Estudos em Homenagem à Professora Thereza Alvim - Ed. 2020

2. A Reserva de Imperatividade Jurisdicional e o Espaço para Procedimentos Alternativos: Uma Reflexão Sobre o Processo no Constitucionalismo Contemporâneo - Parte VII

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Tercio Sampaio Ferraz Junior

Professor Titular aposentado da Faculdade de Direito da USP, Professor da Faculdade de Direito da PUC-SP, Professor Emérito da Faculdade de Direito da USP-Ribeirão Preto, Doutor em Filosofia pela Johannes Gutenberg Universität zu Mainz, Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da USP, Advogado – Sócio Titular de Sampaio Ferraz Sociedade de Advogados; foi Secretário Executivo do Ministério da Justiça (1990) e Procurador Geral da Fazenda Nacional (1991-1993)

Na doutrina brasileira sustenta-se, tradicionalmente, que o devido processo legal é uma formulação que congrega os seguintes direitos: o atendimento ao princípio da legalidade, o direito ao juiz natural, o dever de motivação imposto ao magistrado, a exigência de publicidade dos atos processuais, o dever de imparcialidade, ao conferir tratamento igualitário às partes, a essas, o direito ao contraditório e à ampla defesa, o direito à plena igualdade entre acusação e defesa, o direito à prova, a proibição da prova ilícita. Destaque-se em acréscimo, nesse rol, o direito contra medidas ilegais de busca e apreensão e o direito à duração razoável do processo.

Esse último item, acrescido à CF mediante emenda (EC nº 45/2004), exige um equilíbrio entre a efetividade e a celeridade na obtenção de justiça. A celeridade é imprescindível, mas direitos fundamentais da pessoa não podem ser atropelados sob pena de se tornarem inefetivos. A esse equilíbrio é que visa o devido processo legal nos termos constitucionais da atualidade.

Esse equilíbrio exige a prevalência dos direitos humanos (CF art. , II). Prevalência significa supremacia dos direitos fundamentais da pessoa sobre qualquer outro benefício para a sociedade. Ora, a busca do devido processo legal, nesses termos, de um lado, aponta para a possibilidade efetiva de acesso à justiça, mas, de outro, a missão exigida do sistema jurídico de não só oferecer respostas formais aos eventuais conflitos, mas também conferir ferramentas necessárias à efetiva realização dos direitos.

É o que Mauro Capelletti e Bryant Garth sustentaram como um dos importantes movimentos de transformação da plena realização da justiça 1 . Entre essas ferramentas está, notadamente, a implementação de procedimentos diferenciados para determinados tipos de conflitos (“less formal alternatives to courts and courts procedures”).

O desafio do sistema, concebido a partir de sua ordem principiológica, é, pois, adequar o devido processo legal a esse equilíbrio. Para isso é importante a previsão de procedimentos capazes de atender às especificidades das lides, permitindo a criação de condições necessárias à proteção concreta e real do direito material.

O constitucionalismo tradicional

Nessa linha, faz sentido, inicialmente, localizar a temática mencionada nos quadros constitucionais. Existe um senso comum jurídico, espelhado no constitucionalismo, enquanto uma inovação relativamente recente na história das instituições políticas, surgida no último quartel do Século XIII 2 . Nas suas características básicas, está a herança do Iluminismo, em que constituições são percebidas como conjunto de normas reguladoras do exercício do poder político e na configuração do chamado Estado de Direito.

Nos quadros do constitucionalismo tradicional, a imperatividade de medidas judiciais decorreria do poder soberano enquanto um atributo constitutivo do Estado, que permeia e modela uma sociedade dentro de um território. Esse poder, no entanto, não existiria antes e independentemente da sociedade, pois admitida essa tese, teríamos de presumir um Estado que tivesse poder supremo mesmo na ausência de uma sociedade. Na verdade, um poder supremo pressupõe uma pluralidade de poderes reais e atuantes, diante dos quais o poder soberano é qualitativamente diferente. O poder soberano é um poder que combina, centraliza e incorpora as capacidades da coletividade. Essa concepção (enfatizada desde Bodin, Les six livres de la République 3 ) repousa num entendimento de que existe um relacionamento de mútuo reforço entre poder soberano e respublica: o poder soberano é dotado de império não apenas porque é o poder de uma comunidade, mas, ao mesmo tempo, uma entidade é uma comunidade porque tem poder soberano.

Uma subsequente e forte tendência estatizante passou a interpretar e, até o final do século XX, continuaria a interpretar, nessa linha, a imperatividade dos atos no interesse da coletividade como atos estatais. Aliás, uma linha com apoio predominante na concepção rousseauniana da soberania: seria contra a natureza mesma de um corpo político que o soberano pudesse estabelecer acima de si mesmo uma lei que ele não pudesse infringir – no sentido de que uma constituição [auto]limita o poder do Estado.

Afinal, dizer, naquela tendência, que o Estado seria “a única fonte do Direito” (Jhering), implicaria, simultaneamente, definir certo tipo de ordem normativa que faz a produção normativa remontar, em última análise, ao Estado (a lei como fonte hegemônica), e também afirmar que todas as normas e todas as decisões dotadas de império pertencem ao espaço estatal à exclusão de qualquer outro.

Sua estrutura exigia a concentração de poderes no estado-nação, a que se acoplava o largo desenvolvimento da positivação do direito como instrumento capaz de demarcar a legitimidade da produção de normas coletivamente imperativas em face do controle de sua validade e da arbitrariedade na sua utilização. Com isso tomava corpo uma distinção presumidamente nítida e transparente entre público e privado, cujo delineamento era teoricamente fundamental para o funcionamento do sistema.

As consequências para o campo processual

Essa tendência trouxe suas marcas para o campo processual e, consequentemente, para a reserva da imperatividade jurisdicional como exigência para a emanação de atos de execução.

Veja-se, nesse sentido, que na exposição de motivos do CPC de 1973, Alfredo Buzaid reconhecia ser o processo civil “um instrumento que o Estado punha à disposição dos litigantes, a fim de administrar justiça”. Nesse sentido, dizia ele, “se a aspiração de cada uma das partes em conflito era a de ter razão, a finalidade do processo era a de dar razão a quem efetivamente a tem”. O que se traduziria, na verdade, não em um interesse privado, mas no interesse público de toda a sociedade. Assim, o processo deveria ser preordenado a assegurar a observância da lei, devendo ser dotado exclusivamente de meios racionais, tendentes a atender a duas exigências: a rapidez e a justiça. Por tudo isso, a reforma de 1973 propunha um plano estritamente técnico, em atenção à função jurisdicional de conhecimento, de execução e cautelar.

Essa concepção pressupunha, pois, o processo judicial como constituído estritamente para determinar e assegurar a aplicação das leis que garantem a inviolabilidade dos direitos individuais. No exercício dessa missão, decisões judiciais seriam programadas e não programantes, isto...

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jusbrasil.com.br
20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199100113/2-a-reserva-de-imperatividade-jurisdicional-e-o-espaco-para-procedimentos-alternativos-uma-reflexao-sobre-o-processo-no-constitucionalismo-contemporaneo-parte-vii