Estudos em Homenagem à Professora Thereza Alvim - Ed. 2020

15. Relevantes Inovações Implementadas Pelo Vigente Cpc - Parte I

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Rodolfo de Camargo Mancuso

Procurador, aposentado, do Município de São Paulo. Doutor, Livre-Docente e Professor Associado, aposentado, da Faculdade de Direito da USP.

1.Atualização e contextualização do sentido de acesso à Justiça

A leitura tradicional (e um tanto simplista) do que se contém no art. , XXXV, da CF – texto usualmente tomado como fonte assecuratória do acesso à Justiça – tem levado à percepção de que esse texto visa garantir que todo histórico de dano temido ou sofrido, independentemente de ser ou não fundada a pretensão ou dela ter sido submetida à contraparte, é condição necessária e suficiente para que o Judiciário analise a fattispecie e oferte a resposta adequada.

Essa franquia assim desabrida e incondicionada no que tange ao modus operandi do serviço judiciário estatal, não deflui exatamente do texto em questão, no fundo ou na forma, e, de outro lado, pode ser contada, em boa medida, dentre as concausas da crise numérica de processos que assola a Justiça estatal, 1 na medida em que acaba operando como um incentivo para a judicialização das controvérsias as mais diversas, inclusive antes do ponto de maturação, além de desestimular a busca por outros meios, auto ou heterocompositivos.

Em primeiro lugar, impende se entender que o direito à efetiva resolução do conflito pendente não decorre, sic et simpliciter, de sua judicialização, porque, diversamente do que se passa com o direito de petição, que é genérico e incondicionado (CF, art. 5º, XXXIV, a), já o direito à decisão sobre o mérito da lide depende do escorreito exercício do direito de ação, com o atendimento às exigências básicas do interesse de agir, da legitimação para a causa e da indicação do fundamento jurídico do pedido (CPC, arts. 17 e 319, III), a par da inocorrência dos chamados pressupostos processuais negativos (perempção, litispendência, coisa julgada, convenção de arbitragem: CPC, art. 485, IV, VI e VII) e observada ainda a higidez técnico-jurídica do órgão julgador no que tange à competência e à isenção/imparcialidade (CPC, arts. 64 e parágrafos; 144, 145, e respectivos incisos e parágrafos; art. 966, II). Bem por isso, o desatendimento às exigências formais para o exercício do direito de ação desonera o Estado-juiz de adentrar o mérito, extinguindo-se o processo por sentença terminativa: CPC, art. 485, IV, VI, VII.

Portanto, o art. do vigente CPC, dizendo que as partes têm direito “(...) à solução integral do mérito”, é de ser contextualizado, porque o direito de ação, como antes dito, é (muito) condicionado, o que bem se entende, inclusive com vistas à preservação dos direitos dos sujeitos intervenientes e daqueles indigitados ao polo passivo, que não podem ser constrangidos a participar de um processo que não está formalmente hígido. Na verdade, o disposto naquele artigo, ao ressaltar a decisão do mérito, significa que, no limite do possível, deve-se priorizar a resolução, a um tempo, do processo (o continente) e da lide (o conteúdo), sem descuidar, porém, dos aspectos voltados a assegurar a constituição válida e eficaz do processo, que, de resto, é uma relação jurídica de direito público. É sob essa percepção que se deve entender a ratio de certos dispositivos, tais os arts. 317; 488; 1.013, § 3º.

Cândido Rangel Dinamarco já houvera identificado certos graus ou etapas no acesso à Justiça (“escala de situações jurídicas”), distinguindo entre o genérico direito de demandar, o direito de ação, o direito ao provimento de mérito e, enfim, o direito à tutela jurisdicional: aquele primeiro sentido configura-se no singelo “direito de demandar, ou direito à administração da justiça”; já o segundo passo tipifica a ação, disponibilizada a “quem estiver amparado pela tríplice condição tradicionalmente reconhecida partir da doutrina de Enrico Tullio Liebman. Já não é portanto qualquer sujeito que tem ação, uma vez que ela é mais estrita que o mero direito de demandar (...) ”No patamar subsequente, o autor ubica o direito ao provimento de mérito, que “é mais do que a mera ação, considerada em sua tradicional feição estática”. Não basta ter ação: é preciso exercê-la adequadamente, porque sem o desempenho dos ônus inerentes a ela não chegará o sujeito ao desiderato de ter julgada sua pretensão. Eis porque que, na escalada que aqui se descreve, o direito ao provimento de mérito ocupa posição mais elevada e mais intensa que a mera ação estática”. Enfim, no derradeiro estágio, o autor localiza o direito à tutela jurisdicional: “é mais que a mera faculdade de ingresso em juízo, mais que ação em sua feição estática e mais, também, que o poder de exigir o provimento de mérito. (...) só tem direito à tutela jurisdicional quem tiver razão perante o direito material. Ser ‘tutelado’ por uma sentença que me nega o bem pretendido seria um non sense semelhante ao diritto di aver torto da famosa expressão com que Giuseppe Chiovenda ironizou as teorias abstratas da ação”. 2

