Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

4. Direito de Ação

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4.1.A teoria da ação

4.1.1.Os conflitos de interesse e as respectivas soluções

A hipótese de dois ou mais indivíduos irredutivelmente se intitularem, em face e com fundamento no mesmo ordenamento jurídico, como sendo aqueles a quem tal ordenamento protege, num mesmo momento e tendo em vista o mesmo bem, leva inelutavelmente à necessidade de resolver tal conflito.

Na vida social, são infinitamente mais comuns as hipóteses de respeito aos direitos (interesses) alheios do que de sua violação. Assim, o direito civil diz que A é proprietário de um bem; ou que A tem um crédito contra B; ainda, que A, casado com C, diante do comportamento do cônjuge, tem direito de exigir a guarda dos filhos, em caso de separação, e a separação mesma, julgada em seu favor. Ora, em regra, a propriedade de A é respeitada; normalmente, o seu crédito será satisfeito, como ainda, o cônjuge sem razão, mais comumente, aquiesce numa separação consensual não se aventurando em uma separação litigiosa.

Aqui, dizemos que o direito se encontra num “estado fisiológico”. Já, porém, quando isto não ocorre, passamos a um “estado patológico” .Se é violado o direito de propriedade de alguém, ou quando o devedor não paga, quer o proprietário, quer o credor – que não podem agir manu militari, mesmo na defesa dos seus direitos, pois isto é crime (art. 345 do CP)–, necessitam da intervenção do poder público (atualmente Poder Judiciário) para restaurar-lhes a lesão sofrida, ou para aplicar a norma que já incidiu. Este ‘apelo à Justiça’, é que é a ação, que leva à formação de um processo. 1

O Poder Judiciário age substituindo a vontade das partes pela resolução que a essas impõe, havendo de realizar o mandamento da lei. Assim, depois de definitivamente findo um processo, valerá e será eficaz o que o Judiciário tiver decidido. Valerá, em suma, a aplicação da vontade da lei ao caso concreto, pois ter-se-á dado prevalência ao interesse juridicamente protegido, sendo que se realizará completamente tal interesse definido como jurídico, mesmo coativamente, quando for a hipótese de execução.

Quer a declaração (lato sensu) dos direitos, que se faz por meio da ação, num processo (processo de conhecimento), quer a subsequente realização material do direito já declarado (processo de execução ou fase executiva/cumprimento de sentença), supõe sempre a figura do juiz. Há, desta forma, uma autêntica trilogia: ação, processo e juiz. 2

4.1.2.Noção de direito objetivo e de direito subjetivo

A ação deve ser considerada o próprio motor do organismo judiciário – pois este é, pela sua natureza, inicialmente inerte – e deve, antes de ser estudada em si mesma, ser enfocada em face do direito objetivo e ao lado do direito subjetivo. É o que faremos a seguir.

Podemos definir o direito objetivo como sendo a regulamentação dos comportamentos humanos, por meio de normas gerais e abstratas, apontando os referenciais e traçando os limites do que está de acordo e do que não está de acordo com essa mesma regulamentação e respectivas consequências, quer na hipótese dos comportamentos lícitos, quer na dos ilícitos. O Direito, ao disciplinar tais comportamentos, considera os homens em suas relações pessoais (conduta de uns em face de outros), bem como tendo em vista a apropriação do homem sobre os bens existentes, com exclusão dos demais – sujeição passiva universal, isto é, ao mesmo direito (conduta de um ou mais homens, tendo em vista um direito exclusivo sobre um bem: direito real), e exclusão da interferência da ação dos outros, em relação ao mesmo bem e ao direito absoluto que sobre ele incide (valem estes direitos erga omnes) –, e ensejam ações adversus omnes (v.g., art. 1.228, caput, do Código Civil, como exemplo fundamental).

O direito objetivo, assim e sinteticamente, constitui-se num quadro definidor das situações juridicamente tuteláveis, desde que ocorrentes os pressupostos aí mesmo definidos. Não nos esqueçamos, contudo, de que o direito objetivo deve ser compreendido como um sistema, cuja característica principal é a da unidade, determinadora de sua harmonia. As normas têm que ser sempre entendidas e aplicadas dentro do sistema a que pertencem, o que implica sejam respeitados os princípios que o informam, realidade esta que se reflete nas normas constitutivas do sistema, tendo como matriz primária o Direito Constitucional.

