Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

4. Direito de Ação

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4.1.A teoria da ação

4.1.1.Os conflitos de interesse e as respectivas soluções

A hipótese de dois ou mais indivíduos irredutivelmente se intitularem, em face e com fundamento no mesmo ordenamento jurídico, como sendo aqueles a quem tal ordenamento protege, num mesmo momento e tendo em vista o mesmo bem, leva inelutavelmente à necessidade de resolver tal conflito.

Na vida social, são infinitamente mais comuns as hipóteses de respeito aos direitos (interesses) alheios do que de sua violação. Assim, o direito civil diz que A é proprietário de um bem; ou que A tem um crédito contra B; ainda, que A, casado com C, diante do comportamento do cônjuge, tem direito de exigir a guarda dos filhos, em caso de separação, e a separação mesma, julgada em seu favor. Ora, em regra, a propriedade de A é respeitada; normalmente, o seu crédito será satisfeito, como ainda, o cônjuge sem razão, mais comumente, aquiesce numa separação consensual não se aventurando em uma separação litigiosa.

Aqui, dizemos que o direito se encontra num “estado fisiológico”. Já, porém, quando isto não ocorre, passamos a um “estado patológico” .Se é violado o direito de propriedade de alguém, ou quando o devedor não paga, quer o proprietário, quer o credor – que não podem agir manu militari, mesmo na defesa dos seus direitos, pois isto é crime (art. 345 do CP)–, necessitam da intervenção do poder público (atualmente Poder Judiciário) para restaurar-lhes a lesão sofrida, ou para aplicar a norma que já incidiu. Este ‘apelo à Justiça’, é que é a ação, que leva à formação de um processo. 1

O Poder Judiciário age substituindo a vontade das partes pela resolução que a essas impõe, havendo de realizar o mandamento da lei. Assim, depois de definitivamente findo um processo, valerá e será eficaz o que o Judiciário tiver decidido. Valerá, em suma, a aplicação da vontade da lei ao caso concreto, pois ter-se-á dado prevalência ao interesse juridicamente protegido, sendo que se realizará completamente tal interesse definido como jurídico, mesmo coativamente, quando for a hipótese de execução.

Quer a declaração (lato sensu) dos direitos, que se faz por meio da ação, num processo (processo de conhecimento), quer a subsequente realização material do direito já declarado (processo de execução ou fase executiva/cumprimento de sentença), supõe sempre a figura do juiz. Há, desta forma, uma autêntica trilogia: ação, processo e juiz. 2

4.1.2.Noção de direito objetivo e de direito subjetivo

A ação deve ser considerada o próprio motor do organismo judiciário – pois este é, pela sua natureza, inicialmente inerte – e deve, antes de ser estudada em si mesma, ser enfocada em face do direito objetivo e ao lado do direito subjetivo. É o que faremos a seguir.

Podemos definir o direito objetivo como sendo a regulamentação dos comportamentos humanos, por meio de normas gerais e abstratas, apontando os referenciais e traçando os limites do que está de acordo e do que não está de acordo com essa mesma regulamentação e respectivas consequências, quer na hipótese dos comportamentos lícitos, quer na dos ilícitos. O Direito, ao disciplinar tais comportamentos, considera os homens em suas relações pessoais (conduta de uns em face de outros), bem como tendo em vista a apropriação do homem sobre os bens existentes, com exclusão dos demais – sujeição passiva universal, isto é, ao mesmo direito (conduta de um ou mais homens, tendo em vista um direito exclusivo sobre um bem: direito real), e exclusão da interferência da ação dos outros, em relação ao mesmo bem e ao direito absoluto que sobre ele incide (valem estes direitos erga omnes) –, e ensejam ações adversus omnes (v.g., art. 1.228, caput, do Código Civil, como exemplo fundamental).

O direito objetivo, assim e sinteticamente, constitui-se num quadro definidor das situações juridicamente tuteláveis, desde que ocorrentes os pressupostos aí mesmo definidos. Não nos esqueçamos, contudo, de que o direito objetivo deve ser compreendido como um sistema, cuja característica principal é a da unidade, determinadora de sua harmonia. As normas têm que ser sempre entendidas e aplicadas dentro do sistema a que pertencem, o que implica sejam respeitados os princípios que o informam, realidade esta que se reflete nas normas constitutivas do sistema, tendo como matriz primária o Direito Constitucional.

