3. Tutela da Evidência Contra o Excesso de Tempo: Quando Esperar Não é Saber

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Rogéria Dotti

Doutora e Mestra pela Universidade Federal do Paraná. Vice-Presidente da Comissão de Direito Processual Civil do Conselho Federal da OAB. Secretária-Geral do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Advogada.

Ce sont deux notions-cadre qui visent à sanctioner l’excès sous ces deux formes: l’excès du trop peu et l’excès du trop plein.

(Marie-Anne Frison-Roche) 2

1.Introdução: antecipação da tutela para evitar não só o tempo perigoso mas também o tempo desnecessário

Um dos grandes avanços relativos à celeridade e à efetividade do processo ocorreu em 1994 quando, por força da Lei nº 8.952, o art. 273 do Código de 1973 (Código Buzaid) passou a autorizar a antecipação da tutela no curso da ação principal. Até então havia a necessidade da utilização do processo cautelar para a obtenção de provimentos de caráter satisfativo. Utilizava-se, assim, o único caminho processual existente, ainda que não adequado tecnicamente. O mesmo fenômeno ocorreu no direito italiano e foi denominado por Federico Carpi de força expansiva da tutela cautelar 3 .

A partir de 1994, nosso sistema passou a conviver com dois regimes distintos: de um lado, o da tutela cautelar (com os requisitos clássicos do fumus boni juris e do periculum in mora) e, de outro, o da tutela antecipada (baseada na verossimilhança da alegação e no fundado receio de dano ou no abuso do direito de defesa). Ainda que muito positiva, a mudança trouxe dificuldades de distinção. Não raro, pleiteava-se tutela cautelar quando, na verdade, o que se pretendia era a satisfação imediata do direito e vice-versa. Tal incerteza poderia, inclusive, levar ao indeferimento da medida. De fato, como pondera Eduardo Talamini, não se estava a falar de coisas distintas entre si como água e vinho, mas de uma zona cinzenta, o que provocava divergência inclusive entre argutos processualistas 4 . Prova disso é que alguns anos mais tarde, por meio da Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, acrescentou-se o § 7º ao art. 273, autorizando-se a fungibilidade entre as medidas 5 . Como destaca Daniel Mitidiero, o indeferimento de uma medida baseada apenas na distinção conceitual entre tutela cautelar e tutela antecipada só fazia sentido, “enquanto a ciência processual alimentava-se puramente de discussões conceituais”. Tal formalismo “excessivo e pernicioso, contudo, pertence à história do processo civil” 6 .

Passados mais vinte anos, o novo CPC unifica o regime, estabelecendo os mesmos requisitos para a concessão da tutela cautelar e da tutela satisfativa (probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo). Com efeito, o parágrafo único do art. 294 deixa claro que a tutela de urgência é gênero, o qual inclui as duas espécies (tutela cautelar e tutela antecipada) 7 . Já o art. 300 estabelece as mesmas exigências 8 para autorizar a concessão de ambas.

Mas o legislador de 2015 foi além. Ele deixou claro que a antecipação deverá ocorrer não apenas nos casos de periculum in mora (tutela de urgência) como também em todas as situações em que não mais se justifique a espera até o término da cognição (tutela da evidência). O que se pretende evitar com a antecipação da tutela não é mais apenas o perigo da demora mas também a desnecessidade da espera quando já houver probabilidade e fragilidade da defesa.

Essa nova mentalidade fica demonstrada com a ampliação das hipóteses da tutela da evidência. Com efeito, essa técnica de antecipação já existia no sistema anterior (art. 273, II, do CPC/73), mas foi significativamente ampliada para abarcar outras situações, além do abuso no direito de defesa.

Isso é extremamente positivo, visto que a demora processual gera uma outra exigência de celeridade: aquela inerente à satisfação dos direitos já evidenciados. Na França, Yves Strickler afirma que, na presença de um direito certo, o juiz deve considerar que a urgência fica ali mesmo demonstrada. Isso porque ela é inerente ao respeito de um direito incontestável 9 .

Pensando dessa forma, é possível perceber que a exigência de celeridade não se restringe ao periculum in mora. El…