Estudos em Homenagem à Professora Thereza Alvim - Ed. 2020

1. Breves Reflexões Sobre o Assim Denominado Document Dump - Parte III

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Parte III

Direito probatório

Flávio Luiz Yarshell

Doutor, Mestre e Livre-docente em Direito pela Universidade de São Paulo. Professor Titular em Direito Processual pela Universidade de São Paulo. Membro do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Associação Internacional de Direito Processual, da Associação dos Advogados de São Paulo.

1.Objeto 1

Embora o ordenamento brasileiro não positive regras que possam nos equiparar ao modelo de investigação de fatos e de produção de prova vigente em países de Common Law; e não obstante a possibilidade trazida pelo CPC/15 de produção antecipada de prova de forma desvinculada do perigo (art. 381, II e III) – que poderia ensejar algo semelhante à Discovery – aparentemente ainda não ter produzido resultados mais expressivos 2 ; parece possível constatar que, aqui, acabamos por nos deparar com problema conhecido no contexto dos institutos estrangeiros anteriormente mencionados. Trata-se do “despejo” de um volume muito expressivo de documentos (impressos ou eletrônicos) por uma das partes, sem que haja adequada exposição e justificativa da relação existente entre o conteúdo de tais elementos, de um lado, e os fatos que por meio deles a parte pretende provar, de outro lado.

O presente estudo, que não é mais do que um convite à mais abalizada e aprofundada reflexão, procura se ocupar dessa aparentemente nova realidade e das consequências que tem sobre a relação jurídica processual, em particular sobre o ônus de alegação de quem apresenta a prova documental e o correspondente ônus de impugnação da parte no confronto de quem são produzidos tais elementos.

2.Do ônus de demonstrar a conexão entre a prova pré-constituída e os fatos que embasam a correspondente alegação (materiality)

Quando uma das partes estiver respaldada em prova pré-constituída (notadamente a de natureza documental), o ônus de alegação envolve não apenas o de especificação dos fatos que constituem a base da demanda ou da defesa, mas igualmente a demonstração do nexo que esses fatos têm com o material probatório que dá suporte às alegações.

Com efeito, tanto mais porque o direito à prova é umbilicalmente ligado aos institutos da ação e da defesa, a admissão da prova está condicionada ao interesse processual, que bem se expressa na ideia de utilidade e que, de resto, norteia o exercício da jurisdição e a prática de atos pelos sujeitos parciais do processo 3 . Por outras palavras, assim como o exercício do direito de ação está legitimamente condicionado à utilidade que o processo possa proporcionar (e isso é claro no processo penal, ao ensejo do controle da assim denominada justa causa), da mesma forma a produção da prova está submetida a tal condição – inclusive pelo caráter instrumental que a prova desempenha no sistema.

A ideia de interesse processual, como sabido, é comumente extraída de dois indicadores: necessidade e adequação. No campo da prova, isso significa dizer que deve ser possível controlar a idoneidade de dado meio de prova relativamente ao fato que se pretende demonstrar. Daí a doutrina falar que a admissibilidade da prova está relacionada à respectiva relevância 4 . Ela assim o será se for necessária, de tal sorte que, no contexto de dada controvérsia, sua falta levaria a reputar inocorrente tal ou qual fato; e se for adequada, considerando-se, como dito, a aptidão de tal ou qual meio de prova cumprir a função de revelação de fatos, controvertidos, pertinentes e, eles próprios, também relevantes.

Ora, se é ônus da parte o de alegar de forma clara e especificada os fatos que suportam sua demanda ou defesa, só se pode entender que esse encargo, tal como dito, seja indissociável da demonstração do nexo que eles apresentam com a prova pré-constituída que supostamente os respalda. Isso vai além da relevância e passa ao que, nos sistemas de Common Law, é referido como materiality.

Conforme esclarece autorizada doutrina, a seleção de provas que podem ser levadas ao órgão julgador “sempre constituiu preocupação fundamental no sistema da law of evidence e, ao lado das exclusionary rules, que, como visto, servem tanto à proteção da correção do julgamento, como à tutela de outros valores sociais, atribui-se decisiva importância aos critérios de materiality e de relevancy. Embora frequentemente empregados indistintamente, com a utilização do termo relevancy para indicar também a materiality, esses dois critérios não se confundem. A expressão materiality diz respeito à conexão entre a prova oferecida e os fatos controvertidos; não concerne à idoneidade da prova, mas tão somente à sua pertinência com os fatos controvertidos; já através do teste da relevancy, verifica-se se a prova oferecida tem aptidão para estabelecer a existência ou inexistência, verdade ou falsidade, de um outro fato, através do qual seja possível realizar uma inferência lógica” 5 .

Portanto, não se está aqui a falar propriamente da valoração da prova pelo órgão julgador que virá com a futura sentença. Trata-se efetivamente de tema ligado à admissibilidade da prova: quer porque, como dito, o controle do ingresso da prova é pautado pela ideia de interesse e, portanto, da utilidade que a prova possa ter 6 ; quer especialmente porque, ao se defender dos fatos que lhe são imputados, e uma vez que esses fatos estejam atrelados a prova pré-constituída, é encargo do demandado o de igualmente refutar a prova que respalda a alegação de fato – o que (principalmente sob a óptica do processo civil de direitos disponíveis) também vale na perspectiva do autor, quando os documentos são trazidos pelo réu.

