Estudos em Homenagem à Professora Thereza Alvim - Ed. 2020

8. Notas Sobre a Dimensão Processual do Princípio da Segurança Jurídica - Parte I

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Bruno Dantas

Pós-Doutor (UERJ), Doutor e Mestre (PUC-SP) em Direito. Visiting Researcher Fellow na Benjamin N. Cardozo School of Law (Nova York, EUA), no Max Planck Institute for Regulatory Procedural Law (Luxemburgo) e na Université Paris 1 Panthéon Sornonne. Professor da UERJ e dos Programas de Mestrado em Direito da UNINOVE e da FGV Direito-Rio. Ministro do TCU.

Notas iniciais

É 1 inquestionável e digna de reverência a dimensão da contribuição da professora Thereza Arruda Alvim para o desenvolvimento do Direito no Brasil. Tive o privilégio de fazer parte daqueles que concluíram seus estudos de Pós-Graduação em Direito Processual Civil na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – programa competentemente criado e desenvolvido pela professora Thereza – e da geração que consciente ou inconscientemente há de levar adiante o legado do seu vasto contributo à ciência jurídica.

Os mestres possuem o talento de influenciar de tal forma o pensamento do aluno que, a certa altura, é impossível dissociar onde termina um e começa o outro. Trata-se de um vínculo perene de mútuas influências, que se ramifica e se alastra.

Ao revisitar minhas lembranças e rememorar conversas, e folhear as páginas de obras clássicas de sua autoria que levo comigo, tão imbuídas do requinte que o magistério, ao longo de muitos anos, dá aos bons professores, não tenho senão mais certeza das palavras de José de Alencar: “público e escritor exercem uma influência recíproca; e essa lei moral tem um exemplo muito frisante em um fenômeno físico. A atmosfera atrai os átomos que sobem das águas estagnadas pela evaporação, e depois os esparze sobre a terra em puro e cristalino rocio. São da mesma forma as belezas literárias dos bons livros; o escritor as inspira do público, e as depura de sua vulgaridade”. 2

Precedido por inúmeras audiências públicas e profundo debate com a comunidade acadêmica, é verdade que o Código de Processo Civil de 2015 incorporou, no melhor que se pôde fazer, o espírito democrático da população brasileira, assim como absorveu as lições que a tradição, por meio da prática e da academia, acumularam até aqui; mas também é verdade que seus dispositivos carregam algo da cultura e formação dos juristas que foram encarregados de escrevê-lo, e nisto, digo por mim, se já não bastassem as lições diretas por força de suas obras publicadas, também há de ter concorrido a fecunda e indissociável influência da professora Thereza Alvim no pensamento dos juristas que, oriundos da escola que ela criou e há décadas leciona processo civil, tiveram parte em tal missão.

1. Introdução

O Código de Processo Civil de 2015 procurou enfrentar dois dos maiores males que afligem atualmente a sociedade brasileira na seara jurídica: a fragmentação e a instabilidade da jurisprudência. Em diversos pontos, evidencia-se verdadeira mitigação do rígido modelo de civil law que tradicionalmente conhecemos, aproximando-nos, em razoável medida, da família do common law. 3

Essa mitigação não deve ser atribuída ao acaso ou a alguma preferência exótica da Comissão de Juristas designada para elaborar o anteprojeto, ou daqueles que posteriormente colaboraram durante debate legislativo. Deveu-se, isto sim, à compreensão sedimentada entre os estudiosos do direito comparado de que também na dicotomia das grandes famílias do direito assiste razão à máxima aristotélica de que in medio stat virtus 4 .

A legislação brasileira, antes repleta de conceitos herméticos, taxativos – frutos da tradição positivista que nos orientou por muito tempo 5 –, se viu, em especial a partir das duas últimas décadas do século XX, inundada pelas novas técnicas de elaboração legislativa cujo desenvolvimento acompanhou o novo momento pós-positivista de nossa história: 6 princípios, cláusulas gerais, conceitos vagos etc. 7

Se é verdade que as novas técnicas permitem que o ordenamento jurídico permaneça atualizado por mais tempo 8 e que o Estado desempenhe com maior efetividade as tarefas advindas da ascensão do welfare state, 9 é igualmente verdade que o papel desenvolvido pelos tribunais adquire relevo antes inimaginável em sistemas de civil law. Daí porque, face à ausência de experiência do Brasil no trato do novo fenômeno, é necessário conhecer soluções dos países que possuem uma construção teórica secular sobre o papel da jurisprudência.

