Estudos em Homenagem à Professora Thereza Alvim - Ed. 2020

3. Sobre a Inconstitucionalidade de Algumas Limitações às Provas Consideradas Suspeitas - Parte III

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Clarissa Diniz Guedes

Doutora em Direito Processual pela Universidade de São Paulo – USP, Professora Ajunta da Universidade Federal de Juiz de Fora – UFJF, Vice-coordenadora do Mestrado em Direito e Inovação da Universidade Federal de Juiz de Fora – UFJF.

Introdução 1

O reconhecimento da prova como direito fundamental das partes 2 , em detrimento da ideia, já superada, de que ela serve exclusivamente à formação do convencimento judicial, traz consigo a necessidade de se refletir sobre as limitações impostas por lei ao exercício desse direito. Na medida em que o direito à prova tem status constitucional, toda e qualquer limitação legalmente estabelecida deve ter como fundamento outro direito fundamental cuja violação se revele excessiva ou desproporcional.

Sob a ótica do princípio da atipicidade, sempre se partiu da premissa de que, à falta de clareza ou segurança sobre a necessidade probatória, a prova deve ser admitida, para que não ocorra cerceamento deste direito. 3 Contudo, se antes a liberdade dos meios de prova estava relacionada à busca da verdade e à possibilidade de o juiz se valer de todas as espécies probatórias, atualmente, fica cada vez mais clara a destinação desse direito às partes.

Nesse sentido, o art. 369 do CPC/2015 expressamente prevê como direito das partes a utilização de todos os meios, ainda que atípicos, a fim de “[...] provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”. Embora a redação desse dispositivo 4 possa parecer apenas sutilmente diversa do conteúdo do revogado art. 332 do CPC/1973, 5 não se pode ignorar a relevância do reconhecimento do direito da parte de produzir prova, à luz do que já se extrai da Constituição e dos Tratados de Direitos Humanos. Também o reconhecimento, pelo Código de Processo Civil de 2015, da existência de um direito autônomo à prova (art. 381) sinaliza para a tendência de se garantir às partes plenas condições de argumentar sobre os fatos.

Diante disso, parece claro que às partes não pode ser negado, de forma absoluta e peremptória, o direito de submeterem ao juiz os elementos de prova que respaldem as respectivas teses jurídicas. 6 Transparece, pois, a necessidade de se controlarem as restrições irrazoáveis ou injustificadas, independentemente do fato de advirem tais restrições de regras explícitas ou de entendimentos jurisprudenciais.

Nesse contexto, desenvolve-se a ideia de que a dúvida sobre a relevância da prova favorece sua admissão já que “o valor, a credibilidade ou (dentro de certos limites), a relevância de um meio de prova não podem ser valorados antes que esta prova tenha sido produzida no processo”. 7

Em resumo, o que se exige para o exame da admissibilidade da prova é a demonstração de sua potencial utilidade, excluindo-se os meios de prova que não se revelem manifestamente irrelevantes e protelatórios.

No entanto, ao mesmo passo que admitem todos os meios de prova, inclusive atípicos, desde que lícitos, para o esclarecimento dos fatos, o CPC de 2015, por vezes, proíbe expressamente as provas cuja credibilidade seja duvidosa.

Pretende-se demonstrar que há um profundo paradoxo nessa configuração, na medida em que o direito à prova e ao livre convencimento 8 são invocados para restringir a busca da verdade com fundamento na ausência presumida de credibilidade das provas.

As limitações impostas sob este argumento são justificadas por uma ideia preconcebida sobre determinadas fontes de prova 9 , e corresponde a um juízo prévio e abstrato de valoração dos elementos probatórios que delas se possam extrair.

Noutras palavras, a lei parte da premissa de que algumas fontes não merecem sequer ser conhecidas, dada a “ausência de credibilidade” das informações que delas provirão. Nesta perspectiva, há inegável confusão entre os princípios que permeiam o plano da admissibilidade (liberdade dos meios de prova) e o plano da valoração das provas (livre convencimento).

É certo que, muitas vezes, as restrições impostas pela lei são fundadas em máximas da experiência comum ou técnica e prestam-se, em grande medida, a suprir as deficiências humanas na apreciação dos fatos, permitindo que as decisões respeitem os valores e concepções dominantes na sociedade. 10 Possuem, nessa medida, uma finalidade epistemológica, de buscar o conhecimento sobre os fatos em consonância com tais valores e concepções.

O objetivo da presente análise é justamente questionar até que ponto é razoável proibir absoluta e peremptoriamente a admissão dessas provas no processo judicial, tendo presentes, principalmente, as limitações estabelecidas pelo CPC/2015.

Algumas restrições legais fundadas na presumida falta de credibilidade da prova

Antes de se proceder à análise da razoabilidade – e portanto, da constitucionalidade – das limitações fundadas na falta de credibilidade da prova, cumpre-nos trazer os principais exemplos existentes no ordenamento brasileiro.

