3. Tutela da Evidência Contra o Excesso de Tempo: Quando Esperar Não é Saber - Parte II

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Rogéria Dotti

Doutora e Mestra pela Universidade Federal do Paraná. Vice-Presidente da Comissão de Direito Processual Civil do Conselho Federal da OAB. Secretária-Geral do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Advogada.

Ce sont deux notions-cadre qui visent à sanctioner l’excès sous ces deux formes: l’excès du trop peu et l’excès du trop plein.

(Marie-Anne Frison-Roche) 2

1.Introdução: antecipação da tutela para evitar não só o tempo perigoso mas também o tempo desnecessário

Um dos grandes avanços relativos à celeridade e à efetividade do processo ocorreu em 1994 quando, por força da Lei nº 8.952, o art. 273 do Código de 1973 (Código Buzaid) passou a autorizar a antecipação da tutela no curso da ação principal. Até então havia a necessidade da utilização do processo cautelar para a obtenção de provimentos de caráter satisfativo. Utilizava-se, assim, o único caminho processual existente, ainda que não adequado tecnicamente. O mesmo fenômeno ocorreu no direito italiano e foi denominado por Federico Carpi de força expansiva da tutela cautelar 3 .

A partir de 1994, nosso sistema passou a conviver com dois regimes distintos: de um lado, o da tutela cautelar (com os requisitos clássicos do fumus boni juris e do periculum in mora) e, de outro, o da tutela antecipada (baseada na verossimilhança da alegação e no fundado receio de dano ou no abuso do direito de defesa). Ainda que muito positiva, a mudança trouxe dificuldades de distinção. Não raro, pleiteava-se tutela cautelar quando, na verdade, o que se pretendia era a satisfação imediata do direito e vice-versa. Tal incerteza poderia, inclusive, levar ao indeferimento da medida. De fato, como pondera Eduardo Talamini, não se estava a falar de coisas distintas entre si como água e vinho, mas de uma zona cinzenta, o que provocava divergência inclusive entre argutos processualistas 4 . Prova disso é que alguns anos mais tarde, por meio da Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, acrescentou-se o § 7º ao art. 273, autorizando-se a fungibilidade entre as medidas 5 . Como destaca Daniel Mitidiero, o indeferimento de uma medida baseada apenas na distinção conceitual entre tutela cautelar e tutela antecipada só fazia sentido, “enquanto a ciência processual alimentava-se puramente de discussões conceituais”. Tal formalismo “excessivo e pernicioso, contudo, pertence à história do processo civil” 6 .

Passados mais vinte anos, o novo CPC unifica o regime, estabelecendo os mesmos requisitos para a concessão da tutela cautelar e da tutela satisfativa (probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo). Com efeito, o parágrafo único do art. 294 deixa claro que a tutela de urgência é gênero, o qual inclui as duas espécies (tutela cautelar e tutela antecipada) 7 . Já o art. 300 estabelece as mesmas exigências 8 para autorizar a concessão de ambas.

Mas o legislador de 2015 foi além. Ele deixou claro que a antecipação deverá ocorrer não apenas nos casos de periculum in mora (tutela de urgência) como também em todas as situações em que não mais se justifique a espera até o término da cognição (tutela da evidência). O que se pretende evitar com a antecipação da tutela não é mais apenas o perigo da demora mas também a desnecessidade da espera quando já houver probabilidade e fragilidade da defesa.

Essa nova mentalidade fica demonstrada com a ampliação das hipóteses da tutela da evidência. Com efeito, essa técnica de antecipação já existia no sistema anterior (art. 273, II, do CPC/73), mas foi significativamente ampliada para abarcar outras situações, além do abuso no direito de defesa.

Isso é extremamente positivo, visto que a demora processual gera uma outra exigência de celeridade: aquela inerente à satisfação dos direitos já evidenciados. Na França, Yves Strickler afirma que, na presença de um direito certo, o juiz deve considerar que a urgência fica ali mesmo demonstrada. Isso porque ela é inerente ao respeito de um direito incontestável 9 .

Pensando dessa forma, é possível perceber que a exigência de celeridade não se restringe ao periculum in mora. Ela também se caracteriza pela pressa em se satisfazer um direito que se mostra evidente. Diz-se, nessa medida, que o mero decurso do tempo para um direito evidente e que permanece sem resposta representa, por si só, uma lesão 10 . Essa nova e importante forma de conceber a antecipação da tutela implica verdadeira mutação funcional da proteção provisória. No sistema francês, por exemplo, o instituto de antecipação sem urgência (référé-provision) é hoje encarado como uma forma de moralização das relações jurídicas entre credor e devedor 11 .