Entre as várias ideias apresentadas, uma exige especial atenção. Trata-se do dispositivo que estabelece “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. 10

Esses dispositivos remetem a uma questão que tem sido discutida há muito tempo por processualistas nacionais renomados como Rodolfo de Camargo Mancuso 11 e Teresa Arruda Alvim: 12 a divergência jurisprudencial e os seus efeitos nocivos para os jurisdicionados e para o próprio sistema jurídico. Na doutrina estrangeira, Jürgen Habermas igualmente chama a atenção para a preocupação das jurisprudências norte-americana e alemã relativas à chamada “indeterminação do direito”. 13

Esse ponto de discussão tem revelado que a moderna metodologia do direito aponta para questões cada vez mais sofisticadas. Karl Larenz, em meados do século passado, já afirmava que “ninguém mais pode afirmar seriamente que a aplicação das leis nada mais envolva do que a inclusão lógica sob conceitos superiores abstratamente formulados”. 14 Sem dúvida, a hermenêutica tem sido um dos campos prediletos dos filósofos do direito desde a segunda metade do século XX.

O jusfilósofo alemão, Robert Alexy, aponta pelo menos quatro razões para justificar o fato de que em um grande número de casos a afirmação normativa singular que expressa um julgamento envolvendo uma questão legal não é meramente a conclusão lógica derivada de formulações de normas pressupostamente válidas, tomadas junto com afirmações de fatos comprovada ou pressupostamente verdadeiros, o que rompe com o esquema clássico da lógica formal: “(1) a imprecisão da linguagem do Direito; (2) a possibilidade de conflitos entre as normas; (3) o fato de que é possível haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica, que não cabem sob nenhuma norma válida existente; bem como (4) a possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contraria textualmente um estatuto”. 15

Os problemas interpretativos mencionados por Alexy são potencializados em sistemas de origem romano-germânica, que têm na lei a sua fonte primordial de direitos. 16 Isso em razão da possibilidade de cada juiz dar aos textos legais a interpretação que melhor lhe convenha, 17 embora venhamos defendendo há algum tempo que a lei é vocacionada para uma única interpretação correta, dadas as mesmas condições fáticas e o mesmo momento histórico. 18

No Brasil, especificamente, esse fato, combinado com a riqueza do sistema recursal vigente e a postura contumaz da Fazenda Pública, 19 - 20 tem ensejado o assoberbamento dos tribunais superiores, instados, mediante dezenas de milhares de casos repetitivos, 21 a uniformizar entendimentos de todos os tribunais do país.

2. Segurança jurídica e estado democrático de direito

O princípio da segurança jurídica é um dos pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito e seu objetivo é proteger e preservar as justas expectativas das pessoas. 22 Ensina, a propósito, Recasens Siches:

“Debido al hecho de que el hombre se representa el futuro y se preocupa por éste, las satisfacciones actuales no son suficientes, mientras que se perciba el porvenir como incierto. Ese deseo de seguridad incita a la creación y al desarrollo de técnicas para evitar el daño que los peligros de la Naturaleza puedan producir; para dominar las fuerzas de la Naturaleza con el fin de ponerlas al servicio regular de las necesidades humanas; para garantizar unas buenas condiciones de vida; para prevenir enfermedades y para curarlas etc. Ahora bien, tales deseos de seguridad llevan también – y esto lo que importa subrayar aquí – a buscar el amparo del grupo social mediante normas e instituciones de Derecho positivo. En efecto, el deseo de seguridad es uno de los motivos radicales que lleva el hombre a producir Derecho positivo, gracias al cual pueda, hasta cierto punto, estar cierto y garantizado respecto de la conducta de los otros, y sepa a qué atenerse respecto de lo que uno pueda hacer en relación con ellos, y de lo que ellos puedan hacerle a uno.” 23

Denninger, citado por Habermas, afirma que os desafios do Estado Social – justificadores, em certa medida, da insuficiente regulamentação da administração do ponto de vista do direito constitucional – fazem com que se transite de “um sistema da segurança jurídica para um sistema de segurança de vantagens jurídicas”, o qual modifica e dilui a proteção jurídica dos indivíduos. 24

Embora a moderna doutrina subdivida o princípio da segurança jurídica em dois vetores, 25 para os fins deste estudo, é mais útil trilhar o caminho que já temos apontado e enxergar a expressão no sentido de previsibilidade. 26

De fato, se a jurisdição tem a função de proteger direitos, especialmente os fundamentais, 27 e se o exercício da jurisdição – que no passado foi lastreado num singelo esquema de lógica formal denominado subsunção – passou modernamente a encerrar operação hermenêutica complexa, devido à gama de princípios constitucionais, cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados a serem considerados, a previsibilidade que a sociedade deseja deve brotar menos da lei e mais da atuação dos juízes e tribunais.

