Estudos em Homenagem à Professora Thereza Alvim - Ed. 2020

2. Iniciativa Probatória do Juiz na Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - Parte III

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Arruda Alvim

Doutor e Livre-docente. Advogado em São Paulo, Brasília, Rio de Janeiro e Porto Alegre. Professor Titular da Pós-graduação stricto sensu (Mestrado e Doutorado) da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

I.Aspectos introdutórios sobre a atualidade do tema: principais questionamentos 1

O objetivo deste capítulo é demonstrar que os poderes do juiz no direito probatório constituem tema ainda irresoluto na doutrina e, sobretudo, na jurisprudência brasileira. Temos defendido a regra geral da supletividade e da subsidiariedade desses poderes nas diversas edições de nosso Manual de Direito Processual Civil, embora com algumas restrições no tocante àquelas situações em que o juiz se encontre em dúvida e, principalmente, nos casos de direitos indisponíveis. 2

Porém, mais do que uma exposição de posições doutrinárias – ou de nossa posição, sobre a qual discorreremos em breves linhas –, pretendemos ilustrar a atualidade do tema a partir do tratamento que o Superior Tribunal de Justiça tem dirigido à questão dos poderes probatórios do juiz, de forma contraposta ao entendimento doutrinário predominante. Isso, pois, se é certo que, em sede de recursos excepcionais, os tribunais superiores não realizam o controle da atividade probatória à guisa de reexame da avaliação das provas 3 , é indiscutível que podem – e devem – fazê-lo quando a questão diga respeito ao exame jurídico da prova. 4 - 5 Logo, não há dúvida de que o limite da atuação das partes e do juiz no tocante à iniciativa para a produção de prova está inserido nesse conceito.

Se, por um lado, o Código atual (art. 370 do CPC/2015, cujo texto é análogo ao do art. 130 do CPC/1973) aparenta munir o juiz de plenos poderes para buscar a verdade dos fatos relevantes à causa, por outro, o sistema de ônus processuais, que move o processo civil tradicionalmente, parece indicar a necessidade e prevalência da iniciativa das partes e, pois, maior dispositividade das atividades probatórias, em detrimento de irrestrita iniciativa de ofício do juiz.

A questão de se atribuir maior ou menor intensidade ao princípio dispositivo no momento da proposição da prova, correlatamente à de se investir o magistrado de poderes mais ou menos amplos, além de reverberar o infindável debate entre privatismo e publicismo 6 , possui reflexos práticos muito bem definidos no processo.

De fato, se, por um lado, a prova é encarada sob a sua perspectiva epistêmica, de modo a refletir um ideal de alcançar a verdade no processo. E tal objetivo é tido, muitas vezes, como questão de ordem pública, justificando o raciocínio, por exemplo, de que o sistema de preclusões deva ceder diante da necessidade probatória. 7 Também se poderá dizer, à luz desse raciocínio, que a iniciativa probatória é dever do juiz, sendo-lhe vedado aplicar as regras de distribuição do ônus da prova antes de esgotadas todas as possibilidades imagináveis de produção de prova.

Por outro lado, sem que haja necessariamente um menosprezo à importância da prova e da busca da verdade no processo, a relativização desses aspectos em prol da maior autonomia das partes tende a reforçar a importância das regras de distribuição do ônus da prova e o próprio sistema de preclusões. 8

Dito de outro modo: quanto maior a dispositividade atribuída ao direito à prova, mais rigoroso será o sistema de preclusões e maior será a frequência de aplicação do art. 373 do CPC/2015. Sempre haverá, contudo, certa margem de indefinição quanto aos limites dessa dispositividade. Ela se aplica, por exemplo, aos fatos insuscetíveis de confissão? E se uma das partes for hipossuficiente, é possível aplicar a regra de distribuição do ônus da prova sem prévia apuração dos fatos pelo juiz?

A se entender, diversamente, pelo necessário protagonismo do juiz na iniciativa para a produção de provas, seria válido o argumento da prevalência da busca da verdade sobre eventual preclusão decorrente da inércia das partes. Ainda assim, ficam muitas questões a serem respondidas. Está o juiz obrigado a determinar a produção de provas, sempre e invariavelmente, que esta for acessível, ainda que as partes tenham pairado inertes? Em tal caso, é possível, por ex., invalidar uma decisão judicial fundada no art. 373 do CPC/2015, sob o argumento, por exemplo, de que o juiz deveria ter determinado a produção de prova pericial para esclarecer um aspecto técnico-científico do litígio? E quanto às partes? Podem invocar os poderes judiciais e a importância da busca da verdade a fim de amenizar os efeitos da própria inércia? Em suma, o juiz possui, além do poder instrutório, o dever de determinar a prova sempre que necessário?

Todos esses questionamentos serão explorados a partir da análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Esperamos, com esta análise, contribuir para trazer novas luzes sobre os limites e as possibilidades da atuação do juiz na proposição da prova.

Utilizamos, nesse ponto, de metodologia sempre preconizada pela homenageada, Thereza Arruda Alvim, ao prezar pela relevância da análise de casos no estudo do direito.

II.O âmbito de atuação do juiz e das partes em matéria de prova: nossa posição e a doutrina predominante

Nossa posição sobre o papel do juiz na instrução probatória é a de que ao magistrado não é dado ir além do tema probatório, ou seja, da lide ou do objeto litigioso, nem infringir o princípio do ônus (subjetivo) da prova.

