Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

2. Evolução Histórica do Direito Processual Civil

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O processo contemporâneo deriva do processo romano – mais evoluído – e do germânico – ao contrário, pouco evoluído, pois servia um povo, então, primitivo. Do ponto de vista da formação histórica do jurista, principalmente, interessa o estudo do processo civil a partir do Direito romano. São sabidas as razões e motivos, quer de ordem histórica. em especial, a tradição cultural romana, quer de ordem estritamente intelectual – alto grau atingido pelo Direito romano –, para que se reconheça a sua importância.

Podemos traçar o seguinte quadro da evolução histórica do Direito Processual Civil do Ocidente:

1.º) processo civil romano, de 754 a.C. a 568 d.C.;

2.º) processo civil romano-barbárico, de 568 a 1100, aproximadamente;

3.º) período da elaboração do processo comum, de 1100 a 1500, mais ou menos;

4.º) período moderno, de 1500 a 1868, antes da renovação dos estudos do Direito Processual, a nosso ver iniciados com a obra de Oskar Bülow, precisamente em 1868; 1

5.º) de 1868 até hoje, poderíamos considerar como o período contemporâneo, eis que é o realmente relevante, tendo em vista o desenvolvimento dogmático e científico do processo.

Entretanto, o período contemporâneo – é usualmente entendido, da data de 1868 até o fim da segunda guerra (1945). Depois da Segunda Guerra Mundial acentuou-se a ausência de dogmatismo rígido, e tendo em vista as carências de que, universalmente, se está ressentindo a distribuição da Justiça.

Ainda, aceitando o período contemporâneo como aquele que vem até hoje, dentro deste último período, é possível fazer uma distinção de um momento histórico que data de sessenta ou setenta anos atrás até os dias de hoje. Pode-se listar, recentemente, como preocupações de todos os processualistas, governos, juízes e advogados, as tutelas provisórias, as ações coletivas, e o chamado direito jurisprudencial. Tratar-se-ia de um período correspondente às novidades que estão incorporadas no CPC/2015 (Lei n.º 13.105/2015).

2.1.Processo civil romano

O Direito Processual Civil romano teve três fases, cada uma delas com suas características próprias, a saber:

a) período das legis actiones, de 754 a.C. até 149 a.C., aproximadamente;

b) período do processo formulário, de 149 a.C. até 209 d.C., fase esta coincidente com a expansão territorial do Direito romano sobre toda a Península Itálica;

c) período da extraordinaria cognitio, de 209 até o fim do Império Romano, correspondente à extensão do Direito Romano por sobre todo o Império (aproximadamente 568 d.C.).

Atente-se para as características dessas fases do processo romano.

2.1.1.Período das legis actiones

O Direito romano era de formação eminentemente processual; ou seja, era da atividade jurisdicional do Estado romano que – em escala apreciável – se ia constituindo o Direito Substantivo romano.

No sistema das ações da lei, havia verdadeira identificação da ação com a lei. 2

Em virtude dessa verdadeira simbiose entre o direito e a ação (entre o jus e a actio), clara se mostra a influência deste regulamento processual sobre a substância dos vários institutos jurídicos. 3 Diz-se mesmo que se pode ver no Direito romano, particularmente no desta época, mais um sistema de ações do que de direitos.

Classificam-se as ações da lei da seguinte forma:

a) legis actio per sacramentum; b) legis actio per condictionem; c) legis actio judicis arbitrive postulationem; d) legis actio per pignoris capionem; e e) actio per manus iniectionem.

A legis actio per sacramentum tinha caráter geral. As outras ações da lei tinham caráter subsidiário.

A actio per sacramentum, grosseiramente comparada, seria aquela cujo procedimento era o comum.

As demais dariam lugar a procedimentos diferentes, tal como ocorre atualmente, de certa forma, com os procedimentos especiais.

2.1.2.Período do processo formulário

Passou, neste período, o processo, a ter uma base escrita, continuando, porém, a ser predominantemente oral. Coincidiu com esta fase evolutiva do processo romano, como já acentuamos, a expansão do Direito romano por toda a Península Itálica. Antes dessa expansão, somente os romanos tinham o direito de invocar a jurisdição (isto é, o magistrado), dado que o ius civile abrangia exclusivamente os romanos.