No âmbito da prova testemunhal, há limitações que partem da premissa da superioridade de outros meios de prova para demonstrar a verdade, tais como a existência de documento, confissão ou exame pericial (art. 443 do CPC/2015) e, de forma mais específica, da existência de previsão legal de prova escrita da obrigação (444 do CPC/2015 c/c art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/1991). As características da fonte da qual emana a prova também podem ser determinantes para a proibição fundada na suspeição; é o que ocorre com as testemunhas incapazes, suspeitas ou impedidas (art. 447, §§ 1º a do CPC/2015) e, também, com o perito impedido ou suspeito (art. 467).

Em todos esses casos, a proibição legal é expressa, de modo a impedir a própria admissão da prova nos casos citados.

A forma escrita da confissão extrajudicial (arts. 394 do CPC/2015), a subordinação da força probante do documento particular à assinatura (arts. 407 e 408 do CPC/2015) e as regras que regulam, de alguma forma, o valor probatório da confissão (art. 374, art. 393 e 395 do CPC/2015) são outros exemplos de limitação às provas com base na ausência de credibilidade (ou menor credibilidade, se comparadas a outros meios de prova).

Outras limitações a provas suspeitas não têm previsão legal expressa, resultando do costume. A proibição à parte de requerimento do próprio depoimento pessoal, a vedação às reperguntas pelo advogado do depoente e a ineficácia do depoimento da parte para produzir prova em seu favor enquadram-se nessa situação. Tais entendimentos podem ser extraídos da interpretação literal das normas sobre a proposição desse meio de prova e da suposta finalidade de confissão deste depoimento. 11

O art. 385 do CPC/2015 dispõe que “Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte [...]” Na sequência, o § 1º trata da chamada confissão ficta, consistente na presunção de veracidade dos fatos a serem provados pelo depoimento pessoal incidente sobre a parte deixar de comparecer, de depor ou de responder direta e objetivamente às perguntas. Esta sistemática gerou o entendimento de que o depoimento da parte – requerido pelo adversário – tem como único objetivo a confissão; diversamente, o interrogatório livre – determinado de ofício pelo juiz – visa ao esclarecimento dos fatos. Logo, o depoimento pessoal não poderia jamais ser requerido pela própria parte, nem poderia ela ser inquirida em audiência por seu advogado.

Embora nesse caso não haja expressa restrição legal, está claro que a redação dos dispositivos tem conduzido à utilização limitada desse meio de prova.

Tratamento jurisprudencial de algumas limitações específicas

Como se demonstrou no tópico precedente, as limitações probatórias às provas suspeitas geram, no mais das vezes, a inadmissão da prova. Isso pode ser extraído tanto da redação da lei como de parcela da jurisprudência.

No entanto, nem sempre é assim. Demonstraremos nesse tópico que, em certa medida, a jurisprudência e, por vezes, a própria lei, flexibilizam as regras de inadmissibilidade das provas suspeitas. Também ficará demonstrado que essa flexibilização não gera, para a parte, segurança quanto aos critérios a serem adotados para se decidir sobre a admissão da prova.

Assim, por exemplo, os §§ 4º e do art. 447 do CPC/2015, na linha do que já dispunha do CPC/1973, prevê a possibilidade de oitiva da testemunha impedida ou suspeita, quando necessário, observada a necessidade de que os depoimentos sejam prestados independentemente de compromisso e de que o juiz lhes atribua “[...] o valor que possam merecer”. Já o Código Civil, no § 1º do art. 228, alude à possibilidade de admissão do depoimento das pessoas referidas no caput – que, à luz da lei processual, corresponderiam às pessoas suspeitas, impedidas e, ainda, às incapazes de testemunhar – , quando se tratar de prova de fatos “que só elas conheçam”.

A admissão desses depoimentos ocorre de forma menos excepcional do que poderia ser extraído da interpretação literal dos dispositivos legais. Para parcela da jurisprudência, é suficiente que o depoimento da testemunha seja importante para o deslinde da causa. A invocação direito à prova como justificativa para o depoimento de testemunhas suspeitas e impedidas converge com o que se sustenta nesta sede. 12

Esse posicionamento, contudo, está longe de ser pacificado; a jurisprudência sobre o tema oscila, revelando julgados dissonantes, muitas vezes, proferidos pelo mesmo órgão colegiado. Há inúmeros julgados que contrariam a jurisprudência citada na nota anterior, ao argumento de que o depoimento do impedido ou suspeito deve ser imprescindível – e não apenas útil – para o esclarecimento dos fatos. Enfatizam caráter proibitivo – e não meramente indicativo – das normas de impedimento e suspeição de testemunhas. 13

A Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça (“A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade de rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário”) atribui caráter cogente à exigência do art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/1991. Com base nessa regra, os empregados rurais só podem comprovar o tempo de serviço se existir algum tipo de prova escrita sobre esse fato.