O direito subjetivo 3 supõe o direito objetivo. Se este, num dos seus aspectos, representa a atribuição de bens da vida a diversos sujeitos, desde que nestes sujeitos se reúnam os respectivos pressupostos da atribuição de tais bens, o direito subjetivo, a seu turno, significa a titularidade no âmbito de uma situação jurídica. Ou, o direito subjetivo é a própria individualização ou subjetivação concreta de um direito, atribuído a alguém, que é o seu titular. O direito objetivo, como já dissemos, é geral e abstrato: atinge a todos e nele se formulam e descrevem hipóteses ideais. O direito subjetivo, ao contrário, é particular e concreto; pertence a indivíduos determinados e a estes é atribuído concretamente, em virtude da ocorrência de um ou mais fatos descritos pelo direito objetivo ou que por ele sejam considerados relevantes para esse fim.

O direito objetivo contém sanções e utiliza-se ainda da “coerção”, mercê da qual se concretiza a sanção, desde que se verifiquem os pressupostos da incidência desta última, num dado caso concreto.

A sanção, num dos sentidos que a palavra comporta, é a consequência jurídica que se segue ao descumprimento de uma norma jurídica. A norma jurídica, como regra geral, contém dois elementos fundamentais: (1.º) a parte em que define a conduta lícita (preceito primário); (2.º) o outro aspecto, em que impõe uma sanção, em havendo descumprimento em relação ao preceito primário. 4

A sanção nos dias correntes é, ordinariamente, imposta concretamente pelo Poder Judiciário, em função do exercício do direito de ação, desde que se verifique, afinal, ter ocorrido a infringência ao preceito primário da norma jurídica. A Administração também impõe sanções, mas estas são suscetíveis de revisão pelo Judiciário.

Verificamos, por estas observações, que a ação é essencial ao funcionamento da ordem jurídica, e isto porque, se não existisse, voltaria a ser usada a autodefesa ou a vingança privada, que a lei veda (ressalvem-se as hipóteses excepcionais e expressas, em que a lei permite a autodefesa). Assim, nos casos de infração ao preceito primário da norma jurídica, mercê da ação e por meio da figura do processo, pede-se a intervenção do Poder Judiciário para, constatada a infração, impor-se ao réu a respectiva sanção. Ou, se não é caso de sanção, fazer a aplicação da norma ao caso concreto controvertido, regra essa de direito já objeto de incidência.

O ordenamento jurídico, assim, além de atribuir os bens da vida, contém elementos (sanção e coerção) por meio dos quais se efetivam as tutelas jurídicas. Essa efetivação é uma das grandes tarefas do processo, senão a principal.

A sanção, sob o prisma processual, é representativa da individualização e/ou concretização da situação jurídica do réu para com o autor, nesta ótica de abordagem.

Se, entretanto, após a fixação definitiva da “obrigação” do réu – sendo já indiscutível o direito do autor – verificar-se a recusa do réu em obedecer à sentença, surgirá a figura da coerção. Esta figura pode surgir mesmo antes da definição imutável da obrigação do réu, nos casos de execução provisória, sejam os previstos no Código, sejam os constantes do sistema.

A coerção é o quid essencial e definidor do cumprimento de sentença, do processo de execução ou da fase executiva, em que não mais se apura, precipuamente, a existência do direito do autor, mas, sim, se dá cumprimento ao mesmo, apesar da vontade do réu, ou melhor, contra a vontade do réu. 5 A coerção, que pode inclusive consistir no emprego da força física por determinação do Judiciário, é a base sobre a qual se assenta essa fase.

4.1.3.A ação e o direito subjetivo no prisma judicial

Definirmos o que seja direito subjetivo é tarefa das mais árduas na Ciência do Direito. Historicamente, foi depois do trabalho dos grandes juristas alemães do século XIX – Savigny, Puchta e Ihering, dentre outros – que o conceito veio a assumir corpo, irradiando-se por todo o Direito, com significação e perfil razoavelmente claros. Por este motivo, afiguram-se-nos importantes algumas considerações a respeito, sem o propósito de, é evidente, dizer algo de novo.