Com o expandir do Direito Romano, houve a necessidade de se criar uma nova magistratura, de molde a que o judiciário também se fizesse presente nessa expansão, ao lado da conquista política. Surgiu o praetor peregrinus. Este não podia aplicar, aos não romanos, a sistemática das legis actiones e, desta forma, se fez necessário um sistema adequado à distribuição da justiça. Encontraram-se as fórmulas, fornecidas pelo praetor àqueles que viessem submeter-lhe um conflito de interesses. Dados os evidentes inconvenientes do sistema anterior, as fórmulas acabaram, inclusive, sendo estendidas aos próprios romanos.

Esse novo sistema, adquirindo base escrita, deixou de ser sacramental, como era o anterior. 4

2.1.3.Período da extraordinaria cognitio

O processo chamado extraordinaria cognitio foi perceptivelmente marcado pelo agigantamento do Estado-juiz e a consequente ingerência estatal no processo, desde o início do litígio até a sentença final. Este tipo de procedimento foi a síntese de todo o evoluir do processo romano, que se trasladou do campo do Direito Privado para inserir-se no campo do Direito Público e, consequentemente, inspirar-se, enquanto processo, em seus princípios.

Acentuou-se o perfil do instituto da revelia: o não comparecimento do réu não mais significava impedimento à constituição do juízo, nem à válida prolação da sentença. Ou, em outras palavras, suficiente, para a formação do processo, era só a citação e não o comparecimento.

O juiz, no Direito romano, exercia uma função pública, a jurisdictio, destinada à realização do direito. Era o responsável pela decisão; daí dizer-se que ele era a viva vox juris civilis.

As provas obedeciam à racionalidade, no sentido de servirem para convencer o juiz da ocorrência dos fatos alegados. O Direito Romano regulava o ônus da prova, devendo provar aquele que tivesse feito a alegação – ei qui dicit. 5 Reconhecia-se ao réu o direito à contraprova.

A sentença era uma decorrência da aplicação do direito aos fatos provados à luz das provas apresentadas, 6 e a valoração a estas atribuídas era eminentemente racional. A sentença afetava tão somente as partes – facit jus inter partes. 7 No CPC/2015 essa regra está no art. 506, que se refere exclusivamente a que a sentença não prejudicará terceiros, modificado o art. 472 do CPC/1973, que se referia a que a sentença não beneficiaria nem prejudicaria terceiros.

Esta fase do processo romano já não era predominantemente oral, e o processo passou a ser visto também como um veículo de realização do direito material (res in judicium deducta).

2.2.Processo romano-barbárico

O processo romano-barbárico, nas regiões que viriam, mais tarde, a constituir a Itália, pode ser dividido em três fases: a) “fase longobarda”; b) “fase franca”; e, c) “fase feudal”.

A primeira fase referida, a “longobarda” (568 a 774), deve seu nome à região de um dos povos que fundou uma monarquia na Península Itálica – a Lombardia –, que foi o primeiro a adotar um processo de tipo germânico.

O juiz nesse processo era o duque e, ao que tudo indica, além de ser um processo vazado em sacramentalidade, o sistema probatório era o ordálico.

O escopo do processo germânico era o de reparar a violação do direito. Confundiam-se praticamente os processos civil e penal, no sentido de que a separação entre ambos não era nítida. Praticamente inexistia, no processo germânico, uma fase declaratória; ingressava-se, desde logo, numa fase de realização do direito, hoje designada de execução.

Dominavam, nessa fase, os princípios da oralidade e publicidade.

Já no denominado “período franco” (774 a 900), houve fortalecimento do poder real, sendo a autoridade judiciária o conde, nomeada pelo detentor do poder. O conteúdo da sentença era fornecido pelos scabini, juízes populares, que permanentemente o assessoravam. O procedimento passou a ser dinamizado pelo impulso oficial. As testemunhas mereciam especial respeito. Estabeleceu-se, também, o sistema da prova legal 8 (prova graduada = valor da prova predeterminado na lei).

Nesta segunda fase (a “franca”), não se teve mais um processo do tipo estritamente germânico, constatando-se, contrariamente, uma infiltração das leis romanas, através da influência do Direito Canônico no processo leigo. Saliente-se, no entanto, que os representantes do rei, os missi domini, tinham poder jurisdicional superior a toda a magistratura, colocados no mais alto patamar da sua hierarquia (774 a 900).

