Estudos em Homenagem à Professora Thereza Alvim - Ed. 2020

13. Processo Administrativo: Inovações Transpostas do Novo Cpc - Parte I

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Sergio Ferraz

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ. Professor titular aposentado da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ. Membro da Comissão de Direito Administrativo do Instituto dos Advogados de São Paulo - IASP. Fundador e membro do Conselho Superior da Associação Paulista de Direito Administrativo - APDA. Procurador aposentado do Estado do Rio de Janeiro. Advogado e parecerista.

1.Nosso estreito e estrito propósito, neste breve ensaio, traduz-se na consideração de novos aspectos atinentes ao processo administrativo, importados do atual CPC por força da ampla cláusula de subsidiariedade integrativa contida no artigo 15 do diploma.

Os precedentes administrativos

2.“Precedente administrativo” tanto traduz um conjunto de decisões administrativas num mesmo determinado sentido, como até só uma (ou umas poucas) que, por sua força persuasiva e relevância material, afora o dever de coerência administrativa, impõem sua adoção em casos posteriores da mesma natureza.

Merecem transcrição duas passagens sobre esse tema constantes de precioso estudo monográfico escrito por Gustavo Carvalho:

“É evidente que ao se estabelecer processos e procedimentos para a tomada de decisões, para se chegar a um ato final e conclusivo, minimiza-se, mas não se elimina por completo, as chances de decisões dispares sobre uma mesma situação fática. O processo administrativo, portanto, é o primeiro passo na busca da coerência das atuações da Administração Pública.

É justamente o produto do processo administrativo, a decisão, ou seja, o ato final e conclusivo, ampliativo ou restritivo da esfera jurídica dos administrados, que mais nos interessa quando estudamos os precedentes administrativos.

Os precedentes administrativos buscam a uniformização das decisões administrativas após o percurso legitimatório chamado processo administrativo. Seu alvo, portanto, não é o processo em si, mas o seu produto, do qual se extrai, por indução, uma norma jurídica dotada de eficácia vinculante – por óbvio – a ser observada em todos os casos posteriores e substancialmente similares.” 1

Imperativos constitucionais de igualdade, segurança jurídica, eficiência, economia processual fundamentam a teoria em questão. Também seria admissível alegar, na espécie, os nortes da confiança legítima e da teoria dos atos próprios (contrariamente, sustentam alguns, sem razão contudo, que o venire contra factum proprium somente é cogitável dentro de uma mesma relação jurídica, o que data venia, a nós ressoa como um excesso de formalismo doutrinário).

Atendo-nos ao sentido estrito de precedente, temos que ele é configurado como um critério interpretativo, influente na decisão a ser proferida, a partir de um modelo argumentativo e de fixação da inteligência do conteúdo da questão jurídica, conducente a uma ratio decidendi de um caso concreto, aplicável a outros casos concretos similares, semelhantes ou mesmo idênticos. Com tais apontamentos, pode-se, sem hesitação, dizer que os artigos 926 e 927 do CPC, aplicáveis com as devidas adaptações ao processo administrativo, concretizam mais uma importação, em nosso ordenamento, de uma figura típica e central do sistema da common law.

A teoria dos atos próprios, conquanto já observada desde 754 a.C. em Roma somente começou a se pautar por direito positivo a partir de 451 a.C., quando editada a Lei das XII Tábuas. Antes disso, o que havia era a decisão de casos concretos, possivelmente — parca a documentação pertinente — replicada em casos semelhantes ulteriores. A partir dessa conduta não sistematizada, embora se inicie uma tradição de direito escrito e abstrato, culminando com o Corpus Iuris Civilis, continua a predominar o casuísmo sobre a sistematização.

Somente no século XII, com a retomada do prestígio do Digesto e das Institutas, bem como com o aparecimento dos glosadores, é que se pode falar realmente em esforços de sistematização do Direito. Os historiadores outorgam, no particular, enfático reconhecimento ao glosador Azo (século XIII) que, ao publicar uma coletânea de suas glosas, intitulada Brocardica, registrou expressamente, no Título X de seu trabalho, a máxima nemo potest venire contra factum proprium, como uma regra decantável do direito positivo clássico romano, embora nem sempre respeitada. Em realidade nem mesmo o Código de Napoleão fechou questão sobre a matéria pois, embora proclamando vedação ao venire contra factum proprium, não só abria diversas exceções à regra como, até mesmo, alocava no campo da liberdade individual sua aceitação.

Realmente, somente no século XX é que se inicia a construção de pilares normativos efetivamente garantidores do princípio em tela, graças inclusive ao robustecimento e aprofundamento dos estudos jurídicos respeitantes ao princípio da boa-fé e ao sistema de tutela da confiança legítima.

Entre nós, apenas no Código Civil de 2002 é que encontramos vários preceitos que se remetem ao venire contra (por exemplo, artigos 175,471, 491 e 619). Mas há igualmente no mesmo diploma, algumas regras permitindo o comportamento contraditório (por exemplo, artigos 422, 438 e 1.969).

Paralelamente, a tutela da boa-fé objetiva, em texto de lei, só vai acontecer, no Brasil, em 1990, com o Código de Defesa do Consumidor. E o Código Civil de 2002 já seguiu essa alvissareira diretriz, formalmente consagrada em seus artigos 113, 187 e 334, por exemplo:

“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais.”

De seu turno, também no Código Civil se viu por fim avalizada a proteção à confiança legítima, como se colhe de seus artigos (por exemplo) 175 e 476:

“Art. 175. A confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor.

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”

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jusbrasil.com.br
25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199100059/13-processo-administrativo-inovacoes-transpostas-do-novo-cpc-parte-i-estudos-em-homenagem-a-professora-thereza-alvim-ed-2020