Estudos em Homenagem à Professora Thereza Alvim - Ed. 2020

2. Apontamentos Sobre a Contestação no Cpc de 2015 - Parte I

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José Rogério Cruz e Tucci

Professor Titular Sênior da Faculdade de Direito da USP. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Advogado.

1.Introdução

O vocábulo “contestação”, sob o ponto de vista técnico, não se identifica com o instituto da litis contestatio, que aparece tanto nas Institutas de Gaio, quanto em vários fragmentos do Digesto.

À época do direito romano clássico, o processo se desenrolava primeiramente pela fase in iure perante o magistrado, iniciando-se com a indicação da actio pelo autor (edictio actionis) e encerrando-se, após a nomeação do iudex e da redação da fórmula, com a litis contestatio, que se consubstanciava num comportamento processual das partes, dirigido a um escopo comum, qual seja o compromisso de participarem do juízo apud iudiciem e acatarem o respectivo julgamento.

A litis contestatio igualmente não pode ser considerada como o antecedente histórico das convenções de natureza processual, recém-introduzidas, de forma generalizada, no sistema processual brasileiro (art. 190 CPC).

Keller, em clássica monografia dedicada à litis contestatio do período formular, considerou-a apenas como um momento ideal (der ideelle Endpunkt), conclusivo do procedimento in iure, por ato exclusivo do magistrado, que por meio de um decreto (iudicium dare), concedia a fórmula. 1

Em sentido contrário, Wlassak 2 , a seu turno, passando em revista a teoria de Keller, concluiu que a litis contestatio formular tinha, por sujeito, os litigantes; por objeto, a fórmula; e, por conteúdo, o acordo das partes.

Décadas depois, Giovanni Pugliese, manifestando-se sobre o assunto, ressaltou que não havia necessidade de que as partes estivessem de acordo: este, na realidade, era tão-só eventual, pois, com o decreto pretoriano, as partes estariam sujeitas aos termos da fórmula. Afirmou, ainda, não ser possível identificar a litis contestatio a um contrato, visto que os romanos jamais a classificaram como tal. 3

A tendência da doutrina romanística mais moderna converge no sentido de que a litis contestatio não se consubstanciava num meio de defesa do réu, mas redundava num consenso progressivo, ao final do procedimento in iure, verificado entre os litigantes quanto ao objeto da fórmula, e que culminava com o decretum do pretor.

O escopo primordial da litis contestatio seria, portanto, o de fixar o ponto ou pontos litigiosos da questão, definindo os lindes da sentença a ser proferida pelo iudex e obrigando os litigantes a respeitá-la. A litis contestatio produzia a preclusão da ação, vedando-se, pela regra bis de eadem re ne sit actio, a propositura de outra demanda fundada na mesma relação jurídica precedentemente deduzida em juízo.

De qualquer modo, o princípio constitucional do contraditório – e o seu desdobramento na garantia do direito de defesa 4 – corresponde a um postulado considerado “eterno” e, mais do que qualquer outro, “encarna no seio das mais diferentes culturas jurídicas, dois mil anos de história processual.” 5

Realmente, nenhuma restrição de direitos pode ser admitida sem quem se propicie à pessoa interessada a produção de ampla defesa (nemo inauditus damnari potest), e, consequentemente, esta só poderá efetivar-se em sua plenitude com o estabelecimento da participação ativa e contraditória dos sujeitos parciais em todos os atos e termos do processo.