Na “fase feudal” (900 a 1100), coincidente com a estrutura político-jurídica do feudalismo na Europa, houve um retrocesso em relação ao processo de tipo “franco”, que era unitário, marcado pelas virtudes decorrentes da unificação política do Império Carolíngio, que findou no ano 900. Com a atomização do poder político e a paralela divisão da soberania, a mesma coisa ocorreu com o poder jurisdicional. Constatou-se acentuada decadência dos institutos jurídicos. Refloresceu o duelo como forma de solução de contendas. Verificaram-se, com indesejável incidência, perjúrios e falsos juramentos, o que desacreditou a prova testemunhal e o juramento. Decadente a jurisdição civil leiga, atrofiou-se o seu âmbito e, proporcionalmente, aumentou o da jurisdição eclesiástica.

2.3.O processo comum na Itália

Na Itália 9 ou, mais precisamente, no lugar aonde viria a ser a Itália, desenvolveu-se o chamado processo comum, manifestação de fenômeno maior, que foi o direito comum. 10

É usual a divisão dos períodos de formação do processo comum da seguinte forma: a) período dos glosadores, de 1100 até 1271; b) período dos pós-glosadores, de 1271 a 1400; e, finalmente, c) período da jurisprudência culta, de 1400 (princípio) até 1500.

2.3.1.Período dos glosadores

Coincidentemente com o início da formação do processo comum, surgiram as universidades. A de Bolonha, desde logo, representou o primeiro grande centro de estudos científicos sobre Direito. Trabalhou-se, então, sobre os textos romanos, especialmente as Pandectas, e os juristas anotavam tais textos com as chamadas “glosas”.

Considera-se terminado o período dos glosadores no ano de 1271, com a publicação da obra de Guilherme Duranti denominada Speculum Judiciale, onde se encontra repositório integral de todo o processo de então. Nesta obra se retrata um tipo de processo predominantemente romano.

Findo, ao menos do ponto de vista da rígida divisão da História, obrigada a fixar datas, o período dos glosadores, abriu-se o dos pós-glosadores.

2.3.2.Período dos pós-glosadores

Criaram os pós-glosadores institutos jurídicos novos, o que inseriu, na evolução histórica, elemento antes inexistente: a criação jurídica.

As características principais do processo da época dos pós-glosadores são: 1.ª) a prova e a sentença obedeciam aos princípios romanos, ou seja, eram inspiradas na razão; 2.ª) consagrava-se a intervenção principal, de origem germânica; 3.ª) entendia-se a contestação da lide (litiscontestatio) como necessária para a instauração do juízo e, consequentemente, para a prolação da sentença, o que representou retrocesso, já que o que se considera, hoje, relevante na esteira de uma evolução, é que o réu seja cientificado e não que se manifeste, necessariamente; 4.ª) o impulso do processo foi deixado às partes, o que, ulteriormente, veio a ser alterado pela adoção do princípio do impulso oficial; 5.ª) além do processo ordinário, havia o processo sumário determinado e o indeterminado; 6.ª) admitia-se a appellatio tertii, de origem francesa; 7.ª) a coisa julgada passou a ter como fundamento a circunstância de valer por encerrar uma presunção da verdade; 8.ª) o processo dividia-se em fases (positiones), estrutura esta que constitui o fundamento remoto do instituto da preclusão, i. e., as positiones eram irreversivelmente superadas, sem retorno à fase anterior; 9.ª) introduziram-se os juízos provocatórios, cuja construção – embora indireta e complexa – destinava-se a dar ao processo uma função meramente declaratória.

Deve ser referida, nesta fase, a constituição papal de Clemente V, de 1306, chamada Clementina Saepe, cujos princípios se generalizaram rapidamente, determinando o uso nos tribunais eclesiásticos de um processo sem formalidades, onde se decidisse simpliciter et de plano ac sine strepitu et figura iudici.

2.3.3.Período da jurisprudência culta

Depois da fase dos pós-glosadores, surgiu a da chamada jurisprudência culta, estendendo-se à França e à Alemanha. Da escola francesa, há que se mencionar o nome notável de Jacomo Cujácio, que trabalhou sobre as leis de Justiniano (“Institutas de Justiniano”), fornecendo material de alto valor para seus contemporâneos e para os que o sucederam.

