Estudos em Homenagem à Professora Thereza Alvim

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2. Iniciativa Probatória do Juiz na Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

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Arruda Alvim

Doutor e Livre-docente. Advogado em São Paulo, Brasília, Rio de Janeiro e Porto Alegre. Professor Titular da Pós-graduação stricto sensu (Mestrado e Doutorado) da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

I.Aspectos introdutórios sobre a atualidade do tema: principais questionamentos 1

O objetivo deste capítulo é demonstrar que os poderes do juiz no direito probatório constituem tema ainda irresoluto na doutrina e, sobretudo, na jurisprudência brasileira. Temos defendido a regra geral da supletividade e da subsidiariedade desses poderes nas diversas edições de nosso Manual de Direito Processual Civil, embora com algumas restrições no tocante àquelas situações em que o juiz se encontre em dúvida e, principalmente, nos casos de direitos indisponíveis. 2

Porém, mais do que uma exposição de posições doutrinárias – ou de nossa posição, sobre a qual discorreremos em breves linhas –, pretendemos ilustrar a atualidade do tema a partir do tratamento que o Superior Tribunal de Justiça tem dirigido à questão dos poderes probatórios do juiz, de forma contraposta ao entendimento doutrinário predominante. Isso, pois, se é certo que, em sede de recursos excepcionais, os tribunais superiores não realizam o controle da atividade probatória à guisa de reexame da avaliação das provas 3 , é indiscutível que podem – e devem – fazê-lo quando a questão diga respeito ao exame jurídico da prova. 4 - 5 Logo, não há dúvida de que o limite da atuação das partes e do juiz no tocante à iniciativa para a produção de prova está inserido nesse conceito.

Se, por um lado, o Código atual (art. 370 do CPC/2015, cujo texto é análogo ao do art. 130 do CPC/1973) aparenta munir o juiz de plenos poderes para buscar a verdade dos fatos relevantes à causa, por outro, o sistema de ônus processuais, que move o processo civil tradicionalmente, parece indicar a necessidade e prevalência da iniciativa das partes e, pois, maior dispositividade das atividades probatórias, em detrimento de irrestrita iniciativa de ofício do juiz.

A questão de se atribuir maior ou menor intensidade ao princípio dispositivo no momento da proposição da prova, correlatamente à de se investir o magistrado de poderes mais ou menos amplos, além de reverberar o infindável debate entre privatismo e publicismo 6 , possui reflexos práticos muito bem definidos no processo.

De fato, se, por um lado, a prova é encarada sob a sua perspectiva epistêmica, de modo a refletir um ideal de alcançar a verdade no processo. E tal objetivo é tido, muitas vezes, como questão de ordem pública, justificando o raciocínio, por exemplo, de que o sistema de preclusões deva ceder diante da necessidade probatória. 7 Também se poderá dizer, à luz desse raciocínio, que a iniciativa probatória é dever do juiz, sendo-lhe vedado aplicar as regras de distribuição do ônus da prova antes de esgotadas todas as possibilidades imagináveis de produção de prova.

Por outro lado, sem que haja necessariamente um menosprezo à importância da prova e da busca da verdade no processo, a relativização desses aspectos em prol da maior autonomia das partes tende a reforçar a importância das regras de distribuição do ônus da prova e o próprio sistema de preclusões. 8

Dito de outro modo: quanto maior a dispositividade atribuída ao direito à prova, mais rigoroso será o sistema de preclusões e maior será a frequência de aplicação do art. 373 do CPC/2015. Sempre haverá, contudo, certa margem de indefinição quanto aos limites dessa dispositividade. Ela se aplica, por exemplo, aos fatos insuscetíveis de confissão? E se uma das partes for hipossuficiente, é possível aplicar a regra de distribuição do ônus da prova sem prévia apuração dos fatos pelo juiz?

A se entender, diversamente, pelo necessário protagonismo do juiz na iniciativa para a produção de provas, seria válido o argumento da prevalência da busca da verdade sobre eventual preclusão decorrente da inércia das partes. Ainda assim, ficam muitas questões a serem respondidas. Está o juiz obrigado a determinar a produção de provas, sempre e invariavelmente, que esta for acessível, ainda que as partes tenham pairado inertes? Em tal caso, é possível, por ex., invalidar uma decisão judicial fundada no art. 373 do CPC/2015, sob o argumento, por exemplo, de que o juiz deveria ter determinado a produção de prova pericial para esclarecer um aspecto técnico-científico do litígio? E quanto às partes? Podem invocar os poderes judiciais e a importância da busca da verdade a fim de amenizar os efeitos da própria inércia? Em suma, o juiz possui, além do poder instrutório, o dever de determinar a prova sempre que necessário?

Todos esses questionamentos serão explorados a partir da análise da jurisprudência do Superior …

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jusbrasil.com.br
20 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199100073/2-iniciativa-probatoria-do-juiz-na-jurisprudencia-do-superior-tribunal-de-justica-parte-iii-estudos-em-homenagem-a-professora-thereza-alvim