É o que, aliás, ampliando, explicitamente, a tradicional regra de nosso ordenamento jurídico 6 , a atual Constituição Federal reitera no inc. LV do art. : “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

O processo judicial, como instituição eminentemente dialética, em qualquer de suas vertentes, encontra-se sob a égide do princípio do contraditório. Não se faz possível conceber um processo unilateral, no qual atue somente uma parte, visando à obtenção de vantagem em detrimento do adversário, sem que se lhe conceda oportunidade para apresentar as suas razões. Se não as deduzir, a despeito de ter sido convocado, sofrerá os ônus da inatividade, situação que lhe poderá ser fatal, embora não obrigatoriamente, como resultado inevitável. O contraditório, ademais, deve igualmente ser observado no desenvolvimento do processo, para que ambos os protagonistas, em franca colaboração com o juiz, possam efetivamente participar e influir no provimento final. 7

Acrescente-se, com Tarzia 8 , que, garantindo aos sujeitos parciais uma equivalência nas respectivas posições por eles assumidas, o contraditório sedimenta-se na possibilidade de atuação, não em momentos episódicos, mas traduzindo-se numa série sucessiva de opções, estratégias e reações, que tornam efetiva a mútua e ampla defesa. Nesse exato sentido, mais recentemente, assinalou Lionel Miniato, que a “noção do princípio do contraditório refere-se igualmente a outros e sucessivos diálogos, além da pura contestação, que permitem, de idêntico modo, a defesa das partes e a verdade do julgamento.” 9

É por essa razão que Fazzalari adverte: quando se consegue a participação no iter de formação de um provimento decisório daqueles que serão os seus destinatários, obtém-se uma evidente vantagem em termos de liberdade e de tutela dos interesses. 10

Revelando-se, enfim, no direito de audiência, a regra do contraditório faz-se ínsita à administração de uma justiça bem organizada, e exaltada, com razão, como a mais destacada dentre as garantias processuais, porque é aquela que permite a manifestação das duas partes (Grundsatz des beiderseitingem Gehörs):

“Absolutamente inseparável da administração da justiça organizada, encontra igualmente expressão no preceito romano: audiatur et altera pars e no provérbio alemão de época medieval: ‘Eines mannes red ist keine red, der richter soll die deel verhoeren beed’ (‘a alegação de um só homem não é alegação, o juiz deve ouvir ambas as partes’).” 11

O traço distintivo que realmente conota o processo judicial é o contraditório, cujo pressuposto básico é que ele se desenvolva num plano de absoluta paridade entre as partes. Paridade tem o significado de que todas as partes que atuam no processo devem dispor de oportunidades processuais preordenadas e simétricas. Segundo escreveu Vincenzo Caianiello, presidente emérito da Corte Constitucional italiana, “na teoria do processo judicial, a isonomia das partes constitui precondição do contraditório, que, por sua vez, é a essência do processo.” 12

E esse raciocínio é válido, inclusive e obviamente, para as situações que comportam decisões inaudita altera parte, uma vez que, como explica Giuseppe Martinetto, elas ostentam o caráter de provisoriedade, abrindo-se ao outro sujeito parcial do processo, antes que se tornem definitivas as possibilidades de pronta defesa. Na verdade, como já tive oportunidade de esclarecer, em tais hipóteses de contraddittorio posticipato ou diferito, a garantia da audiência bilateral não se delineia violada, mas, por certo, tão-só adiada para um momento imediatamente sucessivo à formação do provimento judicial liminar, restaurando-se, com a eventual reação do destinatário da decisão, a garantia da defesa. 13

A tal propósito, nota-se, de logo, que o vigente CPC, não descurou a moderna linha principiológica que advém do texto constitucional. Pelo contrário, destacam-se em sua redação inúmeras regras que, a todo o momento, procuram assegurar o devido processo legal. Até porque, os fundamentos de um diploma processual devem se nortear, em primeiro lugar, nas diretrizes traçadas pela Constituição Federal. 14

E, assim, nesse contexto particular, devo dizer que a legislação processual em vigor merece os maiores encômios.

No que concerne ao contraditório, o objetivo precípuo da Comissão de Juristas encarregada da redação do Anteprojeto do CPC já fora revelado na própria exposição de motivos, ao ser enfatizado, com todas as letras, que:

“A necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em relação à Constituição Federal da República fez com que se incluíssem no Código, expressamente, princípios constitucionais, na sua versão processual. Por outro lado, muitas regras foram concebidas, dando concreção a princípios constitucionais, como, por exemplo, as que preveem um procedimento, com contraditório e produção de provas, prévio à decisão que desconsidera da pessoa jurídica, em sua versão tradicional, ou às ‘avessas’. Está expressamente formulada a regra no sentido de que o fato de o juiz estar diante de matéria de ordem pública não dispensa a obediência ao princípio do contraditório [...].”