2.4.O processo comum na Alemanha

Na Alemanha, ou mais precisamente, nas regiões que viriam ulteriormente a constituir a Alemanha, o processo italiano-canônico ingressou na vida jurídica simultaneamente com o direito comum. Depois de algum tempo, desenvolveu-se o processo comum como uma parte do direito comum. 11

Deve-se dizer que o fenômeno da introdução do processo romano-canônico (comum) na Alemanha implicou a diminuição da influência do processo local, o germânico. A este fenômeno denominou-se “recepção”.

Em síntese, as características do processo comum, introduzidas na Alemanha, eram as seguintes: 1.ª) no ano de 1495, constituiu-se o órgão jurisdicional supremo do Império, denominado Reichskammergericht; 2.ª) existiam, ademais, os juízes territoriais; 3.ª) o processo era escrito e não público; 4.ª) a Alemanha recebeu do processo italiano, nesta primeira fase, o desenvolvimento processual per positiones, não adotando o princípio da eventualidade (ou seja, o princípio segundo o qual todas as alegações hão de ser feitas de uma vez só, sob pena de preclusão, isto é, sob pena de não mais poderem ser feitas).

O processo saxão inspirou-se, no entanto, em princípios diversos, sintetizados em uma ordenança (Kursächsische Gerischtsordnung) do ano de 1622, que, de certa forma, implicou avanço em relação à fase anterior. Dividia-se o procedimento em duas fases, destinadas às alegações e às provas. O juramento ganhou singular prestígio, quando deferido de uma parte à outra. Adotou-se, ademais, o princípio da eventualidade.

Duas ordenações alemãs ainda devem ser mencionadas: a ordenação saxônica de 1735 e a bárbara de 1753. Singularidades dignas de referência são as seguintes: a) a demanda apoiava-se sobre fatos e alegações; b) o réu tinha que apresentar sua defesa dentro de certo prazo; c) a sentença era proferida com base na prova colhida; d) o sistema probatório, todavia, era o da prova legal, graduada, isto é, da prova que tem seu valor previamente determinado em lei e cuja determinação vincula o julgador (princípio diferente do livre convencimento, em que a margem de liberdade de valoração da prova é ampla, princípio este aceito contemporaneamente, salvo poucas exceções expressas); e) previam-se recursos.

O panorama da legislação prussiana corporificou-se no Corpus Juris Friedericianum, de 1781, e na Ordenança Geral sobre os Tribunais, de 1793. Suas características fundamentais eram as seguintes: a) o domínio do juiz sobre o processo era praticamente absoluto, adotado que foi o princípio inquisitório; b) como decorrência da adoção deste princípio havia a fortíssima ingerência do magistrado na formação do material probatório; c) as partes eram interrogadas pelo juiz; d) a representação das partes em juízo não se fazia pelos advogados, mas por funcionários do governo, com esta função específica; e) eliminou-se o princípio da eventualidade. No entanto, este sistema, contrastante com o restante de toda a evolução europeia, de índole liberal (pelo menos potencialmente), pouco durou.

2.5.O processo na Península Ibérica e suas implicações no Direito brasileiro

Passemos agora a examinar a evolução do processo na Península Ibérica, pois nos diz respeito mais de perto.

Alarico, rei visigodo, em 506, baixou a primeira lei de que se tem conhecimento, depois da invasão dos bárbaros. Denominou-se esta lei Breviarium Alaricianum. Este breviário não é senão uma recompilação de algumas leis romanas; quer dizer, o invasor e dominador dobrou-se à cultura de origem romana e foi recolher nos povos conquistados, em grande parte, as leis para regular suas condutas.

Alguns anos depois, em 693, baixou-se uma outra lei, revocatória da anterior, chamada Fuero Juzgo ou Forum Juditium. Também esta é uma síntese do Direito romano, muito toscamente estruturada. Não tinha havido, ainda, qualquer influência dos costumes germânicos, nem dos da própria região.

No ano de 711, os árabes invadiram a Península Ibérica, lá ficando até 1492. Esta invasão dos árabes pouco representou do ponto de vista da cultura jurídica.

Em 1139, destacou-se na Península Ibérica o chamado Condado Portucalense, que representou a base político-geográfica do que veio a ser Portugal.

O condado regeu-se pelo Forum Juditium, que o disciplinou antes de sua independência.

Além do Forum Juditium, regeu-se pelas cartas forais, baixadas pelo poder real e que se destinavam a regular determinados problemas locais.

