Estudos em Homenagem à Professora Thereza Alvim - Ed. 2020

16. Transação dos Direitos Processuais Civis - Parte I

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Cecilia Mello

Advogada.

Celso Mori

Advogado de Pinheiro Neto Advogados.

I.O direito processual como regramento de estado

O direito de invocar a prestação jurisdicional integra as relações necessárias entre o indivíduo e o Estado. Nos Estados de direito e segundo as garantias constitucionais, todo aquele que sofra restrição ou ofensa a direito seu, ainda que seja apenas ao direito de ter esclarecidas e definidas as suas relações jurídicas, têm o direito de ação, pelo qual pode invocar a tutela jurisdicional do Estado. O direito de ação não exige a concretização do prejuízo jurídico. Em determinadas circunstâncias, basta a presença de efetiva ameaça ou risco de prejuízo jurídico. E o Estado não pode recusar a prestação jurisdicional que atenda seus pressupostos.

Mas, esse direito não é incondicional. A invocação da tutela do Estado para que se efetive a asseguração de um direito está sujeita a algumas premissas, e a algumas consequências.

As premissas estão constituídas pelas condições da ação. Que, nas palavras de Cassio Scarpinella Bueno (BUENO, 2009, p. 366) são "as condições mínimas para que alguém possa provocar a função jurisdicional". A (i) legitimidade, decorrente do fato de ser o titular do direito que se busca pela prestação jurisdicional, a (ii) necessidade e a utilidade do pedido que compõem o interesse de agir, e a (iii) possibilidade jurídica do pedido, representada pela existência pelo menos em tese do bem jurídico pleiteado, são condições sem as quais a prestação jurisdicional não pode ser invocada.

As consequências de se invocar a prestação jurisdicional do Estado são basicamente duas: quem aciona o Estado para que este cumpra o seu dever de prestar jurisdição assume a consequência de se submeter aos ritos e procedimentos pelos quais o Estado atua, e assume a consequência de aceitar e cumprir a decisão que constituir a prestação jurisdicional. Essas consequências não se impõem apenas a quem invoca a jurisdição. Impõem-se também àqueles que, na qualidade de réus, são chamados pelo Estado a se submeter à sua jurisdição.

A obrigação de se submeter aos procedimentos determinados em lei para a atuação do Estado na prestação jurisdicional, ou a obrigação de se submeter às regras do processo, decorre, por sua vez, de três princípios: o princípio de poder do Estado, manifestado na sua autoridade perante as partes, o princípio da previsão legal, e o princípio da uniformidade das normas procedimentais para os conflitos da mesma natureza, entre todos os que são iguais segundo a lei.

Pelo princípio da autoridade do poder do Estado é este que, na pessoa do juiz, comanda o processo e impõe o seu resultado. Pelo princípio da previsão legal das regras de procedimento, limita-se o poder do Estado e se impedem atos discricionários e ou imprevisíveis. Pelo princípio da uniformidade se assegura um valor democrático segundo o qual nas situações equiparáveis se aplicarão as mesmas normas de procedimento, independentemente de quem sejam as partes.

Entre as regras ou normas de procedimento na prestação jurisdicional estatal algumas serão de interesse público. Terão a natureza de normas de ordem pública, quer porque digam respeito à preservação da autoridade do Estado, quer porque digam respeito a comportamentos que interessam à organização do Estado e da sociedade. Outras normas de procedimento na prestação jurisdicional, entretanto, serão de interesse exclusivo das partes envolvidas no processo. Serão peculiares ao caso concreto, não projetando efeitos além dele. Não prejudicarão nem beneficiarão nem a autoridade ou a organização do Estado, nem tampouco os interesses coletivos da sociedade.

Durante muito tempo, em razão da origem do direito processual como invocação do poder do Estado para o exercício da jurisdição, prevaleceu o conceito de que as regras processuais seriam exclusivamente aquelas impostas pelo Estado, segundo a previsão legal ou a interpretação feita pelo juiz. Evidentemente, quanto mais absoluto o poder do Estado, mais absoluta a compulsoriedade das regras processuais.

II.A liberdade de contratar regras de arbitragem

A arbitragem, como sistema de solução de conflitos, é naturalmente muito mais antiga do que a prestação jurisdicional do Estado. Pela simples razão de que os conflitos existiam e eram solucionados muito antes de existir o Estado como a instituição que hoje conhecemos. Quem se dedique ao estudo histórico da arbitragem encontrará registros dessa modalidade de solução de conflitos nas civilizações suméria, egípcia, da Grécia Antiga, de Roma e de outros povos.

Na ausência do Estado alguns conflitos eram solucionados pelo rei, pelo imperador ou pela autoridade religiosa, mas uma grande parte dos conflitos era solucionada por árbitros. Os árbitros poderiam ser escolhidos pelas partes, ou poderiam ser nomeados pela autoridade política. Em Roma, durante determinados períodos o pretor exercia a função de árbitro. Evidentemente, onde não existia o poder estatal de prestar a jurisdição, também não existiam regras de procedimento que devessem, com autoridade do Estado, ser impostas em todos os conflitos da mesma natureza.

O que importa para as finalidades deste texto é acentuar que, sendo a arbitragem um sistema privado de solução de conflitos, as regras da arbitragem historicamente foram, e são hoje, contratadas pelas partes. Tais regras podem ser previamente estabelecidas para adesão dos interessados, como o são nos regimentos de câmaras arbitrais pré-constituídas, ou podem ser estabelecidas especificamente para uma determinada arbitragem, como regras ad hoc.

A arbitragem internacional de conflitos entre Estados soberanos é forma prestigiada de solução de conflitos exatamente pela inexistência de uma jurisdição acima dos Estados soberanos, à qual se pudesse pleitear a reparação de direito ou a solução de controvérsia. Mantidos os princípios de respectivas soberanias, os Estados que se submetem à arbitragem negociam as regras de procedimento.

O direito arbitral, quer na ordem privada quer na ordem pública, é eminentemente contratual. As partes contratam a obrigação de se submeter à arbitragem, contratam os critérios de composição do juízo arbitral, contratam o local, o idioma, a lei de regência do direito material, e as regras procedimentais da arbitragem, entre outras peculiaridades que podem contratar. As normas de ordem pública, ou as disposições impostas pelo Estado no procedimento arbitral são mínimas, a rigor destinadas a estabelecer os direitos que não estão sujeitos à arbitragem, e a normas que confiram efetividade à decisão arbitral.

No Brasil houve, durante muito tempo e até recentemente acentuada rejeição à arbitragem que se manifestava pela recusa do sistema jurídico em aceitar como...

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27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199100065/16-transacao-dos-direitos-processuais-civis-parte-i-estudos-em-homenagem-a-professora-thereza-alvim-ed-2020