Aliás, não se trata apenas de um encargo da parte, mas de um autêntico direito: é a partir da conexão que o sujeito faz entre o fato alegado, de um lado, e a prova pré-constituída que lhe daria respaldo, de outro lado, que se pode contrariar eficazmente a alegação. Portanto, longe de ser apenas um problema de valoração da prova que se dará ao ensejo da sentença, trata-se de uma questão diretamente ligada ao exercício do direito de defesa (em sentido estrito, mas também na perspectiva mais ampla de ambas as partes): se a parte não estabelece, de forma razoável, de que modo extrai da prova que instrui a demanda o nexo com os fatos que alegada, isso impede que o adversário e, a rigor, o próprio Estado controlem a plausibilidade da alegação. No limite, a ausência de tal demonstração equivale a uma alegação genérica e esvazia a possibilidade de se opor uma impugnação eficaz; donde ser correto afirmar que “não se pode ter por descumprido o dever de impugnação especificada dos fatos se o autor se resume a juntar documentos sem se referir aos signos do documento que têm relevância para a sua pretensão contra o réu” 7 .

Nos processos sancionadores, certamente isso ganha contornos ainda mais relevantes. Nesse contexto, o ônus de demonstrar o nexo entre prova pré-constituída e fatos que respaldariam a acusação decorre da dinâmica processual: superada que eventualmente pudesse ser aquela defesa inicial, a instrução probatória se pautaria necessariamente por todos os elementos constantes dos autos e, para que pudessem ser adotadas providências instrutórias associadas à prova documental trazida (ou dela decorrentes), seria preciso saber, de antemão, se e em que medida ela seria útil e relevante. Vale dizer: além de impedir a defesa preliminar, a omissão do órgão acusador prejudicaria o desenrolar da instrução, por deixar o demandado no escuro.

Aliás, a falta de cumprimento do ônus de demonstração do nexo entre fatos imputados, de um lado, e prova pré-constituída que instruiu a acusação, de outro, simplesmente esvazia a função desempenhada por tal espécie de elemento de instrução no ordenamento.

Conforme já tivemos oportunidade de ponderar em sede doutrinária, a pré-constituição da prova, se não permitir, desde logo, a constatação da inviabilidade do processo cujo objeto é a declaração do direito, ensejará que o ingresso nessa fase se dê com mais clara percepção dos riscos e encargos inerentes ao processo. Assim, a pré-constituição da prova “propicia à parte situação mais favorável, diminuindo os riscos de demandar – ou, mesmo, de resistir a dada pretensão – às escuras e, assim, minimizando a probabilidade de se sujeitar às consequências decorrentes de um julgamento desfavorável” 8 .

Com efeito, e conquanto seja certo que a pré-constituição da prova tenha a inegável função de esclarecer o demandante acerca dos fatos relevantes e, portanto, de suas chances em juízo, é igualmente certo que essa prova pré-constituída pode e deve ser parâmetro para que o demandado avalie, também ele, suas chances e riscos, e para que norteie sua estratégia processual. Ora, se o demandado – tanto mais no contexto de uma prova extremamente volumosa – não consegue saber o que seria relevante (aos olhos do demandante) no acervo probatório pré-constituído e trazido com a inicial, aquela avaliação fica indevidamente prejudicada. Por outras palavras: quando a prova pré-constituída ingressa no processo, ela deixa de dizer respeito apenas à opinião e aos interesses do demandante. Integrada ao processo, a prova pré-constituída é parâmetro para o exercício do direito de defesa e para avaliação de riscos pelo réu 9 , a quem deve ser assegurado o direito, inclusive, de se portar no processo em coerência com a divisão de encargos probatórios definida pelo legislador 10 .

Como já tivemos oportunidade de ponderar, “Antes ou mesmo durante o processo, a prova produzida, conforme já mencionado, dirige-se também à formação do convencimento das partes a propósito de suas chances de êxito, sendo, assim, determinante de suas condutas. Portanto, quando menos sob o ângulo dos sujeitos parciais, a consideração de seu ônus de provar é indissociável da valoração que possam fazer acerca das provas produzidas, ou daquelas que projetem possam ainda produzir. As partes só podem avaliar se tais ou quais meios de prova foram – ou, melhor ainda, se serão – suficientes para se desincumbir dos respectivos ônus se e na medida em que fizerem um juízo de valor acerca daqueles (ainda que, por seu turno, façam-no projetando a valoração que o juiz, ao julgar, faria ou fará)” 11 .

Além disso, a prova pré-constituída que instrui o ato postulatório é também parâmetro para o Judiciário aquilatar até que ponto, em dado momento, é plausível ou não a alegação feita. Se a demanda tem intuito sancionador, a prova pré-constituída permite avaliar se há, ou não, justa causa para o prosseguimento do processo; ou até mesmo se a pretensão é improcedente, conforme emerge, por exemplo, da regra do art. 397 do CPP, que admite a hipótese de absolvição sumária do demandado na ação penal ou, ainda, do art. 17, § 8º, da Lei 8.429/1992, que trata da possibilidade de rejeição liminar da ação civil por ato de improbidade administrativa quando o juiz se convencer da inexistência do ato de improbidade após a apresentação de manifestação preliminar do réu. Quando menos, a falta de demonstração da “materialidade” da prova documental impede que o juiz, desde logo, exerça controle mínimo sobre a respectiva admissibilidade, notadamente sobre sua licitude e...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199100071/1-breves-reflexoes-sobre-o-assim-denominado-document-dump-parte-iii-estudos-em-homenagem-a-professora-thereza-alvim-ed-2020