O direito subjetivo 3 supõe o direito objetivo. Se este, num dos seus aspectos, representa a atribuição de bens da vida a diversos sujeitos, desde que nestes sujeitos se reúnam os respectivos pressupostos da atribuição de tais bens, o direito subjetivo, a seu turno, significa a titularidade no âmbito de uma situação jurídica. Ou, o direito subjetivo é a própria individualização ou subjetivação concreta de um direito, atribuído a alguém, que é o seu titular. O direito objetivo, como já dissemos, é geral e abstrato: atinge a todos e nele se formulam e descrevem hipóteses ideais. O direito subjetivo, ao contrário, é particular e concreto; pertence a indivíduos determinados e a estes é atribuído concretamente, em virtude da ocorrência de um ou mais fatos descritos pelo direito objetivo ou que por ele sejam considerados relevantes para esse fim.

O direito objetivo contém sanções e utiliza-se ainda da “coerção”, mercê da qual se concretiza a sanção, desde que se verifiquem os pressupostos da incidência desta última, num dado caso concreto.

A sanção, num dos sentidos que a palavra comporta, é a consequência jurídica que se segue ao descumprimento de uma norma jurídica. A norma jurídica, como regra geral, contém dois elementos fundamentais: (1.º) a parte em que define a conduta lícita (preceito primário); (2.º) o outro aspecto, em que impõe uma sanção, em havendo descumprimento em relação ao preceito primário. 4

A sanção nos dias correntes é, ordinariamente, imposta concretamente pelo Poder Judiciário, em função do exercício do direito de ação, desde que se verifique, afinal, ter ocorrido a infringência ao preceito primário da norma jurídica. A Administração também impõe sanções, mas estas são suscetíveis de revisão pelo Judiciário.

Verificamos, por estas observações, que a ação é essencial ao funcionamento da ordem jurídica, e isto porque, se não existisse, voltaria a ser usada a autodefesa ou a vingança privada, que a lei veda (ressalvem-se as hipóteses excepcionais e expressas, em que a lei permite a autodefesa). Assim, nos casos de infração ao preceito primário da norma jurídica, mercê da ação e por meio da figura do processo, pede-se a intervenção do Poder Judiciário para, constatada a infração, impor-se ao réu a respectiva sanção. Ou, se não é caso de sanção, fazer a aplicação da norma ao caso concreto controvertido, regra essa de direito já objeto de incidência.

O ordenamento jurídico, assim, além de atribuir os bens da vida, contém elementos (sanção e coerção) por meio dos quais se efetivam as tutelas jurídicas. Essa efetivação é uma das grandes tarefas do processo, senão a principal.

A sanção, sob o prisma processual, é representativa da individualização e/ou concretização da situação jurídica do réu para com o autor, nesta ótica de abordagem.

Se, entretanto, após a fixação definitiva da “obrigação” do réu – sendo já indiscutível o direito do autor – verificar-se a recusa do réu em obedecer à sentença, surgirá a figura da coerção. Esta figura pode surgir mesmo antes da definição imutável da obrigação do réu, nos casos de execução provisória, sejam os previstos no Código, sejam os constantes do sistema.

A coerção é o quid essencial e definidor do cumprimento de sentença, do processo de execução ou da fase executiva, em que não mais se apura, precipuamente, a existência do direito do autor, mas, sim, se dá cumprimento ao mesmo, apesar da vontade do réu, ou melhor, contra a vontade do réu. 5 A coerção, que pode inclusive consistir no emprego da força física por determinação do Judiciário, é a base sobre a qual se assenta essa fase.

4.1.3.A ação e o direito subjetivo no prisma judicial

Definirmos o que seja direito subjetivo é tarefa das mais árduas na Ciência do Direito. Historicamente, foi depois do trabalho dos grandes juristas alemães do século XIX – Savigny, Puchta e Ihering, dentre outros – que o conceito veio a assumir corpo, irradiando-se por todo o Direito, com significação e perfil razoavelmente claros. Por este motivo, afiguram-se-nos importantes algumas considerações a respeito, sem o propósito de, é evidente, dizer algo de novo.

Duas clássicas e fundamentais posições podemos, desde logo, pôr em evidência, a respeito da natureza do direito subjetivo. Para Bernhard Windscheid, o direito subjetivo é “una podestà e signoria della volontà impartita dell’ordine giuridico”. 6 O direito subjetivo seria, pois, um ato de vontade, concepção esta que deu nascimento à chamada teoria voluntarista do direito subjetivo.

Para Ihering, em contraposição, e atendendo às consequências lógico-jurídico-culturais decorrentes do seu pensamento, o direito subjetivo seria “um interesse juridicamente protegido”. 7 Ihering argumenta que o interesse constitui-se no móvel fundamental de toda pessoa humana. O agir humano não se explica por um “porquê”, mas sim por um “para que fim”. Desta forma, o direito subjetivo reduzir-se-ia precisamente ao interesse protegido pelo Direito, dizendo-se, nessa linha de pensamento, ainda hoje, que o interesse juridicamente protegido é o próprio conteúdo do direito subjetivo, ou que é o próprio direito subjetivo.

