Estudos em Homenagem à Professora Thereza Alvim - Ed. 2020

3. Precedentes e Princípios: A Recepção à Brasileira e a Crítica Hermenêutica do Direito - Parte VI

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Lenio Luiz Streck

Doutor em Direito pela UFSC. Pós-doutorado em Direito Constitucional (FDUL/Portugal). Professor Titular dos Programas de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS e da UNESA. Membro Catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Professor Emérito da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ). Procurador de Justiça aposentado do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Advogado e Parecerista.

I. Introdução

Entre as controvérsias emergidas no Direito Processual Civil pátrio ao longo desses quatro anos de vigência do Código de Processo Civil de 2015, poucas originam tanta discussão como o tema dos precedentes. Os questionamentos surgidos são diversos, assim como as parcelas doutrinárias que correm para dar respostas, soluções e diferentes perspectivas sobre o tema.

Diante desse contexto, a própria compreensão de se existe um sistema de precedentes no Brasil é (e precisa ser!) controversa. Afinal, a própria existência de precedentes (quem dirá de um sistema) no ordenamento jurídico brasileiro precisa ser analisada, uma vez que precedentes como os da common law possivelmente não existem na jurisprudência pátria.

Para uma adequada compreensão desse instituto, faz-se mister uma análise da relação entre ele e os princípios jurídicos, uma vez que ambos se entrelaçam na própria compreensão da coerência e integridade do ordenamento jurídico. Assim, esse é precisamente o escopo do presente artigo, isto é, demonstrar a necessidade da aproximação do estudo dos precedentes da adequada compreensão dos princípios jurídicos. Para tanto, a presente pesquisa desenvolve-se pelo método hermenêutico-fenomenológico. Ademais, o artigo está estruturado em três partes, quais sejam: a primeira sobre a recepção pátria dos supostos precedentes, a segunda relacionada com os paradigmas filosóficos que sustentam a controvérsia e a terceira referente à aproximação dos precedentes e dos princípios jurídicos.

1.Precedentes e a recepção à brasileira

A palavra precedente, por si só, já permite uma noção do seu significado jurídico pela simples aproximação com o seu uso na linguagem ordinária. Wittgensteinianamente, pode-se falar que mesmo os não participantes do jogo de linguagem próprio do direito podem identificar noções do significado dos precedentes pela sua utilização corrente. Nesse sentido, o precedente é definido, dogmaticamente, por aquilo que vem antes.

Dentro do jogo de linguagem jurídico, a definição, apesar de mais refinada, não afasta o elemento do uso comum. O Black’s Law Dictionary (1990, p. 1.176), por exemplo, define o precedente como:

An adjudged case or decision of a court, considered as furnishing an example or authority for an identical or similar case afterwards arising or a similar question of law. Courts attempt to decide cases on the basis of principles established in prior cases. Prior cases which are close in facts or legal principles to the case under consideration are called precedents. A rule of law established for the first time by a court for a particular type of case and thereafter referred to in deciding similar cases.

Numa tradução livre, podemos definir como um caso ou decisão adjudicada de um tribunal considerada como exemplo ou autoridade para posteriores casos idênticos ou semelhantes ou uma questão de direito semelhante. Os tribunais tentam decidir o caso com base nos princípios estabelecidos nos casos anteriores. Casos anteriores que se aproximam dos fatos ou dos princípios do caso em análise são chamados precedentes. Uma autoridade do direito 1 estabelecida pela primeira vez por um tribunal para um tipo específico de caso e posteriormente referida na decisão de casos semelhantes.

Ponto interessante é a recomendação imediatamente após da definição de precedentes. Nesse sentido, o Dicionário adverte: “See also Stare decisis. See Custom and usage”, isto é, para o leitor ler as definições de Stare Decisis, costumes e uso. O principal ponto que devemos relacionar com a definição do Black Law’s Dictionary é a menção expressa à tentativa dos tribunais de decidir o caso com base nos princípios estabelecidos nos casos anteriores e a sua relação com stare decisis.

A compreensão da adequada definição dos precedentes jurídicos não pode estar desvinculada da compreensão dos princípios jurídicos. Precisamente nessa senda, Sir G. Jessell, no caso Osborne v. Rowlett 2 , assinala:

Now, I have often said, and I repeat it, that the only thing in a judge’s decision binding as an authority upon a subsequent judge is the principle upon which the case was decided; but it is not sufficient that the case should have been decided on a principle if that principle is not itself a right principle, or one not applicable to the case; and it is for a subsequent judge to say whether or not it is a right principle, and, if not, he may himself lay down the true principle 3 .

Ressalta-se que esse específico ponto de aproximação de conceitos, pelo menos a partir da doutrina pátria, aparentemente 4 afastados é essencial para o funcionamento da sistemática legal inaugurada pelo Código de Processo Civil de 2015 referente ao suposto sistema de precedentes “à brasileira”.

Para melhor entendermos a sistemática, deve-se ressaltar que existe uma aparente aproximação do nosso sistema de tradição romano-germânica ao sistema próprio da língua inglesa, ou seja, observa-se um início de imbricamento do nosso sistema de civil law com a o da common law. Isso ocorre diante de uma flagrante insegurança jurídica que recai no ordenamento jurídico pátrio.

Assim, setores específicos da comunidade jurídica entenderam que seria necessário adotar um sistema de precedentes para concretizar os princípios da liberdade, da igualdade e da segurança jurídica, vinculando esse sistema de precedentes às decisões das cortes superiores (“quanto mais ‘suprema’ for a corte, melhor!” – eles disseram). Uma das fundamentações era a necessidade de compreendermos não só o trabalho do legislador, mas também as decisões das cortes supremas como “expressão do direito”.

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199100108/3-precedentes-e-principios-a-recepcao-a-brasileira-e-a-critica-hermeneutica-do-direito-parte-vi-estudos-em-homenagem-a-professora-thereza-alvim-ed-2020