Esse era, mais ou menos, do ponto de vista legislativo, o panorama contemporâneo ao nascimento de Portugal. Concomitantemente, como no resto da Europa, agigantava-se a jurisdição eclesiástica. No século XIII, o rei de Portugal, D. Afonso III, que se educou em Paris, onde já iam avançados os estudos do Direito romano, procurou de certa forma reorganizar a justiça e o processo. Outro rei de Portugal, D. Diniz, fundou em 1380 a Universidade de Lisboa, que foi um grande centro de estudos jurídicos.

2.5.1.As Ordenações – Especialmente as Filipinas

Com isto, Portugal, solidificado como nação, expulsando, praticamente, os árabes e já se aproveitando de certo caldeamento de cultura própria, tinha a base necessária para sua primeira grande lei: as “Ordenações Afonsinas”, baixadas por D. Afonso V, em 1446. Essa lei vigeu até 1521, quando foi substituída pelas “Ordenações Manuelinas”, baixadas pelo rei D. Manuel.

Finalmente, promulgou-se a última lei desses tempos mais antigos de Portugal: as “Ordenações Filipinas”, que tiveram importância extraordinária, inclusive para o nosso Direito. Foram baixadas por D. Felipe II da Espanha, e I de Portugal. As Ordenações Filipinas já apresentavam uma estrutura bastante moderna, se comparada com o que havia antes. A parte processual (Livro Terceiro) dividia-se da seguinte forma: 1.ª) “fase postulatória”, que se encontra nos Códigos modernos; 2.ª) “fase instrutória”, destinada à prova; 3.ª) “fase decisória”, destinada à decisão; 4.ª) “fase executória”, destinada ao processo de execução.

Ao lado disto, regulava o processo ordinário, que era o processo comum, e ainda os chamados processos sumários, empregados para alguns casos particulares, juntamente com os chamados processos especiais, aplicáveis a determinadas ações.

2.6.O Brasil e sua legislação depois da Independência

O Brasil desvinculou-se politicamente de Portugal em 1822. Nesta época, vigiam em Portugal as Ordenações Filipinas, que foram adotadas como lei brasileira pelo Decreto de 20.10.1823. O Brasil, separando-se de Portugal, não tinha e nem podia ter, pela ausência de situação histórico-cultural produtora de normas, leis próprias. O que o Brasil fez foi adotar, na sua integridade, as leis portuguesas, ressalvada a Constituição, que foi feita logo em seguida (símbolo de que houvera independência política). As demais leis, por sua vez, foram surgindo paulatinamente com o correr dos tempos.

A partir de 1823, as Ordenações Filipinas passaram a reger o processo civil no Brasil.

2.6.1.O Regulamento 737

Em meados do século XIX, precisamente em 25.11.1850, ocorreu um fato importante para o processo: fez-se um Código de Processo Comercial, que foi o Regulamento 737. Havia, então, a jurisdição comercial ao lado da jurisdição civil. As Ordenações

Filipinas continuaram a reger a matéria de processo civil, enquanto o Regulamento 737 regia a de processo comercial.

Em 1871, o governo imperial encarregou o Conselheiro Ribas de consolidar as Ordenações e as leis extravagantes, que, posteriormente à Independência, foram sendo promulgadas pelo governo imperial, vindo, por uma resolução imperial de 1876, a ser adotada, como lei processual, a Consolidação Ribas.

As Ordenações Filipinas, portanto, através da Consolidação Ribas, continuaram a reger nosso processo civil até a proclamação da República.

Em seguida, houve dois fatos que tiveram grande repercussão no campo do Direito. Em primeiro lugar, o Regulamento 737, que regia o processo comercial, passou a ser aplicado, através do Dec. 763, de 1890, ao processo civil, com o que foram definitivamente revogadas as Ordenações Filipinas em matéria processual civil. Além disso, em 1891, foi promulgada a Constituição da República, manifestamente inspirada no padrão da Constituição política dos Estados Unidos da América do Norte (induvidosamente no que respeita à competência legislativa adjudicada aos Estados, desde então, definidos como federados).

2.6.2.A República e o processo civil – Os Códigos de Processo Civil Estaduais

O Dec. 763, de setembro de 1890, estabelecia que o Brasil continuaria sendo regido, quer em matéria civil, quer comercial, pelo Regulamento 737, enquanto cada um dos Estados não baixasse o seu Código de Processo Civil próprio.