Quanto à teoria voluntarista, argumentou-se, para invalidá-la, que a vontade não poderia ser erigida como caracterizadora da natureza do direito subjetivo, pois o menor absolutamente incapaz e todos aqueles em relação aos quais o Direito não reconhece qualquer efeito oriundo da manifestação de vontade, têm, sem embargo disto, reconhecida a titularidade (=“gozo)” de direitos subjetivos.

A nosso ver, tanto a vontade, quanto o interesse protegido, merecem consideração, sob um prisma estritamente jurídico, isto é, depois de estabelecida a norma, vontade e interesse passam a ser elementos do direito subjetivo na exata medida em que este os considere. Se, rigorosamente, é o direito objetivo um antecedente do direito subjetivo, ou, como se pode dizer, é formalmente sua fonte, sendo, portanto, a norma jurídica (direito objetivo) necessariamente um de seus elementos constitutivos, a vontade do sujeito (ou de outrem por esse sujeito) como componente do direito subjetivo será aquela a que a lei atribui determinados efeitos.

O interesse do sujeito em defender um bem ou uma situação terá que, antes de tudo, ser conforme ao ordenamento. O direito objetivo, pois, é formalmente a fonte do direito subjetivo. Substancialmente, depende ele da ocorrência de atos de vontade (como um contrato) ou, então, de fatos jurídicos (como a morte).

Pelo contrato criam-se direitos e obrigações; há, nele, manifestamente, o papel criador da vontade e do interesse, pois aquela foi dirigida em função deste. Outrossim, mesmo na hipótese da morte, há também o papel da vontade, pois, se o herdeiro o desejar, poderá renunciar à herança. Se nada disser, é porque concorda em recebê-la, e o seu silêncio é expressão tácita, juridicamente relevante, de que lhe interessa a herança.

Parece-nos difícil desvincular a vontade do interesse, dado que ambos dão conteúdo ao direito subjetivo.

Nesta posição encontramos Icílio Vanni, que afirmou serem vontade e interesse elementos inseparáveis do direito subjetivo. 8

Giorgio Del Vecchio, considerando o assunto do direito objetivo, define-o como “a coordenação objetiva das ações possíveis entre vários sujeitos, segundo um princípio que as determina, excluindo-lhes os empecilhos”. 9 Verificamos por esta concepção a ratio essendi do Direito: é a de possibilitar a vida em sociedade, reduzindo ao mínimo os atritos possíveis. Outros, nessa mesma linha, ligam o aspecto da obrigatoriedade do Direito aos fins da vida social, consubstanciados na garantia, segurança e ordem sociais. 10

Destas posições, e de quanto foi dito, podemos extrair as seguintes conclusões: (1.ª) a norma jurídica (direito objetivo) é necessariamente um dos elementos do direito subjetivo; (2.ª) sendo o direito objetivo – em si considerado – abstrato por definição, para existir direito subjetivo é necessário que se verifique a ocorrência de um fato jurídico (ato ilícito ou lícito, ou negócio jurídico, espécies de fato jurídico), a que o mesmo direito objetivo atribua relevância.

Um dos aspectos dessa relevância é a proteção, 11 e aí entramos na temática da ação. Quem alude à proteção, fala em ação para proteger o direito.

A ação, considerada sob o prisma processual, como aqui se faz, não integra a figura do direito subjetivo material. No entanto, como o ordenamento jurídico é necessariamente unitário, no sentido de ser integralmente coordenado à atribuição e proteção de direitos aos diversos sujeitos jurídicos, podemos dizer que o direito subjetivo material lesado, bem como a ação (processual), têm finalidades últimas voltadas ao mesmo objeto. Assim, o interesse (mediato) do titular do direito subjetivo material (do credor, por exemplo) é o de receber o seu crédito (ver, na hipótese, satisfeito o direito subjetivo de que é titular); outra não é a finalidade última da ação (interesse imediato, obter a sentença condenatória que instrumentalmente o conduza à satisfação do interesse mediato – o crédito). Há somente uma diferença: a posição do titular do direito subjetivo material – enquanto não ingresse em juízo – é uma; isto é, dirige-se ao seu devedor e pede a este que cumpra a sua obrigação. No entanto, quando verificar que este não vai fazê-lo, ajuizará contra o mesmo uma ação, objetivando conseguir judicialmente aquilo que desejaria que tivesse acontecido extrajudicialmente, ou seja, naturalmente. Há, pois, uma coincidência intencional de finalidades, havendo, todavia, uma diversidade de meios, em função dos obstáculos que se colocam.

Devemos ter presente, todavia, que atribuindo o ordenamento jurídico o direito de ação a toda e qualquer pessoa, desde que tal direito seja exercido em conformidade com a lei, este direito de ação representa, de sua parte, um direito subjetivo, um direito subjetivo processual (trata-se de conceito ainda mais discutível que o de direito subjetivo).

