Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

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2. Evolução Histórica do Direito Processual Civil

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O processo contemporâneo deriva do processo romano – mais evoluído – e do germânico – ao contrário, pouco evoluído, pois servia um povo, então, primitivo. Do ponto de vista da formação histórica do jurista, principalmente, interessa o estudo do processo civil a partir do Direito romano. São sabidas as razões e motivos, quer de ordem histórica. em especial, a tradição cultural romana, quer de ordem estritamente intelectual – alto grau atingido pelo Direito romano –, para que se reconheça a sua importância.

Podemos traçar o seguinte quadro da evolução histórica do Direito Processual Civil do Ocidente:

1.º) processo civil romano, de 754 a.C. a 568 d.C.;

2.º) processo civil romano-barbárico, de 568 a 1100, aproximadamente;

3.º) período da elaboração do processo comum, de 1100 a 1500, mais ou menos;

4.º) período moderno, de 1500 a 1868, antes da renovação dos estudos do Direito Processual, a nosso ver iniciados com a obra de Oskar Bülow, precisamente em 1868; 1

5.º) de 1868 até hoje, poderíamos considerar como o período contemporâneo, eis que é o realmente relevante, tendo em vista o desenvolvimento dogmático e científico do processo.

Entretanto, o período contemporâneo – é usualmente entendido, da data de 1868 até o fim da segunda guerra (1945). Depois da Segunda Guerra Mundial acentuou-se a ausência de dogmatismo rígido, e tendo em vista as carências de que, universalmente, se está ressentindo a distribuição da Justiça.

Ainda, aceitando o período contemporâneo como aquele que vem até hoje, dentro deste último período, é possível fazer uma distinção de um momento histórico que data de sessenta ou setenta anos atrás até os dias de hoje. Pode-se listar, recentemente, como preocupações de todos os processualistas, governos, juízes e advogados, as tutelas provisórias, as ações coletivas, e o chamado direito jurisprudencial. Tratar-se-ia de um período correspondente às novidades que estão incorporadas no CPC/2015 (Lei n.º 13.105/2015).

2.1.Processo civil romano

O Direito Processual Civil romano teve três fases, cada uma delas com suas características próprias, a saber:

a) período das legis actiones, de 754 a.C. até 149 a.C., aproximadamente;

b) período do processo formulário, de 149 a.C. até 209 d.C., fase esta coincidente com a expansão territorial do Direito romano sobre toda a Península Itálica;

c) período da extraordinaria cognitio, de 209 até o fim do Império Romano, correspondente à extensão do Direito Romano por sobre todo o Império (aproximadamente 568 d.C.).

Atente-se para as características dessas fases do processo romano.

2.1.1.Período das legis actiones

O Direito romano era de formação eminentemente processual; ou seja, era da atividade jurisdicional do Estado romano que – em escala apreciável – se ia constituindo o Direito Substantivo romano.

No sistema das ações da lei, havia verdadeira identificação da ação com a lei. 2

Em virtude dessa verdadeira simbiose entre o direito e a ação (entre o jus e a actio), clara se mostra a influência deste regulamento processual sobre a substância dos vários institutos jurídicos. 3 Diz-se mesmo que se pode ver no Direito romano, particularmente no desta época, mais um sistema de ações do que de direitos.

Classificam-se as ações da lei da seguinte forma:

a) legis actio per sacramentum; b) legis actio per condictionem; c) legis actio judicis arbitrive postulationem; d) legis actio per pignoris capionem; e e) actio per manus iniectionem.

A legis actio per sacramentum tinha caráter geral. As outras ações da lei tinham caráter subsidiário.

A actio per sacramentum, grosseiramente comparada, seria aquela cujo procedimento era o comum.

As demais dariam lugar a procedimentos diferentes, tal como ocorre atualmente, de certa forma, com os procedimentos especiais.

2.1.2.Período do processo formulário

Passou, neste período, o processo, a ter uma base escrita, continuando, porém, a ser predominantemente oral. Coincidiu com esta fase evolutiva do processo romano, como já acentuamos, a expansão do Direito romano por toda a Península Itálica. Antes dessa expansão, somente os romanos tinham o direito de invocar a jurisdição (isto é, o magistrado), dado que o ius civile abrangia exclusivamente os romanos.

Com o expandir do Direito Romano, houve a necessidade de se criar uma nova magistratura, de molde a que o judiciário também se fizesse presente nessa expansão, ao lado da conquista política. Surgiu o praetor peregrinus. Este não podia aplicar, aos não romanos, a sistemática das legis actiones e, desta forma, se fez necessário um sistema adequado à distribuição da justiça. Encontraram-se as fórmulas, fornecidas pelo praetor àqueles que viessem submeter-lhe um conflito de interesses. Dados os evidentes inconvenientes do sistema anterior, as fórmulas acabaram, inclusive, sendo estendidas aos próprios romanos.

