limpa.

Seja como for, o fato é que não se pode negar os reflexos que o art. 1.º, l, da LC 64/1990, com redação dada pela LC 135/2010, tem no âmbito da ação civil de improbidade administrativa. Embora a disposição não determine a suspensão dos direitos políticos daquele que for condenado, em decisão colegiada, por improbidade administrativa – algo que realmente só ocorre após o trânsito em julgado (art. 20 da Lei 8.429/1992)– ela mutila profundamente os exercícios dos direitos políticos do agente ímprobo, impedido de concorrer a cargo eletivo mesmo antes de transitada em julgado a sentença que lhe aplicou a pena de suspensão dos direitos políticos (art. 12, I, II, III e IV, da Lei 8.429/1992).

Destaque-se, por fim, duas últimas ressalvas a respeito do tema e que se extraem do texto legal.

A uma, não é qualquer sentença condenatória de improbidade administrativa que gera a inelegibilidade, mas apenas a que apenou o agente com a suspensão dos direitos políticos. Sentenças condenatórias que apliquem apenas multa, proibição de contratar com o Poder Público, reparação do dano etc., não geram a inelegibilidade à luz do art. 1.º, l, da LC 64/1990.

E a duas, a inelegibilidade só ocorre, na estrita redação do texto legal, pela condenação colegiada por ato doloso de improbidade administrativa e que importe lesão ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito. 9 Estão excluídas da restrição, portanto, as hipóteses de: a) condenação por improbidade administrativa decididas monocraticamente, por juízes de primeiro grau ou por julgamentos unipessoais proferidos pelos Tribunais, na forma do art. 932, IV e V, do CPC; b) improbidades administrativas praticadas na modalidade culposa, previstas no art. 10 da Lei 8.429/1992 (atos que gerem prejuízo ao erário); e c) atos de improbidade dolosos praticados na forma do art. 10-A (atos de improbidade decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário) e do art. 11 (atos que atentem contra os princípios da Administração), ambos da Lei 8.429/1992. Para todas estas situações, ainda que o agente seja apenado com a suspensão dos direitos políticos, a inelegibilidade só virá com o trânsito em julgado da sentença condenatória proferida na ação civil de improbidade administrativa, nos termos do art. 20, caput, da LIA.

3. Alcance da pena de perda da função pública

Na forma da jurisprudência superior, “para efeitos da Lei de Improbidade Administrativa, o conceito de função pública alcança conteúdo abrangente, compreendendo todas as espécies de vínculos jurídicos entre os agentes públicos, no sentido lato, e a Administração, a incluir o servidor que ostenta vínculo estatutário com a Administração Pública, de modo que a pena de perda de função pública prevista na Lei 8.429/1992 não se limita à exoneração de eventual cargo em comissão ou destituição de eventual função comissionada, alcançando o próprio cargo efetivo. (…) ‘A sanção relativa à perda de função pública prevista no art. 12 da Lei 8.429/92 tem sentido lato, que abrange também a perda de cargo público, se for o caso, já que é aplicável a ‘qualquer agente público, servidor ou não’ (art. 1º), reputando-se como tal ‘(…) todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior’ (art. 2º)’ (STJ, REsp 926.772/MA , Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª turma, j. 28.04.2009, DJe 11/05/2009)” 10 .

Ou seja, a sanção de perda da função pública pode alcançar todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual (arts. e da Lei 8.429/92).

Uma vez transitada em julgado a sentença condenatória que imponha ao agente ímprobo a perda da função, esta sanção atingiria, inclusive, eventual nova função (emprego, cargo ou mandato eletivo) assumida pelo agente após a ocorrência do ato de improbidade?

Significa dizer que se o ato de improbidade administrativa foi praticado quando o agente era servidor público municipal, a sanção acarretaria a perda de eventual função pública estadual ou federal (inclusive política) conquistada após a prática do ato de improbidade?

Na esteira do que já se lançou outrora nestes Comentários 11 – e embora assumamos que não se trata de questão pacífica no âmbito do STJ (há divergência entre as 1ª e 2ª Turmas) 12 –, entendemos que a finalidade da pena da perda da função pública (e suspensão dos direitos políticos) é afastar da vida pública àquele que cometeu ato de improbidade administrativa, evitando assim que novas ilegalidades sejam praticadas.

Deste modo, a perda da função ou do mandato eletivo (que tem como pressuposto o pleno exercício dos direitos políticos) é daquela que eventualmente estiver sendo ocupada pelo condenado, quando do trânsito em julgado, ainda que o cargo ou mandato tenha sido obtido antes da prática do ato de improbidade administrativa questionado. 13 Admitir o contrário seria tornar inócuo o texto legal, já que, no caso de mandato eletivo, p. ex., o processo jamais estaria terminado, com trânsito em julgado, antes do período legal de sua duração. 14

Mesmo que o ato seja praticado vinculado a uma determinada função pública, o relevante é aquela na qual esteja o agente quando do trânsito em julgado, ainda que eletiva ou obtida em concurso público. É a pena por praticar ato de improbidade administrativa. 15

Entende-se que é possível, inclusive, aplicar ao ocupante de emprego público que tenha praticado improbidade administrativa a pena de cassação da aposentadoria obtida após a prática do ato. Afinal, a aposentadoria não pode servir de fuga, de escapatória, de estratagema para o ímprobo se furtar à responsabilidade administrativo-política pelo ato praticado. Razoável, contudo, se exigir – a bem do contraditório e da ampla defesa (inclusive para que se debata o direito à aposentadoria à luz do montante de contribuições recolhidas até então, ou mesmo da invalidez do agente) –, que essa questão da perda/cassação da aposentadoria do cargo ou função pública tenha sido debatida na fase de conhecimento, constando expressamente do comando sentencial executado, sendo vedada a simples conversão da perda do cargo/função e a cassação da aposentadoria na fase de execução. 16

Caso o agente condenado por improbidade não seja servidor público,...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199071479/art-19-capitulo-vi-das-disposicoes-penais-comentarios-a-lei-de-improbidade-administrativa-ed-2020