Assim, utilizando-se alguém do direito subjetivo de ação, nem por isso, fatalmente, verá reconhecido o direito subjetivo material que afirma ter (pretensão). 12 Há, pois, para a integração da figura do direito subjetivo material, se for ele contestado e submetido à pendência judicial, um outro elemento: o indispensável reconhecimento judicial do direito pretendido, por meio da procedência da ação. Consideremos o problema, para facilitar, somente da perspectiva do autor.

Podemos dizer que o reconhecimento judicial é comumente desnecessário à configuração do direito subjetivo. Desde que não haja contenda em juízo e estejamos diante de um ato jurídico perfeito ou de uma situação jurídica subjetivada, acabada e estável, o reconhecimento seria desnecessário. Se, porém, mesmo diante de um ato jurídico perfeito ou de uma situação jurídica subjetivada, acabada e estável, houver contenda judicial, o reconhecimento será necessário.

Também podemos dizer que a posição é contraditória. Responda-se, no entanto, que se considera o reconhecimento judicial sob um prisma prático; será ou não necessário para a integração do direito subjetivo conforme penda ação ou não. Por isso, entendemos que os elementos do direito subjetivo são variáveis, dependendo do caso concreto (pelo próprio titular ou por alguém a quem o direito empreste relevância para manifestar vontade por outrem – o titular).

Não há aqui a pretensão de dar uma definição exata e final de direito subjetivo, mas apenas externar, ainda que sucintamente, nossa posição atual, com o objetivo de fornecer uma visão íntegra do direito de ação e de onde este se confina com o direito material.

Sintetizando, como elementos do direito subjetivo, temos: (1.º) o direito objetivo, que idealmente (hipoteticamente) o define para uma concretização, num dado sujeito; (2.º) o (s) fato (s), em função do (s) qual (is) se diz ter nascido o direito subjetivo; (3.º) eventualmente, o reconhecimento judicial, quando se fizer necessário (compreende, para configurar o “reconhecimento judicial”, não só a figura da ação, como também da decisão favorável). Se a sentença não for favorável ao autor, ter-se-á declaração de inexistência do direito do autor, igual, pois, à inexistência de direito subjetivo, infundadamente pretendido.

Como observamos acima, há muitos – e nós mesmos assim colocamos a questão – que consideram os elementos vontade e interesse como relevantes na composição do direito subjetivo (na exata medida em que a lei os considere relevantes). O assunto apresenta-se muito variado, tendo em vista os múltiplos direitos subjetivos existentes nos sistemas jurídicos.

Dificilmente, porém, o papel da vontade será irrelevante para a existência do direito subjetivo. Quer a vontade externada (pelo próprio titular ou por alguém a quem o direito empreste relevância para manifestar vontade por outrem – o titular), quer, por outro lado, o silêncio – que é também uma forma de manifestar a vontade, quando este sentido ao silêncio seja atribuído pelo direito –, integram a figura do direito subjetivo, como um elemento ao lado dos já mencionados.

O interesse, outrossim, é elemento do direito subjetivo. Mas não esqueçamos que tanto a vontade como o interesse entram na composição do direito subjetivo na exata medida em que a lei os considere relevantes, para configurar tal entidade.

4.1.4.Teoria civilista da ação

A teoria clássica respeitante à natureza da ação é a chamada teoria civilista ou imanentista. Esta teoria vigorou durante todo o século XIX e deveu sua existência à fase evolutiva do processo em que este se encontrava verdadeiramente subordinado ao Direito Civil, sendo concebido como apêndice deste.

Vivificavam, nos poucos princípios que informavam o processo civil de então, diretrizes marcadamente privatísticas. A superação desta teoria foi decorrência da própria autonomia do Direito Processual Civil, iniciada no último quartel do século XIX, a qual veio dar fisionomia própria (autônoma) aos institutos do processo e, assim, uma nova configuração e perfil à ação.

A teoria clássica quanto à natureza jurídica da ação identificava-a com o direito material; uma e outro eram a mesma realidade, apenas apresentadas sob formas diversas. 13 Esta posição que identifica o direito material com o direito de ação, vendo-os como dois momentos de um mesmo fenômeno jurídico, em nosso sentir, não explicava racionalmente um fenômeno comum na prática judiciária, que era o da ação infundada. 14

Tomemos o exemplo de alguém que demanda outrem e, na sentença final, verifica o julgador que o autor não tinha razão (ação infundada). No entanto – e é aqui que reside a pedra de toque do problema, em regra, aquele que tem razão e o que não a tem podem receber do Judiciário o mesmo tratamento, porque é impossível, liminarmente, dizer quem tem e quem não tem dita razão.