Esse novo sistema, adquirindo base escrita, deixou de ser sacramental, como era o anterior. 4

2.1.3.Período da extraordinaria cognitio

O processo chamado extraordinaria cognitio foi perceptivelmente marcado pelo agigantamento do Estado-juiz e a consequente ingerência estatal no processo, desde o início do litígio até a sentença final. Este tipo de procedimento foi a síntese de todo o evoluir do processo romano, que se trasladou do campo do Direito Privado para inserir-se no campo do Direito Público e, consequentemente, inspirar-se, enquanto processo, em seus princípios.

Acentuou-se o perfil do instituto da revelia: o não comparecimento do réu não mais significava impedimento à constituição do juízo, nem à válida prolação da sentença. Ou, em outras palavras, suficiente, para a formação do processo, era só a citação e não o comparecimento.

O juiz, no Direito romano, exercia uma função pública, a jurisdictio, destinada à realização do direito. Era o responsável pela decisão; daí dizer-se que ele era a viva vox juris civilis.

As provas obedeciam à racionalidade, no sentido de servirem para convencer o juiz da ocorrência dos fatos alegados. O Direito Romano regulava o ônus da prova, devendo provar aquele que tivesse feito a alegação – ei qui dicit. 5 Reconhecia-se ao réu o direito à contraprova.

A sentença era uma decorrência da aplicação do direito aos fatos provados à luz das provas apresentadas, 6 e a valoração a estas atribuídas era eminentemente racional. A sentença afetava tão somente as partes – facit jus inter partes. 7 No CPC/2015 essa regra está no art. 506, que se refere exclusivamente a que a sentença não prejudicará terceiros, modificado o art. 472 do CPC/1973, que se referia a que a sentença não beneficiaria nem prejudicaria terceiros.

Esta fase do processo romano já não era predominantemente oral, e o processo passou a ser visto também como um veículo de realização do direito material (res in judicium deducta).

2.2.Processo romano-barbárico

O processo romano-barbárico, nas regiões que viriam, mais tarde, a constituir a Itália, pode ser dividido em três fases: a) “fase longobarda”; b) “fase franca”; e, c) “fase feudal”.

A primeira fase referida, a “longobarda” (568 a 774), deve seu nome à região de um dos povos que fundou uma monarquia na Península Itálica – a Lombardia –, que foi o primeiro a adotar um processo de tipo germânico.

O juiz nesse processo era o duque e, ao que tudo indica, além de ser um processo vazado em sacramentalidade, o sistema probatório era o ordálico.

O escopo do processo germânico era o de reparar a violação do direito. Confundiam-se praticamente os processos civil e penal, no sentido de que a separação entre ambos não era nítida. Praticamente inexistia, no processo germânico, uma fase declaratória; ingressava-se, desde logo, numa fase de realização do direito, hoje designada de execução.

Dominavam, nessa fase, os princípios da oralidade e publicidade.

Já no denominado “período franco” (774 a 900), houve fortalecimento do poder real, sendo a autoridade judiciária o conde, nomeada pelo detentor do poder. O conteúdo da sentença era fornecido pelos scabini, juízes populares, que permanentemente o assessoravam. O procedimento passou a ser dinamizado pelo impulso oficial. As testemunhas mereciam especial respeito. Estabeleceu-se, também, o sistema da prova legal 8 (prova graduada = valor da prova predeterminado na lei).

Nesta segunda fase (a “franca”), não se teve mais um processo do tipo estritamente germânico, constatando-se, contrariamente, uma infiltração das leis romanas, através da influência do Direito Canônico no processo leigo. Saliente-se, no entanto, que os representantes do rei, os missi domini, tinham poder jurisdicional superior a toda a magistratura, colocados no mais alto patamar da sua hierarquia (774 a 900).

Na “fase feudal” (900 a 1100), coincidente com a estrutura político-jurídica do feudalismo na Europa, houve um retrocesso em relação ao processo de tipo “franco”, que era unitário, marcado pelas virtudes decorrentes da unificação política do Império Carolíngio, que findou no ano 900. Com a atomização do poder político e a paralela divisão da soberania, a mesma coisa ocorreu com o poder jurisdicional. Constatou-se acentuada decadência dos institutos jurídicos. Refloresceu o duelo como forma de solução de contendas. Verificaram-se, com indesejável incidência, perjúrios e falsos juramentos, o que desacreditou a prova testemunhal e o juramento. Decadente a jurisdição civil leiga, atrofiou-se o seu âmbito e, proporcionalmente, aumentou o da jurisdição eclesiástica.

2.3.O processo comum na Itália

Na Itália 9 ou, mais precisamente, no lugar aonde viria a ser a Itália, desenvolveu-se o chamado processo comum, manifestação de fenômeno maior, que foi o direito comum. 10

É usual a divisão dos períodos de formação do processo comum da seguinte forma: a) período dos glosadores, de 1100 até 1271; b) período dos pós-glosadores, de 1271 a 1400; e, finalmente, c) período da jurisprudência culta, de 1400 (princípio) até 1500.

2.3.1.Período dos glosadores

Coincidentemente com o início da formação do processo comum, surgiram as universidades. A de Bolonha, desde logo, representou o primeiro grande centro de estudos científicos sobre Direito. Trabalhou-se, então, sobre os textos romanos, especialmente as Pandectas, e os juristas anotavam tais textos com as chamadas “glosas”.