A partir de 1905, iniciou-se o movimento de codificações estaduais, sendo o Estado do Pará o primeiro a baixar seu estatuto de processo civil, sem ser propriamente um código, porém. A partir dessa data, vários Estados baixaram suas leis processuais, exceto o de Goiás. São Paulo foi um dos últimos a promulgar a sua lei processual civil (1930). 12 Dessa época, merecem destaque, como bons códigos, o da Bahia – o melhor deles –, o de São Paulo, o do Rio Grande do Sul e, ainda, o do Distrito Federal.

2.6.3.A reunificação do processo civil – os códigos de 1939 e 1973

Como as consequências decorrentes dessa fragmentação legislativa não foram das mais positivas, já a Constituição de 1934 determinava, no art. 11 das Disposições Transitórias, que o governo, uma vez promulgada a Constituição, nomearia uma comissão de três juristas, a fim de organizar um projeto de Código de Processo Civil e Comercial.

Em consequência de um contragolpe de Estado, a Carta Constitucional de 1937 substituiu a Constituição de 1934. Reafirmou-se o propósito da reunificação do processo, trazendo-se, ainda, uma inovação, que teve, por sua vez, reflexos no campo de aplicação da Justiça: a supressão da Justiça Federal.

Quando da vigência da Carta Constitucional de 1937, vários projetos de Código começaram a ser elaborados. Entretanto, aquele de Pedro Batista Martins, advogado de renome, foi terminado antes dos outros e apresentado ao Ministro da Justiça. Esse projeto, que veio a ser o nosso Código de Processo Civil de 1939, foi totalmente revisado pelo processualista, e então juiz, Guilherme Estellita.

No governo de Jânio Quadros, iniciou-se o trabalho de reformulação da legislação brasileira. No campo do processo civil, foi elaborado o Anteprojeto do Prof. Alfredo Buzaid (1964), o qual serviu por vários anos como obra doutrinária, enquanto passava pelo crivo de Luís Antonio de Andrade e Luiz Machado Guimarães. Este último, depois de sua morte, foi substituído por José Frederico Marques. Os revisores mantiveram a essência do trabalho, e as sugestões que fizeram foram escassamente aproveitadas. 13 O anteprojeto foi enviado ao Congresso Nacional em 02.08.1972, através da Mensagem 210 do Presidente da República. No Congresso, sob o n.º 810, recebeu o projeto 339 emendas na Câmara dos Deputados e 674 no Senado, vindo, depois de aprovado nas duas casas legislativas, a ser sancionado pelo Presidente da República em 11.01.1973, tornando-se a Lei n.º 5.869.

As principais mudanças instituídas por este Código ocorreram na parte referente aos recursos. 14 Foram, entretanto, mantidos os recursos dos processos regulados em leis especiais. Subsistiu a legislação dos Estados, nos claros deixados pelo legislador federal, devendo, entretanto, ser adaptados ao Código. A legislação dos Estados dizia respeito às leis de organização judiciária e aos regimentos internos dos Tribunais, as primeiras, leis propriamente, e os segundos, normas regimentais, enquanto editadas por Tribunais estaduais.

Logo após o advento do CPC/1973 e ainda antes de sua entrada em vigor, veio à luz uma lei (Lei n.º 5.925/1973), modificando diversos dispositivos, à semelhança do que recentemente ocorreu com a Lei n.º 13.256/2016, que alterou disposições do CPC/2015 antes mesmo da sua vigência. Quanto ao CPC/1973, seguiram-se outras leis nesses 42 anos de vigência (Lei n.º 6.071/1974; Lei n.º 6.314/1975; Lei n.º 8.952/1994; Lei n.º 10.444/2002; Lei n.º 11.232/2005; Lei n.º 11.672/2008, dentre outras), que buscaram adaptá-lo melhor às necessidades emergentes das alterações da vida em sociedade.