Verifica-se, pois, que a garantia do contraditório vem expressamente contemplada, ou, ainda, de algum modo relacionada com os seguintes dispositivos do CPC: arts. 7º; 9º; 10; 99; 115; 148; 329; 350; 364, § 2º; 372; 432; 437; 457, § 3º; 493, parágrafo único; 503; 526; 722; 853; 869, § 4º; 874; 920, I.

Cumpre observar que a vigente codificação abandonou a expressão “resposta do réu”, preferindo simplesmente intitular “Da Contestação”, o capítulo que inaugura a atividade defensiva do demandado, que, paradoxalmente, inclui a reconvenção.

A contestação que o réu tem o ônus de apresentar, em prol de sua defesa, constitui a expressão máxima do princípio do contraditório, assegurado a todo cidadão no art. , LV, da Constituição Federal.

Como bem assevera Calmon de Passos,

“[...] a audiência do réu não é algo que se lhe tenha deferido por generosidade ou liberalidade. Ela é uma exigência do interesse público na efetiva aplicação do direito legislado. Apresenta-se, portanto, a audiência do réu como interesse do próprio Estado enquanto legislador e enquanto juiz, no desempenho da função de tornar efetivo por ele criado, quando desatendido pelos seus destinatários.” 15

2.Síntese da atuação defensiva

A nota marcante do CPC de 2015 é a simplicidade, visando eliminar situações que, sob a égide do diploma revogado, propiciavam a instauração de inúmeros incidentes.

Assim é que a resposta do réu, disciplinada nos arts. 335 a 343, concentra, na própria contestação, além das preliminares processuais e das defesas de mérito, a exceção de incompetência relativa, a reconvenção, a impugnação ao valor da causa, a impugnação à gratuidade da justiça e, ainda, se for o caso, a provocação de intervenção de terceiros. 16

Esclarece, a propósito, Maria Lúcia Lins Conceição 17 que,

“[...] enquanto a incompetência absoluta pode ser conhecida de ofício pelo juiz e alegada a qualquer tempo pela parte, a incompetência relativa, e também a convenção de arbitragem – que é outra preliminar – são defesas sujeitas à preclusão, ou seja, se não forem alegadas pela parte em contestação, nem o juiz poderá delas conhecer ex officio nem os litigantes poderão vir a suscitá-las posteriormente (ar. 337, §§ 5º e 6º).”

Com efeito, o mesmo art. 337 estabelece, de forma pontual, o rol das preliminares que podem ser arguidas na contestação, dispondo, outrossim, no § 5º, que: “Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo.”

Quando suscitada a incompetência absoluta ou relativa, a teor do art. 340, a contestação poderá ser protocolizada no foro do domicílio do réu, fato “que será imediatamente comunicado ao juiz da causa.”

Diante de absoluta impossibilidade material, parece-me evidente que esse expediente não se aplica ao processo eletrônico.

Seja como for, alegada a incompetência, absoluta ou relativa, preceitua o § 3º do art. 340, caso já designada, será suspensa a realização da audiência de conciliação ou de mediação. Vale aqui invocar o experiente ponto de vista de Heitor Sica, no sentido de que essa regra poupa o réu de comparecer a uma audiência antes de ver apreciada a arguição de incompetência. 18

Tenha-se presente, por outro lado, que os arts. 338 e 339 do CPC, quando arguida a ilegitimidade de parte passiva, autorizam o autor, no...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199100041/2-apontamentos-sobre-a-contestacao-no-cpc-de-2015-parte-i-estudos-em-homenagem-a-professora-thereza-alvim-ed-2020