É com essa limitação que se há de entender e usar o art. 370 do CPC. Se, de um lado, pode o juiz, licitamente, adentrar a atividade probatória, tendo em vista a necessidade da prova para a formação de sua convicção, deverá sempre fazê-lo subsidiária supletivamente, não suprindo as omissões da parte inerte. O ônus da prova, pois, é caminho normal para a solução das lides.

Por isso, o art. 370 do CPC somente poderá ser corretamente aplicado pelo juiz às hipóteses em que não opere a teoria do ônus da prova e desde que haja um fato incerto, considerando-se que essa incerteza seja emergente da prova já produzida. O art. 370, portanto, aplicar-se-á como um posterius à insuficiência da prova produzida, e não tem lugar na teoria do ônus da prova. Não deverá o juiz, como regra, sub-rogar-se no ônus subjetivo da parte inerte ou omissa. Como já asseverado, a busca da verdade no processo civil é um dos objetivos almejados, mas não o único, de sorte que se submete às restrições determinadas pelo ordenamento jurídico. 9

Os critérios que poderão ser utilizados pelo magistrado para exercer esse poder subsidiário deverão basear-se: na prova já produzida (que poderá trazer alusões a outras fontes e meios de provas, tais como testemunhas referidas, informações de acesso público ou em poder de terceiros etc.), na natureza indisponível dos direitos versados em juízo e na eventual impossibilidade de os fatos subjacentes à causa serem objeto de confissão. Qualquer desses critérios autoriza, segundo nosso entendimento, a iniciativa probatória do juiz, em busca de uma premissa fática verdadeira, apta a embasar uma sentença justa.

Parece-nos que, dessa maneira, podem-se equilibrar, de um lado, a autonomia e a liberdade das partes quanto à forma de defender os próprios direitos fundamentais e, de outro, a possibilidade ou a necessidade de intervenção judicial para propiciar a defesa de direitos indisponíveis das partes. E isso será feito de modo a reduzir o risco da parcialidade judicial, porquanto o juiz só intervirá em caso de estrita necessidade.

Embora essa seja nossa posição, precisamos deixar claro que, à luz do texto normativo, a doutrina tende a ampliar cada vez mais os poderes instrutórios do juiz 10 , com argumentos que não podem ser ignorados. José Carlos Barbosa Moreira, por exemplo, já se valia do argumento de que a iniciativa do juiz deveria atuar como um fator de equilíbrio nas causas em que a hipossuficiência de uma das partes pudesse vir a ocasionar deficiências probatórias; e, para justificar seu posicionamento à luz do princípio da imparcialidade, argumentava que, ao determinar a produção da prova, o magistrado ainda não tem conhecimento do respectivo resultado, de forma a antever quem seria favorecido com tal iniciativa. 11

O objetivo de busca da verdade tem servido, para muitos, 12 como um fundamento à ilimitada atuação probatória do juiz, independentemente da natureza disponível dos direitos versados em juízo, em detrimento, algumas vezes, a nosso ver, da autonomia da parte. O que se sustenta, correntemente, é que a busca da verdade seria um objetivo da natureza processual e, nesse âmbito, indisponível. A obtenção de uma sentença em conformidade com esse ideal constituiria questão de interesse público e, pois, poder do magistrado.

Ainda que tal premissa seja verdadeira, é igualmente certo que a iniciativa probatória do juiz, em um processo entre partes iguais com prévia distribuição de riscos de insuficiência probatória, 13 pode, na visão de alguns – entre os quais nos incluímos –, violar, eventualmente, o princípio da imparcialidade.

Sem embargo, devemos registrar que a posição que amplia os poderes instrutórios do juiz é a que predomina na doutrina 14 .

De todo modo, são esses os principais argumentos que a jurisprudência deverá enfrentar ao decidir questões como as expostas ao final do tópico introdutório.

Vejamos, pois, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça quanto a algumas dessas indagações.

III.A posição do STJ: dispositividade ou inquisitividade da prova?

A primeira pergunta a ser respondida quanto ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça diz respeito à compreensão do tribunal sobre a natureza de ordem pública das questões probatórias. Incumbe, pois, indagar se o Superior Tribunal de Justiça considera a busca da verdade uma questão de interesse público ou de ordem pública, de forma a justificar a atuação inquisitorial do juiz. Após analisarmos alguns julgados que tratam do tema, cuidaremos da análise relativa aos fundamentos, aos limites e às possibilidades da atuação do magistrado em matéria de prova – sempre voltados, especificamente, à questão da iniciativa para a determinação da produção dos meios de prova.

Quanto ao ponto, é possível verificar a existência de reconhecimento expresso, pelo Superior Tribunal de Justiça, da natureza de “interesse público” na busca da verdade, diretamente relacionada à iniciativa instrutória do magistrado.

Assim, no julgamento do AgRg no REsp nº 738.576/DF foi expressamente pontuado que “A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça”. 15

Não há, no acórdão em estudo, qualquer referência à natureza disponível ou indisponível dos direitos, à possibilidade de confissão quanto ao fato ou mesmo à eventual dificuldade probatória ou à hipossuficiência de uma das partes. Claramente o acórdão se refere à iniciativa probatória do juiz como um poder a ser exercitado de forma ampla, em razão da superioridade do ideal de busca da verdade.

Também não há notícia, no acórdão, de iniciativa da parte no requerimento da prova. Trata-se de caso em que o tribunal de segundo grau determinou, de ofício, a realização de perícia. De acordo com a decisão mantida, “A determinação de colheita de prova, sem participação direta...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199100073/2-iniciativa-probatoria-do-juiz-na-jurisprudencia-do-superior-tribunal-de-justica-parte-iii-estudos-em-homenagem-a-professora-thereza-alvim-ed-2020