É evidente, pois, que a teoria unitária não explicava a totalidade dos aspectos do fenômeno.

4.1.5.A posição de Adolf Wach

Se percorrermos os olhos pela história do processo civil, e, em especial, se observarmos os doutrinadores da teoria da ação, veremos que Adolf Wach seguramente representa o autor mais importante no evoluir moderno do conceito, no sentido de ter abalado, antes de todos, os alicerces da teoria civilista. Mencionar, por outro lado, a evolução da teoria da ação quer significar, antes de tudo, aludir a um caminho percorrido no sentido de demonstrar que a ação é um instituto autônomo do direito material. Ser autônoma, não significa ignorância ou desconsideração. Este é o aspecto primordial da questão.

Estabelecendo um contraste entre os conceitos dominantes antes do de Wach e o deste, verificaremos que foi mercê das ideias expendidas em suas obras que se conseguiu verdadeira e definitivamente superar a teoria civilista da ação, embora o conceito de Wach, em si mesmo, não tenha configurado uma autonomia plena.

Verificou Wach, nitidamente, que, ao lado da ação condenatória – praticamente a única tratada pela doutrina civilista –, existia outro tipo de ação: a declaratória. Mais ainda, com fundamento na exposição de motivos do Código de Processo alemão, e tendo em vista, ainda, a exposição de motivos do Código Civil alemão, Wach deixou claro que o conceito de pretensão à declaração de forma alguma poderia confundir-se com o instituto da pretensão de direito material. Deixou claro que não é objeto da ação declaratória a prestação; trata desta última, tão somente, a ação condenatória. 15

Constatou que a ação declaratória, julgada procedente por meio da sentença declaratória, era insuscetível de execução, pois seu objetivo era, apenas, o de conseguir certeza jurídica; ao passo que a ação condenatória, ao lado da obtenção da certeza jurídica, tinha por finalidade principal a obtenção da sentença condenatória que, servindo de título executivo, satisfaria, no seu direito, ao ganhador da demanda.

Este tipo de direito, de forma alguma, poderia confundir-se com qualquer categoria do direito civil, sobretudo – acentuava Wach – porque era perfeitamente demonstrável a existência de “direitos de ação”, independentemente dos direitos subjetivos privados que devem ser protegidos por aqueles.

Assim definiu Wach a pretensão de proteção do direito (ação): “Direito relativamente independente, que serve à manutenção da ordem concreta dos direitos privados, em relação aos quais é um direito secundário e independente quanto aos seus requisitos”. 16

Verificamos que os traços essenciais e marcantes de seu pensamento são os seguintes: (1.º) a ação é relativamente independente do direito material (substancial), que por seu intermédio se pretende fazer valer; (2.º) é, assim, um direito secundário, dado que supõe – na generalidade dos casos – um outro direito, o qual é, por sua vez, o direito primário; (3.º) com este direito primário, porém, não se confunde, embora haja de retratar qual seja esse direito. Esta afirmação é verdadeiramente axiomática, se tivermos presente a hipótese da ação declaratória negativa, cujo pressuposto é a própria inexistência de uma relação jurídica de direito material; 17 (4.º) os requisitos do direito de ação são determinados pelo direito processual; (5.º) a ação é bifronte, exercitável em duas direções: (a) em face do Estado, a quem se pede prestação jurisdicional; (b) contra o réu, obrigado a suportar a referida prestação.

Devemos salientar, ainda, que Wach já observara a impossibilidade de prescrição da ação declaratória.

4.1.6.A posição de Chiovenda

Foi Giuseppe Chiovenda o primeiro processualista que afirmou a autonomia da ação na Itália, 18 embora a sua teoria do direito de ação não o conceba como absolutamente autônomo. 19

Seus estudos, porém, são de tal forma profundos, que as linhas mestras de seu pensamento a respeito – cuja última expressão se encontra nas suas Istituzioni di diritto processuale civile – encontram adeptos até nossos dias. Desta forma, pela relevância de seu pensamento, quer na Itália quer fora dela, é que suas ideias merecem ser consideradas nos seus principais aspectos. 20

A vontade concreta da lei, em regra, realiza-se independentemente do processo. Se, porém, não há regular cumprimento da obrigação, ou se não é obedecida a lei que incidiu, há necessidade do processo para traduzir, em ato, a vontade da lei. Segundo Chiovenda, o processo serve às duas grandes categorias de direito, a saber: (1.º) à dos direitos ligados a um bem da vida, a serem alcançados, antes de tudo, mediante a prestação, positiva ou negativa, do obrigado; (2.º) à dos direitos tendentes à modificação do estado jurídico existente (a rigor, preexistente, ex lege), os quais são os direitos potestativos. 21

Os direitos tendentes a uma prestação, por sua vez, subdividem-se em direitos obrigacionais (prestação positiva) e direitos reais (prestação negativa – abstenção de todos).

