Estudos em Homenagem à Professora Thereza Alvim - Ed. 2020

1. Controvérsias do Direito Processual Civil: 4 Anos de Vigência do Cpc/2015 - Homenagem à Professora Thereza Alvim: Da Tutela Provisória da Evidência - Parte II

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Parte II

Tutela provisória

Alceu Penteado Navarro

Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo aposentado. Ex-Presidente do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo.

O atual Código de Processo Civil, em seu Livro V, cuida das tutelas provisórias (arts. 294 a 311), que são cabíveis em três hipóteses (art. 294, caput e parágrafo único): 1ª) tutela de urgência (arts. 300 a 302), subdividida em duas: a) tutela antecipada (arts. 303 e 304); b) tutela cautelar (arts. 305 a 310); 2ª) tutela da evidência (arts. 294, caput, e 311, I a IV). A tutela de evidência também está prevista: a) nas ações possessórias (arts. 555, parágrafo único, I e II, 558, caput, e 562); b) nos embargos de terceiro (arts. 677, caput, e 678, caput e parágrafo único); na ação monitória (arts. 700, caput, e 701, caput e § 2º). Em consequência, deve-se entender que as hipóteses enumeradas no art. 311, I a IV, todas relativas à tutela da evidência, são meramente exemplificativas (numerus apertus).

Em outros preceitos, esparsos nesse mesmo ordenamento, igualmente podem ser encontradas tutelas provisórias: a) na produção antecipada de prova (art. 381, I e § 5º); b) nas ações possessórias (arts. 555, parágrafo único, I e II, 558, caput, e 562); c) na sentença (art. 1.012, § 1º, I, 2ª figura); d) nas obrigações de fazer, de não fazer e de entregar coisa certa (arts. 497, caput e parágrafo único, 536 e 537); e) nos recursos (arts. 932, II, 995, parágrafo único, 1.012, § 1º, I a VI, § 3º, I e II, e § 4º, 1.019, I, 1.026, § 1º, 1.029, § 5º, I a III, 1.036 e 1.037).

Cabem outras tutelas, ainda, que se encontram esparsas pelo nosso ordenamento jurídico, p. ex.: a) no Código Civil (arts. 12, 21 e 1.210, caput); b) na Legislação Processual Civil (art. , III, da Lei nº 12.016/2009; art. 12 da Lei nº 7.347/1985; art. , § 4º, da Lei nº 4.717/1965; art. 5º, § 3º, da Lei nº 9.882/1999).

As tutelas provisórias também estão reguladas nos Regimentos Internos do Supremo Tribunal Federal (arts. 21, IV, 297, § 3º, e 317, caput e § 1º) e do Superior Tribunal de Justiça (arts. 34, V, 271-A, 271-B e 288, caput). Conforme este último dispositivo admite-se “tutela de urgência ou tutela da evidência requeridas em caráter antecedente ou incidental na forma da lei processual” (grifei).

Releva notar, neste passo, que o vigente Código de Processo Civil voltou a consagrar o poder geral de cautela do juiz, com o fito de assegurar a tutela jurisdicional compatível com o efetivo acesso à Justiça (art. 5º, inc. XXXV, da CF c/c arts. 3º, caput, 9º, parágrafo único, I a III, 139, inc. IV, 297, caput, 300, caput, e 301 do CPC). Continua válida, portanto, a lição do Professor e Ministro Sydney Sanches, segundo a qual “A existência do direito acautelado é, no processo cautelar, aferida em termos de probabilidade e por isso seu exame é menos aprofundado, superficial mesmo (summaria cognitio)” (in Poder Cautelar Geral do Juiz, 1ª ed., RT, 1978, cap. XII, nº 1, pág. 43).

Com efeito, havendo o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, quando se impõe a tutela provisória liminar (initio litis), ela poderá ser concedida sem que a outra parte seja ouvida, isto é, inaudita altera parte (CPC, arts. 300, caput, e 9º, parágrafo único, incisos I e III).

Na tutela da evidência, prescrita no inc. I do art. 311, para a sua concessão basta “ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte”. Sua finalidade é, portanto, a proteção da boa-fé e da lealdade processual. Visa, igualmente, impedir a tentativa de realização de dilações probatórias inúteis, com manifestas finalidades protelatórias, ou mesmo a criação desnecessária de obstáculos ou embaraços ao andamento natural do processo, visto que existem inúmeros dispositivos buscando a celeridade na sua tramitação, isto é, para impedir a resistência injustificada ao pleito (art. , LXXVIII, da CF c/c arts. , , , 139, II, 322, § 2º, e 370, parágrafo único, do CPC). Os incidentes inúteis ou ardis processuais também são chamados vulgarmente de chicana ou alicantina. Constituem-se, resumidamente, em abuso de direito. Por isso, a doutrina denomina-os de tutela da evidência sancionatória ou punitiva. Cuida-se, portanto, de questão bastante difícil para ser apreciada pelo juiz da causa, posto que o comportamento indevido no processo não é de compreensão simples e clara. De resto, ela tem caráter de regra geral para os vários tipos dessa modalidade de tutela provisória.