Esse intuito moralizador ganha destaque quando se percebe que o instituto impede que o devedor de má-fé utilize todos os artifícios do processo. Ele ainda oferece uma solução rápida e eficaz a um litígio que não merece ser decidido de outra forma 12 .

A propósito, Dinamarco distingue as situações em que a demora torna inútil o processo daquelas em que a espera, além do razoável, gera sofrimento do titular de direitos. Nestas últimas, ainda que a prestação da tutela tenha utilidade, torna-se ilegítimo e injusto sujeitar a parte a tanta espera 13 . Como se percebe, a tutela sumária, inicialmente destinada a proteger o direito diante do periculum in mora, evoluiu para responder à necessidade social de uma justiça imediatamente eficaz 14 . Essa outra exigência de celeridade constitui um dos pressupostos da tutela da evidência.

2.Princípios constitucionais e aplicação genérica da tutela da evidência

A tutela da evidência, pensada a partir da ótica dos direitos fundamentais, deve ser aplicada de forma ampla e genérica. Isso significa que, sempre que restarem comprovados os fatos alegados pelo autor for apresentada uma defesa frágil pelo réu e houver a necessidade de continuidade da instrução, a tutela deverá ser antecipada. Isso deverá ocorrer independentemente de previsões típicas do direito material.

Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, um direito é evidenciado de pronto quando é demonstrado desde logo 15 ; ou seja, o que caracteriza os direitos evidentes é justamente a percepção de sua existência, e não a menção específica em um rol taxativo.

Tal percepção da evidência decorre de dois fatores conjugados: a probabilidade de um lado e a fragilidade da defesa de outro. Portanto, para a aplicação da tutela da evidência, é necessário o elemento da defesa frágil, inconsistente. Observe-se que essa fragilidade pode já estar demonstrada nos autos (por uma contestação inconsistente, por exemplo) ou ser pressuposta pelo legislador, diante das peculiaridades da relação de direito material. Neste último caso, há uma evidência fixada a priori, na própria lei. É o que ocorre, por exemplo, nas liminares possessórias (CPC, art. 562), na liminar dos embargos de terceiro (CPC, art. 678) e na liminar de despejo por falta de pagamento quando não houver garantias (Lei nº 8.245/91, art. 59, § 1º).

Nos casos de direitos evidentes, o que autoriza a satisfação antecipada é justamente o princípio da isonomia. Afinal, um direito já evidenciado não pode ter o mesmo tratamento processual que um direito cujo reconhecimento ainda dependa da produção de provas. A igualdade e a paridade de tratamento entre as partes exigem que se trate de forma igual os iguais e de forma diferenciada as situações diferentes.

Relembre-se que os direitos evidentes já mereciam um tratamento diferenciado no sistema do Código de 1973. A propósito da possibilidade de antecipação prevista no art. 273, II, do diploma anterior, Teresa Arruda Alvim afirmava tratar-se de um fenômeno qualitativamente diferente das medidas de natureza cautelar 16 .

Em artigo publicado em 1988, Egas Dirceu Moniz de Aragão reconhecia ser possível que a solução final do processo fosse, desde logo, adiantada, mediante medida cautelar atípica 17 , quando a “existência da obrigação não fosse seriamente contestável”, valendo-se da expressão do CPC francês. Dizia, então, que isso poderia ocorrer quando houvesse razoável possibilidade de o beneficiário do adiantamento ganhar o processo principal e fosse possível garantir suficientemente o outro litigante para a hipótese de ocorrer o inverso. Trazia dois exemplos históricos de antecipações de tutela no Brasil. O primeiro, ocorrido em 19 de abril de 1947, quando o Tribunal de Justiça de São Paulo não concedeu mandado de segurança impetrado contra o ato do juiz que mandara separar uma gleba de terras, concedendo, desde logo, a posse provisória ao comunheiro, em virtude da demora do processo 18 . O segundo, em 1983, quando locatário e locador se desentenderam quanto ao valor do aluguel, tendo ocorrido autorização do juiz para o levantamento dos alugueres consignados nos autos. Isso se deu mediante medida cautelar atípica, sob o argumento da demora do processo e do direito do locador em receber ao menos o valor que o locatário entendia ser devido 19 .