A ação, segundo Chiovenda, é um direito potestativo, e aqui reside a grande novidade de seu pensamento. Os direitos potestativos têm a característica fundamental de, por meio dos mesmos, poder alguém influir, com sua manifestação de vontade, sobre a condição jurídica de outro, sem o concurso da vontade deste. O direito potestativo tem dois objetivos primordiais: (1.º) fazer cessar um direito ou estado jurídico existente; (2.º) produzir um estado jurídico inexistente, e, nessa produção, compreende-se a mera modificação.

Em certos casos, para atuar o direito potestativo, há necessidade de intervenção do juiz; 22 em outros, ao contrário, esta não é necessária. Assim, o poder de ação para Chiovenda consiste no direito de conseguir uma atuação concreta da lei em face de um adversário. Tal adversário “não é obrigado a coisa nenhuma diante desse poder: simplesmente lhe está sujeito”. 23

Com o exercício do direito a que corresponde a ação, a mesma se exaure.

Finalmente, há que se salientar, no pensamento de Chiovenda, o aspecto por ele afirmado da autonomia da ação.

Considerando um primeiro ângulo do problema relativo à violação do direito e suas consequências, precisa esse autor que, nesses casos, a ação se desprende do outro direito subjetivo (real ou pessoal), oriundo daquela vontade da lei; são distintos os dois direitos, conquanto possam coordenar-se a um idêntico interesse econômico.

Apesar desta coordenação à satisfação de um mesmo interesse, a ação e o direito subjetivo têm vida e condições diferentes e conteúdo profundamente diverso. O direito ao cumprimento da obrigação, por exemplo, mesmo depois do inadimplemento, conserva a sua direção para a prestação do devedor. Já o direito de ação aspira conseguir o bem garantido pela lei, por todos os outros meios possíveis. Desta forma, ação e obrigação são, por consequência, dois direitos subjetivos distintos, que somente juntos e unidos preenchem plenamente a vontade concreta da lei.

4.1.7.Crítica às concepções clássicas sobre a ação

Considerar-se a ação como direito concreto à tutela jurídica, ou como um direito potestativo, tal como o fizeram Wach e Chiovenda, respectivamente, e seus seguidores, deixou sem explicações satisfatórias uma série de fenômenos. 24

É fora de dúvida que a relação entre ação e direito subjetivo é um dos pontos presentes na generalidade das teorias a respeito da ação. 25 A ratio essendi de toda teorização consiste em lograr chegar ao escopo de se distinguirem tais realidades: o direito subjetivo material e o direito de ação.

No entanto, o que importa realçar é que tanto Wach quanto Chiovenda, em última análise, condicionaram a própria existência do direito de ação àquela do direito subjetivo, salvo enquanto peculiarizam o fenômeno da ação declaratória, e, em especial, a ação declaratória negativa. Tanto Wach quanto Chiovenda, conquanto tenham considerado a autonomia do direito de ação (o primeiro, em verdade, relativamente), foram claros no sentido de que somente na sentença final é que efetivamente era possível apreciar a existência ou não do direito de ação. Ainda, a existência do direito de ação seria constatada, desde que a ação fosse procedente. Assim, em última análise, existente seria a ação, desde que existente o direito que lhe estava subjacente (direito material, em regra). Havia, pois, ainda grande condicionamento da ação ao direito material.

Ora, se a ação somente existiria quando a sentença constatasse o direito material ou subjetivo, as duas realidades (ação e o respectivo direito subjetivo) seriam constatadas no mesmo momento. No entanto, parece-nos que isso seria confundir a fotografia com o fotografado, pois que, da mesma maneira que a fotografia não é o fotografado, a ação não é o direito subjetivo. O que podemos dizer é que na ação se encontra perfeitamente retratado ou definido o direito subjetivo como hipótese de trabalho, mas este somente existirá quando a autoridade, à qual se adjudicou competência, diga que existe; isto é, quando a ação julgada procedente se exaure.

Tal abordagem do problema, contudo, suscita uma dúvida ou deixa de responder satisfatoriamente a uma questão medular. Como explicar e justificar toda a atividade jurisdicional desenvolvida, para, somente a final, concluir se o autor tem ou não ação? Não seria mais fácil e mais lógico entender-se – mais coerentemente com a realidade dos fenômenos – que, nesta hipótese, a ação foi efetivamente exercida, independentemente do resultado, favorável ou desfavorável da demanda? Se a ação for julgada procedente, verificar-se-á que era fundada e que o autor tinha razão, ou seja, o seu pedido era conforme o ordenamento jurídico. Se, ao contrário, constatar-se que a ação não tinha fundamento, ter-se-á visto que era infundada e que ao autor, assim, não assistia razão. Neste segundo caso, porém, a ação foi plenamente exercida; verificou, apenas, que inexistia qualquer direito subjetivo material a embasá-la.