Em 24.12.1985, houve um Anteprojeto de Modificação do Código de Processo Civil, elaborado por ilustres juristas, antecedido de lúcida justificativa. Este procurava introduzir no Código institutos modernos, viabilizadores de mais efetiva tutela dos direitos, ao lado de simplificação geral, tudo sem quebra do sistema então vigente. Em certa escala, o Anteprojeto serviu de inspiração às modificações que se fizeram no sistema processual, as quais procuraram agilizar o processo, eliminando-lhe pontos de estrangulamento, como disse, com propriedade, o Min. Sálvio de Figueiredo. 15

Interessante alteração da Lei n.º 11.232/2005, que vale ser mencionada, é o acréscimo de um parágrafo único ao art. 741 do CPC/1973, admitindo que em embargos do devedor, na execução contra a Fazenda Pública, houvesse insurgência contra a decisão (transitada em julgado) baseada em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF ou, ainda, em aplicação ou interpretação tidas como incompatíveis com a Constituição Federal. Norma com conteúdo idêntico consta do § 1.º do art. 475-L, que tratava da impugnação, à execução de sentença, realizada sob o procedimento dos arts. 475-J e ss., todos do CPC/1973 (ver a capítulo sobre Coisa Julgada, com considerações atuais e amplas sobre o assunto). 16

Grande parte das alterações legislativas citadas, em especial do ano 2000 em diante, foram inspiradas na mesma filosofia das minirreformas do Código, com a identificação dos pontos de estrangulamento e apresentação de soluções tópicas, com vistas a um processo mais efetivo. 17

2.7.A reelaboração dogmática do direito processual civil no século XX

Para podermos compreender as bases epistemológicas que dão sustento à elaboração do Código de Processo Civil de 2015, é preciso situar as recentes alterações no campo da dogmática jurídica. Particularmente no ramo do Direito Processual Civil, na segunda metade do século XX, iniciou-se uma autêntica elaboração conceitual, que consistiu em colocar as bases fundamentais para o estudo, verdadeiramente científico, ou havido como verdadeiramente científico (= dogmático), desta disciplina.

Inegavelmente, o século XIX, antecedido pela Revolução de 1789, significou para o Direito moderno um de seus momentos capitais. A Revolução Francesa foi o prólogo de todo um ciclo histórico. No século XIX, teve início uma apurada revisão de conceitos jurídicos, decorrentes da necessidade de se elaborar uma nova ordem, compatível com os frutos e exigências da grande revolução, com mutações profundas.

Apesar de o processo constituir uma disciplina autônoma nos dias de hoje, mercê da evolução por que passou, ainda assim convive ele com o direito material, porque tem natureza instrumental, destinada a tornar efetivo o direito substancial.

A convivência do processo com o direito material e, consequentemente, a influência deste sobre aquele, no século XIX, antes da revisão de conceitos por que passou, era muito grande. O Direito Processual era classificado como mero compartimento do Direito Civil, não passando de uma projeção deste. 18

Nessa época, o processo vivia vergado ao peso do civilismo avassalador. O próprio processo e sua dinâmica eram disciplinados por princípios de Direito Civil, quando, cientificamente, hoje se entende que o processo, em si mesmo, deve ter seus próprios princípios, que respondem aos fins propostos pelo legislador, de caráter eminentemente público. A renovação conceitual, no âmbito do Direito Processual Civil, é que provocou integral revisão dogmática, podendo, a rigor, ser dito que, na realidade, essa renovação é que criou a dogmática processual, que antes era praticamente inexistente. Como consequência disso, salientemos desde logo, ficou plenamente evidenciada a autonomia deste ramo do Direito.

Antes desta fase, era inevitável a predominância de um método acentuadamente descritivo dos fenômenos judiciários, que se contentava com a contemplação dos usos e praxes observados em juízo, sem preocupação de identificar, por exemplo, em que consistia o processo e a que regras haveria de se submeter para atingir seu fim. O Direito Processual Civil, por conseguinte, era tido como anexo subordinado ao próprio Direito Privado.

A concepção de ação, àquela época, era a que identificava, apesar de leves discordâncias entre os autores, o direito (material) e a ação como expressões de uma única realidade.

Ora, a ação é o núcleo do processo; é em decorrência dela que este se formava e se forma. Se ação e direito eram a mesma coisa, fatalmente, mercê desta premissa, tinha o processo que ficar confinado a mero compartimento do Direito Privado. A ação era informada, acentuadamente, por princípios de Direito Privado, porquanto era vista como se não passasse de uma modificação exterior do direito subjetivo que, por seu intermédio, se fazia valer.