Para o operoso Professor Daniel Amorim Assumpção Neves, “A forma mais adequada de interpretação do dispositivo legal é considerar que o abuso do direito de defesa representa atos protelatórios praticados no processo, enquanto no manifesto propósito protelatório do réu há um determinado comportamento atos ou omissões fora do processo, com ele relacionados” (in Manual de Direito Processual Civil, 11ª ed., JusPodivm, 2019, nº 12.6.2.1, pág. 561).

No mesmo teor é o sentir do douto Professor Luiz Guilherme Marinoni, para quem “Nunca houve razão para distinguir abuso de defesa e manifesto propósito protelatório, na medida em que aos dois é possível outorgar um mesmo sentido geral, capaz de ser concretizado nos vários casos conflitivos. Trata-se de conceito jurídico indeterminado. Bem por isso, cabe tutela da evidência do direito e da inconsistência da defesa, que o seu exercício, ao exigir instrução dilatória, constitui um abuso. Portanto, o inciso I é a base da tutela da evidência, capaz de ser utilizada apenas quando se compreende a elaboração teórica desta forma de tutela” (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência, 3ª ed., RT, 2020, parte III, nº 8.1, pág. 329).

Já na tutela da evidência, disciplinada no inc. II do art. 311, a sua obtenção exigirá da parte ativa a condição de que “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”, ou mesmo de precedente vinculante, ainda que não expresso no dispositivo.

Aqui, pois, a norma é muito mais objetiva, facilitando o exame para a sua configuração.

As alegações de fato deverão ser provadas apenas documentalmente, isto é, caberá ao autor instruir a sua petição inicial com a prova documental que demonstre o fato na forma da lei processual (arts. 319, VI, 320 e 373, I). Assim sendo, o postulante terá o ônus de apresentar prova pré-constituída incontroversa (= convincente ou não duvidosa) do fato, demonstrando inequivocamente a veracidade de fato que alegou. A expressão “existindo prova inequívoca” era do caput do art. 273 do CPC/1973, que tinha a seguinte compreensão: “O termo ‘inequívoca’ não pode ser confundido com prova conducente à certeza, oriunda esta da cognição exauriente. Ainda que a prova possa eventualmente ser completa, basta que ela seja inequívoca, ou prova convincente da situação a ser demonstrada para que seja antecipada a tutela” (cf. Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim, Comentários ao Código de Processo Civil, 1ª ed., GZ, 2012, art. 273, nota nº 7, pág. 418).

Consoante a noção do Professor e Ministro Moacyr Amaral Santos, o mestre das provas judiciais, “há documentos feitos com o propósito de se dar por eles não só a formação como a prova do ato. São documentos preconstituídos, isto é, feitos eventualmente para serem empregados como prova judiciária. Tais são não só os documentos ad substantiam negotii, exigidos para a existência do ato, como todos os documentos preordenados por se prever a possível necessidade da prova do ato em juízo. Tanto é documento preconstituído a escritura pública de compra e venda de um imóvel como o escrito firmando um contrato de locação de serviços. Há, por outro lado, documentos feitos sem intenção direita, mesmo remota, de que venham a ser empregados como prova judiciária de atos ou fatos. São documentos causais, os quais nem por isso deixam de exercer grande influência na demonstração dos fatos litigiosos, máxime em face do sistema da livre convicção adotado pelo Código de Processo Civil [atual art. 371]” (in Prova Judiciária no Cível e Comercial, 4ª ed., Limonad, 1972, vol. IV, cap. II, nº 24, págs. 53-4).

No que concerne à avaliação da prova, convém trazer lembrar magistral lição: “Observou Carnelutti que, assim como as provas servem para julgar, elas são, por sua vez, objeto de julgamento. Com efeito, os elementos probatórios levados aos autos, e muitas vezes contrapostos uns aos outros, apresentam, cada qual, o seu peso e a sua força de persuasão, incumbindo ao juiz avaliá-los, isoladamente e em conjunto, de modo a deles retirar o material idôneo para a reconstrução mental dos fatos da causa. A propósito, escreve Taruffo que ‘o juízo de fato é uma escolha das hipóteses racionalmente mais aceitáveis, entre as diversas reconstruções possíveis dos fatos da causa’29” (cf. Antonio Carlos de Araújo Cintra, Comentários ao Código de Processo Civil, 3ª ed., Forense, 2008, vol. IV, cap. VI, nº 6, pág. 8).

A hipótese, portanto, não oferecerá muita dificuldade para a sua compreensão e aplicação, dada a clareza da sua redação. É preciso, apenas, não confundir a questões de fato com as de direito (vide arts. 355, 356, I, e 370, caput). Nestas últimas é que se aplicarão as teses firmadas em julgamentos de casos repetitivos ou em súmulas vinculantes. Em síntese, é o caso de direito evidente.

Noutra tutela da evidência, estatuída no inc. IV do art. 311, ao contrário da anterior, empregou-se igual técnica prevista no inc. II antecedente, com redação um pouco diversa, isto é, “a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor”, com o acréscimo “a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”. Por outras palavras,...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199100067/1-controversias-do-direito-processual-civil-4-anos-de-vigencia-do-cpc-2015-homenagem-a-professora-thereza-alvim-da-tutela-provisoria-da-evidencia-parte-ii