Estudos em Homenagem à Professora Thereza Alvim - Ed. 2020

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1. Breves Reflexões Sobre o Assim Denominado Document Dump

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Parte III

Direito probatório

Flávio Luiz Yarshell

Doutor, Mestre e Livre-docente em Direito pela Universidade de São Paulo. Professor Titular em Direito Processual pela Universidade de São Paulo. Membro do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Associação Internacional de Direito Processual, da Associação dos Advogados de São Paulo.

1.Objeto 1

Embora o ordenamento brasileiro não positive regras que possam nos equiparar ao modelo de investigação de fatos e de produção de prova vigente em países de Common Law; e não obstante a possibilidade trazida pelo CPC/15 de produção antecipada de prova de forma desvinculada do perigo (art. 381, II e III) – que poderia ensejar algo semelhante à Discovery – aparentemente ainda não ter produzido resultados mais expressivos 2 ; parece possível constatar que, aqui, acabamos por nos deparar com problema conhecido no contexto dos institutos estrangeiros anteriormente mencionados. Trata-se do “despejo” de um volume muito expressivo de documentos (impressos ou eletrônicos) por uma das partes, sem que haja adequada exposição e justificativa da relação existente entre o conteúdo de tais elementos, de um lado, e os fatos que por meio deles a parte pretende provar, de outro lado.

O presente estudo, que não é mais do que um convite à mais abalizada e aprofundada reflexão, procura se ocupar dessa aparentemente nova realidade e das consequências que tem sobre a relação jurídica processual, em particular sobre o ônus de alegação de quem apresenta a prova documental e o correspondente ônus de impugnação da parte no confronto de quem são produzidos tais elementos.

2.Do ônus de demonstrar a conexão entre a prova pré-constituída e os fatos que embasam a correspondente alegação (materiality)

Quando uma das partes estiver respaldada em prova pré-constituída (notadamente a de natureza documental), o ônus de alegação envolve não apenas o de especificação dos fatos que constituem a base da demanda ou da defesa, mas igualmente a demonstração do nexo que esses fatos têm com o material probatório que dá suporte às alegações.

Com efeito, tanto mais porque o direito à prova é umbilicalmente ligado aos institutos da ação e da defesa, a admissão da prova está condicionada ao interesse processual, que bem se expressa na ideia de utilidade e que, de resto, norteia o exercício da jurisdição e a prática de atos pelos sujeitos parciais do processo 3 . Por outras palavras, assim como o exercício do direito de ação está legitimamente condicionado à utilidade que o processo possa proporcionar (e isso é claro no processo penal, ao ensejo do controle da assim denominada justa causa), da mesma forma a produção da prova está submetida a tal condição – inclusive pelo caráter instrumental que a prova desempenha no sistema.

A ideia de interesse processual, como sabido, é comumente extraída de dois indicadores: necessidade e adequação. No campo da prova, isso significa dizer que deve ser possível controlar a idoneidade de dado meio de prova relativamente ao fato que se pretende demonstrar. Daí a doutrina falar que a admissibilidade da prova está relacionada à respectiva relevância 4 . Ela assim o será se for necessária, de tal sorte que, no contexto de dada controvérsia, sua falta levaria a reputar inocorrente tal ou qual fato; e se for adequada, considerando-se, como dito, a aptidão de tal ou qual meio de prova cumprir a função de revelação de fatos, controvertidos, pertinentes e, eles próprios, também relevantes.

Ora, se é ônus da parte o de alegar de forma clara e especificada os fatos que suportam sua demanda ou defesa, só se pode entender que esse encargo, tal como dito, seja indissociável da demonstração do nexo que eles apresentam com a prova pré-constituída que supostamente os respalda. Isso vai além da relevância e passa ao que, nos sistemas de Common Law, é referido como materiality.

Conforme esclarece autorizada doutrina, a seleção de provas que podem ser levadas ao órgão julgador “sempre constituiu preocupação fundamental no sistema da law of evidence e, ao lado das exclusionary rules, que, como visto, servem tanto à proteção da correção do julgamento, como à tutela de outros valores sociais, atribui-se decisiva importância aos critérios de materiality e de relevancy. Embora frequentemente empregados indistintamente, com a utilização do termo relevancy para indicar também a materiality, esses dois critérios não se confundem. A expressão materiality diz respeito à conexão entre a prova oferecida e os fatos controvertidos; não concerne à idoneidade da prova, mas tão …

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jusbrasil.com.br
14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199100071/1-breves-reflexoes-sobre-o-assim-denominado-document-dump-parte-iii-estudos-em-homenagem-a-professora-thereza-alvim-ed-2020