É justamente porque o vero acesso à Justiça – diversamente do que uma rasa leitura do art. , XXXV, da CF pode sugerir – não se aperfeiçoa com a singela “distribuição da ação” a um órgão jurisdicional, mas depende do implemento de condições da ação 3 e de pressupostos processuais tais os antes referidos, levando mesmo a que, de tempos a esta parte, o próprio interesse de agir venha consentindo uma releitura, no sentido de só tê-lo como atendido quando a pretensão tenha antes sido submetida à contraparte, até porque, antes dessa etapa premonitória, a rigor não se configura uma vera “pretensão resistida”, necessária à configuração da lide, na conhecida acepção carnellutiana. Essa releitura consente, como externalidade positiva, a inserção de um certo filtro ou elemento de contenção no ambiente de judicialização exacerbada que hoje grassa na experiência brasileira, permitindo, outrossim, superar a indesejável ligação direta entre a controvérsia e o serviço judiciário estatal.

O próprio Direito positivo sinaliza nesse sentido, podendo ser lembradas essas ocorrências: os conflitos desportivos devem antes ser apreciados pelos Tribunais específicos dessa área (CF, art. 217 e § 1º); a petição inicial do habeas data, nos termos do art. da Lei 9.507/97, deve ser “instruída com a prova: I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de 10 (dez) dias sem decisão”; as pretensões previdenciárias devem primeiramente ser submetidas ao INSS, conforme decidido pelo STJ no Tema nº 660 ( REsp 1.369.834-SP , rel. Benedito Gonçalves, j. 24.09.2.014); o despejo do imóvel locado para fim não residencial, findo o prazo contratual, deve ser precedido de “notificação comunicando o intento da retomada” (Lei 8.245/91, art. 59, VIII), pela virtual possibilidade de a desocupação vir a ocorrer voluntariamente, tornando despicienda a judicialização da controvérsia. Quanto à legitimação para a causa, segue de atualidade o clássico entendimento que a concebe como a pertinência subjetiva do interesse de agir, acepção que serve a conectar essas duas condições da ação, agregando coesão ao juízo de admissibilidade.

Em paralelo a essa contemporânea acepção do interesse de agir, que o vincula à prévia submissão da pretensão à contraparte, tem ganhado corpo a concepção de que o vero sentido do acesso à Justiça vai além da oferta do serviço jurisdicional do Estado, prestado pelos órgãos indicados, em numerus clausus, no art. 92 e incisos da CF (à exceção do CNJ, que é órgão de planejamento, direção e fiscalização do Judiciário no plano macro: CF, art. 103-B e § 4º), para já agora alcançar o sentido mais amplo e profícuo de acesso à ordem jurídica justa, conforme há tempos reconhecido por Kazuo Watanabe. 4

Essa proposição vem agora recepcionada no âmbito da Política Judiciária Nacional, estabelecida pelo CNJ na Res. 125/2.010, constando dentre seus considerando “que o direito de acesso à Justiça, previsto no art. , XXXV, da Constituição Federal além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa”; para tanto, dispõe o parágrafo único do art. 1º (redação da Emenda nº 2/2.016): “Aos órgãos judiciários incumbe (...) antes da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação (...)”. Ao propósito, escrevera Cândido Rangel Dinamarco: “A crescente valorização e emprego dos meios não-judiciais de pacificação e condução à ordem jurídica justa, ditos meios alternativos, reforça...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199100064/15-relevantes-inovacoes-implementadas-pelo-vigente-cpc-parte-i-estudos-em-homenagem-a-professora-thereza-alvim-ed-2020