Estudos em Homenagem à Professora Thereza Alvim - Ed. 2020

2. A Reserva de Imperatividade Jurisdicional e o Espaço para Procedimentos Alternativos: Uma Reflexão Sobre o Processo no Constitucionalismo Contemporâneo - Parte VII

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Tercio Sampaio Ferraz Junior

Professor Titular aposentado da Faculdade de Direito da USP, Professor da Faculdade de Direito da PUC-SP, Professor Emérito da Faculdade de Direito da USP-Ribeirão Preto, Doutor em Filosofia pela Johannes Gutenberg Universität zu Mainz, Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da USP, Advogado – Sócio Titular de Sampaio Ferraz Sociedade de Advogados; foi Secretário Executivo do Ministério da Justiça (1990) e Procurador Geral da Fazenda Nacional (1991-1993)

Na doutrina brasileira sustenta-se, tradicionalmente, que o devido processo legal é uma formulação que congrega os seguintes direitos: o atendimento ao princípio da legalidade, o direito ao juiz natural, o dever de motivação imposto ao magistrado, a exigência de publicidade dos atos processuais, o dever de imparcialidade, ao conferir tratamento igualitário às partes, a essas, o direito ao contraditório e à ampla defesa, o direito à plena igualdade entre acusação e defesa, o direito à prova, a proibição da prova ilícita. Destaque-se em acréscimo, nesse rol, o direito contra medidas ilegais de busca e apreensão e o direito à duração razoável do processo.

Esse último item, acrescido à CF mediante emenda (EC nº 45/2004), exige um equilíbrio entre a efetividade e a celeridade na obtenção de justiça. A celeridade é imprescindível, mas direitos fundamentais da pessoa não podem ser atropelados sob pena de se tornarem inefetivos. A esse equilíbrio é que visa o devido processo legal nos termos constitucionais da atualidade.

Esse equilíbrio exige a prevalência dos direitos humanos (CF art. , II). Prevalência significa supremacia dos direitos fundamentais da pessoa sobre qualquer outro benefício para a sociedade. Ora, a busca do devido processo legal, nesses termos, de um lado, aponta para a possibilidade efetiva de acesso à justiça, mas, de outro, a missão exigida do sistema jurídico de não só oferecer respostas formais aos eventuais conflitos, mas também conferir ferramentas necessárias à efetiva realização dos direitos.

É o que Mauro Capelletti e Bryant Garth sustentaram como um dos importantes movimentos de transformação da plena realização da justiça 1 . Entre essas ferramentas está, notadamente, a implementação de procedimentos diferenciados para determinados tipos de conflitos (“less formal alternatives to courts and courts procedures”).

O desafio do sistema, concebido a partir de sua ordem principiológica, é, pois, adequar o devido processo legal a esse equilíbrio. Para isso é importante a previsão de procedimentos capazes de atender às especificidades das lides, permitindo a criação de condições necessárias à proteção concreta e real do direito material.

O constitucionalismo tradicional

Nessa linha, faz sentido, inicialmente, localizar a temática mencionada nos quadros constitucionais. Existe um senso comum jurídico, espelhado no constitucionalismo, enquanto uma inovação relativamente recente na história das instituições políticas, surgida no último quartel do Século XIII 2 . Nas suas características básicas, está a herança do Iluminismo, em que constituições são percebidas como conjunto de...

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28 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199100113/2-a-reserva-de-imperatividade-jurisdicional-e-o-espaco-para-procedimentos-alternativos-uma-reflexao-sobre-o-processo-no-constitucionalismo-contemporaneo-parte-vii