Se, por um lado, a divergência judicial conceitua a dialética e estimula o desenvolvimento do direito e o surgimento de soluções afinadas com a realidade social, por outro, não pode negar seu poder de estimular a litigiosidade no seio da sociedade. Quando a mesma situação fática, num dado momento histórico, é decidida por juízes da mesma localidade de forma diametralmente antagônica, a mensagem enviada à sociedade é de que ambas as partes têm (ou podem ter) razão. Ora, se todos podem ter razão, até mesmo quem, por estar satisfeito com o tratamento jurídico que sua situação vinha recebendo, não havia batido às portas do judiciário terá forte incentivo a fazê-lo. 28

Evidentemente, esse fenômeno é algo normal no exercício da jurisdição em primeiro grau. Anormal é que a divergência judicial perpasse os tribunais, órgãos colegiados concebidos para dar trato algo mais qualificado às questões julgadas em primeiro grau. Anormal é que a divergência dos juízes de primeiro grau seja fundamentada em acórdãos divergentes de colegiados de um mesmo tribunal, como se não existisse ali órgão uno, mas aglomerado de sobrejuízes com competências individuais autônomas, o que contraria o princípio constitucional da colegialidade dos tribunais.

Vale dizer, normal é a jurisprudência dos tribunais orientar a atuação dos juízes inferiores. Anormal é os tribunais oferecerem o insumo da imprevisibilidade e da insegurança jurídica para os magistrados inferiores e à sociedade em geral.

3. Aspectos do direito comparado

Os precedentes têm funções distintas nos sistemas do civil law e do common law. 29 Embora nos sistemas romano-germânicos, como o nosso, possa haver situações em que as decisões vinculam os órgãos jurisdicionais, essa não é a regra do sistema, que tem na lei a sua fonte primária de direito. Ao contrário, no common law, não obstante as divergências entre os sistemas inglês e norte-americano, o respeito à eficácia vinculante dos precedentes é a força motriz que dá sustentação ao sistema, em razão da ausência de normas jurídicas escritas.

Isso porque sendo a regra do common law a lex non scripta, se cada magistrado pudesse extrair livremente a sua compreensão em torno dos costumes que cercam determinado caso, o sistema seria absolutamente caótico e imprevisível. Note-se que essa liberdade é possível nas famílias de civil law em razão de a lei per se trazer segurança jurídica e conter, em si própria, um conteúdo que os cidadãos podem extrair, independentemente de ir ao Poder Judiciário buscar a tutela para um determinado direito subjetivo que afirmem violado ou ameaçado. Assim, o que traz estabilidade e segurança jurídica aos países de common law, uma vez que a regra não é a lei escrita, é a obediência aos precedentes. 30

A doutrina do precedente, adotada com peculiaridades nos Estados Unidos e na Inglaterra, estatui que as decisões de casos anteriores muito semelhantes a novos casos devem ser repetidas nesses últimos.

A regra do precedente, porém, não é simples e automática. Hoje já há nos países anglo-saxões duas correntes que a explicam: a estrita e a atenuada. Ronald Dworkin explica que a corrente estrita “obriga os juízes a seguirem as decisões anteriores de alguns outros tribunais (em geral de tribunais superiores, mas, às vezes, no mesmo nível de hierarquia dos tribunais de sua jurisdição), mesmo acreditando que essas decisões foram erradas”. 31 O professor norte-americano anota que essa corrente da doutrina do precedente varia de lugar para lugar: “é diferente nos Estados Unidos e na Grã-Bretanha, e difere de Estado para Estado nos Estados Unidos”. 32

A corrente atenuada, por sua vez, exige que o juiz, de alguma forma, leve em consideração as decisões anteriores sobre a mesma controvérsia, estatuindo que ele deve seguir tais decisões a menos que as considere erradas o bastante para suplantar a presunção inicial em seu favor, conforme anota Dworkin. 33

Tentando fazer uma rudimentar comparação entre a doutrina do precedente dos países da common law e a eficácia persuasiva e vinculante da súmula do sistema brasileiro, observamos que a teoria atenuada da doutrina do precedente aponta um meio-termo entre força persuasiva e vinculante da súmula. Interessante notar que o caminho ora trilhado pelo Brasil é diametralmente oposto ao que segue os Estados Unidos e, mais recentemente, a Inglaterra.

Pode-se afirmar que, enquanto a nossa tendência é o enrijecimento dos precedentes por meio de súmula vinculante e impeditiva de recursos, os norte-americanos e ingleses...

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jusbrasil.com.br
22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199100051/8-notas-sobre-a-dimensao-processual-do-principio-da-seguranca-juridica-parte-i-estudos-em-homenagem-a-professora-thereza-alvim-ed-2020