2.7.1.Autonomia do direito da ação

Chiovenda, ao pronunciar, em 1903, a célebre prolusione bolognese, fundou a moderna escola processualista italiana, nela projetando os frutos dos precedentes estudos alemães, como lealmente afirmou, como premissa elementar de seu sistema, a autonomia da ação. 19 Este mesmo jurista, na sua última obra – Instituições de Direito Processual Civil –, em que sintetiza seu pensamento, coloca a ação como instituto já processualmente configurado, afirmando-a independente do direito que ela se destina a fazer valer (apesar de, ainda e de certo modo, permanecer ligado a ideias civilísticas).

A evolução do processo, com vistas à sua separação do direito material, para tornar-se uma disciplina com foros de cientificidade, conduziu à chamada autonomia da ação, que acabou desembocando na denominada teoria abstrata do direito de ação, assumida pelo nosso Código de Processo Civil, à luz da formulação final de Enrico Tullio Liebman. O que se pode dizer é que essa posição do direito de ação, que abstrai, ou mais precisamente, que pretende abstrair o direito material, considerando-o, apenas, como hipótese possível, com o que a ação é admissível, contribuiu para manter, na sombra, um possível florescimento maior das tutelas diferenciadas. O contexto em que se construiu a figura da ação foi o de dotá-la de uma amplitude que ocupou o espaço todo do processo de conhecimento, sem maiores peculiaridades que se afeiçoassem aos processos sumários, admitindo-se apenas se classificassem as ações pelos efeitos declaratório, constitutivo e condenatório.

2.7.2.Moderna classificação das ações

Ainda subsistem classificações feitas à base de critérios que pertencem “propriamente ao direito substancial”, a saber: (a) ações reais e pessoais (arts. 46 e 47 do CPC/2015, ao ensejo do regramento sobre competência); (b) mobiliárias e imobiliárias (art. 73, do CPC/2015, sobre a citação obrigatória de cônjuge).

A classificação das ações por critério autenticamente processual, feita com base nos efeitos específicos que produzem, é a seguinte: (a) ações declaratórias, ou de mera declaração, que podem ser positivas ou negativas; (b) ações constitutivas ou desconstitutivas; e (c) ações condenatórias. Essa classificação diz respeito às ações de conhecimento. Devemos acentuar, todavia, que tradicionalmente as ações de conhecimento inserem-se em outra classificação maior, que, logicamente, a antecede, a saber: (a) ações de conhecimento; (b) ações executivas, como ações fundadas em títulos extrajudiciais (art. 784 do CPC/2015), e ações cautelares. O novo Código (2015) eliminou as ações cautelares tipificadas.

Existe, na doutrina, tendência a se considerar haver outros dois tipos de sentenças, ao lado das que antes mencionamos, que são as sentenças executivas lato sensu e as mandamentais. Ambas têm como característica serem capazes de gerar, no mundo empírico, alterações tendentes a satisfazer o credor in natura, independentemente do processo de execução, porque o juiz, nestes casos, será dotado de poderes para tomar providências (= determinar medidas de apoio) que acabam tendo por resultado levar o réu rapidamente a cumprir o mandamento (a ordem) contido na sentença. Há autores que utilizam indiferentemente ambas as expressões: sentença mandamental e sentença executiva lato sensu. Outros fazem distinção entre elas, dizendo que só nas executivas lato sensu, em face da definitiva resistência do réu, no que tange ao cumprimento da ordem contida na sentença, pode o juiz determinar providência equivalente. Nossa posição é no sentido de que estas sentenças podem ser consideradas uma subespécie das condenatórias, embora reconheçamos que, no contexto atual, venham efetivamente ganhando espaço e importância.

2.7.3.O processo concebido como contrato ou quase contrato

Em 1868, Oskar Bülow publicou célebre obra, intitulada Teoria das exceções dilatórias e dos pressupostos processuais, em que distinguiu, com nitidez, o direito material controvertido e o processo, por meio do qual se resolvia a controvérsia. A relação material litigiosa (res in judicium deducta) era, pois, algo de diferente da relação jurídica processual (judicium). Esta conceituação foi de extraordinária importância, eis que o processo ficou conhecido como verdadeiro “continente” e a lide como o seu “conteúdo”. A partir desta distinção, passou-se a identificar, na principiologia do processo, a predominância da marca do Direito Público.

Anteriormente ao aparecimento da obra de Bülow e dos frutos dela originados na consequente reelaboração teórica do direito processual, era comum...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199103735/2-evolucao-historica-do-direito-processual-civil-manual-de-direito-processual-civil-ed-2020