A ação, pois, existe, mesmo prescindindo-se da existência do direito material. Pode dizer-se que a ação é, per se, um direito subjetivo, ao lado do direito subjetivo material. 26

É impossível, como regra, aferir-se liminarmente a viabilidade ou não do fundamento da ação, e, mesmo que possível fosse, em certos casos, as regras do processo impedem absolutamente tal aferição (sentença), salvo casos excepcionalíssimos (v.g., art. 332, § 1.º). Juridicamente, é hipótese rara. No entanto, é possível fixarem-se umas tantas condições, ou uns tantos requisitos (categorias jurídicas), para admitir-se o exercício do direito de ação. Tais requisitos tradicionalmente denominam-se condições da ação, que serão analisadas no próximo tópico. Se estiverem presentes, a ação ensejará uma sentença de mérito, mesmo que desfavorável; caso contrário, será extinto o processo sem resolução de mérito, inexistente, aqui, o próprio direito de ação, tal como conceituado no plano do processo civil.

O que interessa primordialmente é estudar a ação e construir uma teoria tendo em vista sua finalidade, sempre em função do interesse público, e também não a focar unilateralmente, só da perspectiva do autor. Esta finalidade é a de acionar da jurisdição, para a aplicação da lei. Esta aplicação da lei, obviamente, mesmo no caso do efetivo exercício de ação improcedente, terá sido feita, pois se terá dado razão ao réu, e não ao autor.

Inegavelmente, tal direito abstrato de ação existe, aliás diversas Constituições são expressas mesmo a respeito deste tipo de acesso ao Judiciário. Entre nós, o art. 5.º, XXXV, da CF/1988, é expresso no sentido de que nenhuma lesão ou ameaça a direito poderá ser subtraída da apreciação do Judiciário. Assim, tal texto, longe de consagrar um direito concreto, em nível constitucional, consagra, isto sim, autêntico direito abstrato de agir, ou, então, um direito de petição.

O direito genérico de petição, expressamente consagrado em nossa Constituição Federal, é o meio ou veículo revelador do direito de ação, já agora situado no plano processual, à luz do preenchimento dos requisitos por esse sistema exigidos (art. 17 e 485, VI, do CPC/2015). 27

O fato de alguém preencher as condições da ação não lhe confere igualmente o direito de vitória, diversamente do que ocorre com a posição chiovendiana a respeito do tema.

A posição de Chiovenda, estudada sob o prisma das condições da ação, confirma o que já se disse no sentido de que ela importa condicionar ou subordinar excessivamente o direito de ação ao direito material que lhe estaria (e muitas vezes não está) subjacente. Isto é, reunidas as condições da ação, ipso facto, existindo a ação, teria o autor de vencer a demanda, pois para Chiovenda seria condição da ação a própria existência do direito subjetivo material.

Para nós, e, principalmente, para nossa lei vigente, contudo, basta haver requisitos mínimos de admissibilidade jurídica do pedido do autor, aliada à legitimidade para aquela causa e ao interesse processual, para que estejam preenchidas as condições de exercício do direito subjetivo de ação.

Finalmente, lembremos que a ação está situada no campo do direito público e não no direito privado, como normalmente ocorre com o direito material (Direito Civil ou Comercial), e também que é por meio dela que se fazem valer normas de direito material público. A ação está sempre e necessariamente, por definição, na órbita do direito público, dado que é ao Estado que cabe a distribuição da Justiça, por meio da prestação jurisdicional, com ressalva da arbitragem.

4.2.Conceito de ação e condições para o seu exercício

4.2.1.Definição de ação

A ação deve ser precipuamente considerada na sua dinâmica, ou seja, supondo-se a existência de um processo. A ação, como a totalidade dos institutos do processo, existe necessariamente limitada no tempo; existe para se exaurir. Somente sobrevive ao processo a coisa julgada material para resguardo do bem jurídico definido na sentença de mérito.

Podemos conceituar a ação civil da seguinte forma: é o direito constante da lei processual civil, cujo nascimento (=“exercício”) depende de manifestação da vontade de seu titular. Tem por escopo a obtenção da prestação jurisdicional do Estado, visando, diante da hipótese fático-jurídica nela formulada, a aplicação da lei (material). Esta conceituação compreende tanto os casos referentes a direitos subjetivos, quanto, também, às hipóteses de cogitação mais recente, referentes a interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. O texto que se segue, no entanto, circunscreve-se a considerar o direito de ação principalmente tendo em vista a figura do direito subjetivo individual.