Considera-se terminado o período dos glosadores no ano de 1271, com a publicação da obra de Guilherme Duranti denominada Speculum Judiciale, onde se encontra repositório integral de todo o processo de então. Nesta obra se retrata um tipo de processo predominantemente romano.

Findo, ao menos do ponto de vista da rígida divisão da História, obrigada a fixar datas, o período dos glosadores, abriu-se o dos pós-glosadores.

2.3.2.Período dos pós-glosadores

Criaram os pós-glosadores institutos jurídicos novos, o que inseriu, na evolução histórica, elemento antes inexistente: a criação jurídica.

As características principais do processo da época dos pós-glosadores são: 1.ª) a prova e a sentença obedeciam aos princípios romanos, ou seja, eram inspiradas na razão; 2.ª) consagrava-se a intervenção principal, de origem germânica; 3.ª) entendia-se a contestação da lide (litiscontestatio) como necessária para a instauração do juízo e, consequentemente, para a prolação da sentença, o que representou retrocesso, já que o que se considera, hoje, relevante na esteira de uma evolução, é que o réu seja cientificado e não que se manifeste, necessariamente; 4.ª) o impulso do processo foi deixado às partes, o que, ulteriormente, veio a ser alterado pela adoção do princípio do impulso oficial; 5.ª) além do processo ordinário, havia o processo sumário determinado e o indeterminado; 6.ª) admitia-se a appellatio tertii, de origem francesa; 7.ª) a coisa julgada passou a ter como fundamento a circunstância de valer por encerrar uma presunção da verdade; 8.ª) o processo dividia-se em fases (positiones), estrutura esta que constitui o fundamento remoto do instituto da preclusão, i. e., as positiones eram irreversivelmente superadas, sem retorno à fase anterior; 9.ª) introduziram-se os juízos provocatórios, cuja construção – embora indireta e complexa – destinava-se a dar ao processo uma função meramente declaratória.

Deve ser referida, nesta fase, a constituição papal de Clemente V, de 1306, chamada Clementina Saepe, cujos princípios se generalizaram rapidamente, determinando o uso nos tribunais eclesiásticos de um processo sem formalidades, onde se decidisse simpliciter et de plano ac sine strepitu et figura iudici.

2.3.3.Período da jurisprudência culta

Depois da fase dos pós-glosadores, surgiu a da chamada jurisprudência culta, estendendo-se à França e à Alemanha. Da escola francesa, há que se mencionar o nome notável de Jacomo Cujácio, que trabalhou sobre as leis de Justiniano (“Institutas de Justiniano”), fornecendo material de alto valor para seus contemporâneos e para os que o sucederam.

2.4.O processo comum na Alemanha

Na Alemanha, ou mais precisamente, nas regiões que viriam ulteriormente a constituir a Alemanha, o processo italiano-canônico ingressou na vida jurídica simultaneamente com o direito comum. Depois de algum tempo, desenvolveu-se o processo comum como uma parte do direito comum. 11

Deve-se dizer que o fenômeno da introdução do processo romano-canônico (comum) na Alemanha implicou a diminuição da influência do processo local, o germânico. A este fenômeno denominou-se “recepção”.

Em síntese, as características do processo comum, introduzidas na Alemanha, eram as seguintes: 1.ª) no ano de 1495, constituiu-se o órgão jurisdicional supremo do Império, denominado Reichskammergericht; 2.ª) existiam, ademais, os juízes territoriais; 3.ª) o processo era escrito e não público; 4.ª) a Alemanha recebeu do processo italiano, nesta primeira fase, o desenvolvimento processual per positiones, não adotando o princípio da eventualidade (ou seja, o princípio segundo o qual todas as alegações hão de ser feitas de uma vez só, sob pena de preclusão, isto é, sob pena de não mais poderem ser feitas).

O processo saxão inspirou-se, no entanto, em princípios diversos, sintetizados em uma ordenança (Kursächsische Gerischtsordnung) do ano de 1622, que, de certa forma, implicou avanço em relação à fase anterior. Dividia-se o procedimento em duas fases, destinadas às alegações e às provas. O juramento ganhou singular prestígio, quando deferido de uma parte à outra. Adotou-se, ademais, o princípio da eventualidade.

Duas ordenações alemãs ainda devem ser mencionadas: a ordenação saxônica de 1735 e a bárbara de 1753. Singularidades dignas de referência são as seguintes: a) a demanda apoiava-se sobre fatos e alegações; b) o réu tinha que apresentar sua defesa dentro de certo prazo; c) a sentença era proferida com base na prova colhida; d) o sistema probatório, todavia, era o da prova legal, graduada, isto é, da prova que tem seu valor previamente determinado em lei e cuja determinação vincula o julgador (princípio diferente do livre convencimento, em que a margem de liberdade de valoração da prova é ampla, princípio este aceito …

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29 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199103735/2-evolucao-historica-do-direito-processual-civil-manual-de-direito-processual-civil-ed-2020