Quanto ao depoimento pessoal, há registro de algumas poucas situações em que é atribuída força probatória do depoimento em favor do próprio depoente. Nesses casos, porém, os elementos daí extraídos tendem a funcionar como meros argumentos de prova. 14

O panorama jurisprudencial expressa a superficialidade do tratamento destinado à matéria – como, de resto, ocorre com a generalidade das questões probatórias no processo civil de civil law, que acolhe irrefletidamente as regras de admissibilidade e valoração provenientes do remoto sistema de prova legal.

Análise da razoabilidade de algumas limitações específicas

Excetuadas as suspeições decorrentes de generalizações universais e necessárias, que acarretam a irrelevância da prova, 15 o problema central da imposição de regras limitativas fundadas em generalizações não está propriamente na consistência ou inconsistência destas.

Por mais consistente que seja a suspeição da prova – o que geralmente é demonstrado por máximas de experiência fundadas em boas razões, 16 e poderia, quiçá, ser demonstrado estatisticamente –, a questão intransponível consistirá, sempre, no fato de que a característica predominante de um grupo ou categoria não coincide, necessariamente, com a característica de cada um de seus membros. 17

Dessa forma, nada obstante a conhecida resistência dos ordenamentos de civil law, p. ex., à credibilidade da prova testemunhal, 18 e sem embargo da correção ou equívoco dessa postura, deve-se concluir que o acolhimento amplo e irrestrito das limitações à admissibilidade deste meio de prova ocasiona inevitável cerceamento do direito à prova.

Ora, ainda que seja possível afirmar que as testemunhas, em geral, são propensas a alterarem os fatos, de acordo com as diferentes visões que possuem do mundo e da vida, e em conformidade com seus interesses e anseios, jamais será possível verificar, com exatidão, se esta regra se aplica à testemunha específica a ser ouvida pelo juiz num caso A . Mesmo que a testemunha arrolada para depor nesse caso A se enquadre nas hipóteses de impedimento ou suspeição previstas na lei, dificilmente se poderá chegar a esta conclusão antes de ouvi-la. Logo, ressalvadas as hipóteses em que a testemunha não tenha condições físicas ou psíquicas para esclarecer sobre os fatos – como nas situações da enfermidade mental que abala totalmente o discernimento ou no caso do cego que tenha de depor sobre fatos cujo conhecimento demande percepção visual –, a apreciação da credibilidade da prova deve ser feita posteriormente à respectiva produção, por ser este o momento por excelência da valoração.

Saliente-se, ainda, que as limitações arcaicas e discriminatórias, fundadas em prejuízos impregnados de concepções moralmente desprezíveis, não devem, em absoluto, ser consideradas, seja na fase de admissão, seja no tocante à valoração da eficácia probatória. É certo que, num sentido não pejorativo, toda generalização, ainda que fundada em razões consistentes, implica um preconceito. 19 Mas não se pode admitir que a prévia concepção sobre a credibilidade de determinada fonte de prova esteja amparada em generalizações incertas ou cuja utilização seja ofensiva à moral e ao direito.

Isso ocorria com as limitações previstas no art. 405, § 3º, incisos I e II, do revogado CPC/1973, que consideravam suspeitos “o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença” e “o que, por seus costumes, não for digno de fé”. Quanto ao condenado por crime de falso testemunho, a estigmatização desta figura era suficiente para contraindicar a vedação. A ideia de que o condenado por falso testemunho já mentiu em juízo e que, por isso, será sempre mentiroso, é por si só, ofensiva à presunção de boa-fé do indivíduo e ao direito à reabilitação. Já a indefinição conceitual da pessoa que “por seus costumes, não é digna de fé” conduzia à inviabilidade da regra restritiva, por estar dissociada dos objetivos da atividade probatória. Havia, nesta previsão, um desvio de finalidade, porquanto os costumes da pessoa não necessariamente remetem à inaptidão de contribuir para o esclarecimento dos fatos. Isso foi reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, e o CPC/2015, corretamente, deixou de reproduzir essas regras restritivas, por violação ao princípio da igualdade. 20

À orientação que limita o depoimento da parte devem ser opostas duas objeções. A primeira, de que a redação do art. 385 do CPC/2015 não veda o requerimento da prova pela própria parte, a formulação de perguntas pelo procurador do depoente nem a utilização do depoimento em benefício da parte que depôs. Portanto, não se poderia restringir o direito à prova e o princípio da liberdade dos meios de prova em detrimento da incompletude da regra; ao contrário, devem ser ampliadas as possibilidades de proposição e os esquemas de produção da prova, bem como as perspectivas para sua valoração. A segunda observação dirige-se especificamente à eficácia probatória do depoimento da parte. Dessa temática,...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199100074/3-sobre-a-inconstitucionalidade-de-algumas-limitacoes-as-provas-consideradas-suspeitas-parte-iii-estudos-em-homenagem-a-professora-thereza-alvim-ed-2020