Quer os direitos materiais, quer os processuais, para se subjetivarem, isto é, para serem direitos subjetivos, necessariamente pressupõem lei, que os defina previamente. Assim, a ação é constante da lei processual, devendo esta traçar os seus requisitos de exercício (condições da ação) e os efeitos jurídicos que, por intermédio daquela, se poderão obter.

A ação, dissemos, depende de manifestação da vontade de quem venha a exercê-la. Isto se prende, necessariamente, à própria natureza jurídica da jurisdição, que é uma função estatal inicialmente inerte (art. 2.º do CPC/2015). Sem a exteriorização da vontade do autor, não há ação.

Salientamos, ademais, que o escopo da ação é a obtenção da prestação judicial. É importante ressaltar que, quando falamos em prestação jurisdicional – o que admite seja favorável ou não –, estamos numa perspectiva que abrange as posições do autor e do réu, e é acima de tudo centrada e derivada da função jurisdicional. Por outro lado, se aludíssemos à prestação jurisdicional favorável, cair-se-ia na posição da teoria concreta à tutela jurídica: só teria ação aquele que tivesse razão.

Objetivou o legislador, ao instituir a ação, que seja ela o veículo para ser aplicada a vontade concreta da lei à hipótese formulada pelo autor. Evidentemente, a aplicação dessa vontade concreta da lei poderá ser favorável ou não a esse autor.

Dissemos, ainda, que a aplicação da vontade concreta da lei é feita diante de uma hipótese fático-jurídica. Isto significa – como veremos adiante – que toda ação é oriunda de fatos e que estes fatos, necessariamente, têm uma qualificação jurídica.

4.2.2.As condições da ação em nosso Direito positivo

De acordo com o que foi dito no tópico anterior a respeito das teorias clássicas da ação, podemos observar que parte da doutrina vincula o exercício da ação completamente à existência do direito subjetivo, e outra parte defende sua completa autonomia e independência. São as teses concretistas e abstratas puras. Os problemas decorrentes dessa abordagem extremada foram bem percebidos na primeira metade do século XX, de forma a que se imaginasse uma via intermediária de tratamento do direito de ação, apresentando-o como um direito abstrato, cujo exercício está condicionado à existência de determinados requisitos mínimos de admissibilidade. São as chamadas condições da ação.

As condições da ação são categorias lógico-jurídicas existentes na doutrina e na lei que, se preenchidas, possibilitam que alguém chegue à decisão de mérito – ainda que desfavorável. São condições de possibilidade da prestação de tutela jurisdicional.

As condições da ação, em nosso ordenamento jurídico, são o interesse de agir e a legitimação para a causa, tendo deixado de sê-la no CPC/2015 a possibilidade jurídica do pedido, como era no CPC/1973. 28 Com efeito, o art. 267, VI, do CPC revogado determinava que deveria ser extinto o processo, sem resolução de mérito, não estando presente “qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual”. O dispositivo correspondente no CPC/2015, art. 485, VI, ordena a prolação de sentença, i.e., sem resolução do mérito, quando o juiz “verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual”.

Poder-se-ia dizer que a subtração da menção expressa a “condições da ação” tenha significado o fim dessa categoria no direito brasileiro. Ainda mais, seria possível desenvolver o argumento diante da supressão da categoria da “possibilidade jurídica do pedido” no CPC/2015. De fato, parte da doutrina vem assim se manifestando, o que tem gerado interessantíssimos debates na seara da teoria da ação. 29 De nossa parte, neste Manual, optamos por manter didática e cientificamente a categoria, como instrumento autônomo que diz respeito à admissibilidade do exercício da ação. A supressão da possibilidade jurídica não implica, por si só, o extermínio dessa construção teórica historicamente marcante no direito positivo brasileiro. 30

Por possibilidade jurídica do pedido, portanto, enquanto condição da ação, entendíamos que ninguém pode intentar uma ação sem que peça providência que esteja, em tese, prevista, ou que não encontre óbice no ordenamento jurídico material. 31 - 32 Ocorre que o mesmo se pode dizer em relação ao interesse, que é intimamente vinculado à existência de previsão legal para o que se pede em juízo. 33 - 34 Assim, se o autor objetiva, pela ação, uma providência jurisdicional para a qual não existe previsão no ordenamento jurídico positivo, podemos dizer não haver interesse jurídico processual para o pedido realizado. A exclusão da “possibilidade jurídica do pedido” não invalida a conclusão de que uma tal demanda pode (e deve) ser extinta in limine, por carência de ação.

4.2.2.1.O interesse processual

O interesse de agir é, enquanto condição da ação, considerado sob o ângulo exclusivamente processual. Trata-se de algo diverso do interesse substancial ou material, pois é aquele que leva alguém...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199103740/4-direito-de-acao-manual-de-direito-processual-civil-ed-2020