Duas clássicas e fundamentais posições podemos, desde logo, pôr em evidência, a respeito da natureza do direito subjetivo. Para Bernhard Windscheid, o direito subjetivo é “una podestà e signoria della volontà impartita dell’ordine giuridico”. 6 O direito subjetivo seria, pois, um ato de vontade, concepção esta que deu nascimento à chamada teoria voluntarista do direito subjetivo.

Para Ihering, em contraposição, e atendendo às consequências lógico-jurídico-culturais decorrentes do seu pensamento, o direito subjetivo seria “um interesse juridicamente protegido”. 7 Ihering argumenta que o interesse constitui-se no móvel fundamental de toda pessoa humana. O agir humano não se explica por um “porquê”, mas sim por um “para que fim”. Desta forma, o direito subjetivo reduzir-se-ia precisamente ao interesse protegido pelo Direito, dizendo-se, nessa linha de pensamento, ainda hoje, que o interesse juridicamente protegido é o próprio conteúdo do direito subjetivo, ou que é o próprio direito subjetivo.

Quanto à teoria voluntarista, argumentou-se, para invalidá-la, que a vontade não poderia ser erigida como caracterizadora da natureza do direito subjetivo, pois o menor absolutamente incapaz e todos aqueles em relação aos quais o Direito não reconhece qualquer efeito oriundo da manifestação de vontade, têm, sem embargo disto, reconhecida a titularidade (=“gozo)” de direitos subjetivos.

A nosso ver, tanto a vontade, quanto o interesse protegido, merecem consideração, sob um prisma estritamente jurídico, isto é, depois de estabelecida a norma, vontade e interesse passam a ser elementos do direito subjetivo na exata medida em que este os considere. Se, rigorosamente, é o direito objetivo um antecedente do direito subjetivo, ou, como se pode dizer, é formalmente sua fonte, sendo, portanto, a norma jurídica (direito objetivo) necessariamente um de seus elementos constitutivos, a vontade do sujeito (ou de outrem por esse sujeito) como componente do direito subjetivo será aquela a que a lei atribui determinados efeitos.

O interesse do sujeito em defender um bem ou uma situação terá que, antes de tudo, ser conforme ao ordenamento. O direito objetivo, pois, é formalmente a fonte do direito subjetivo. Substancialmente, depende ele da ocorrência de atos de vontade (como um contrato) ou, então, de fatos jurídicos (como a morte).

Pelo contrato criam-se direitos e obrigações; há, nele, manifestamente, o papel criador da vontade e do interesse, pois aquela foi dirigida em função deste. Outrossim, mesmo na hipótese da morte, há também o papel da vontade, pois, se o herdeiro o desejar, poderá renunciar à herança. Se nada disser, é porque concorda em recebê-la, e o seu silêncio é expressão tácita, juridicamente relevante, de que lhe interessa a herança.

Parece-nos difícil desvincular a vontade do interesse, dado que ambos dão conteúdo ao direito subjetivo.

Nesta posição encontramos Icílio Vanni, que afirmou serem vontade e interesse elementos inseparáveis do direito subjetivo. 8

Giorgio Del Vecchio, considerando o assunto do direito objetivo, define-o como “a coordenação objetiva das ações possíveis entre vários sujeitos, segundo um princípio que as determina, excluindo-lhes os empecilhos”. 9 Verificamos por esta concepção a ratio essendi do Direito: é a de possibilitar a vida em sociedade, reduzindo ao mínimo os atritos possíveis. Outros, nessa mesma linha, ligam o aspecto da obrigatoriedade do Direito aos fins da vida social, consubstanciados na garantia, segurança e ordem sociais. 10

Destas posições, e de quanto foi dito, podemos extrair as seguintes conclusões: (1.ª) a norma jurídica (direito objetivo) é necessariamente um dos elementos do direito subjetivo; (2.ª) sendo o direito objetivo – em si considerado – abstrato por definição, para existir direito subjetivo é necessário que se verifique a ocorrência de um fato jurídico (ato ilícito ou lícito, ou negócio jurídico, espécies de fato jurídico), a que o mesmo direito objetivo atribua relevância.

Um dos aspectos dessa relevância é a proteção, 11 e aí entramos na temática da ação. Quem alude à proteção, fala em ação para proteger o direito.

A ação, considerada sob o prisma processual, como aqui se faz, não integra a figura do direito subjetivo material. No entanto, como o ordenamento jurídico é necessariamente unitário, no sentido de ser integralmente coordenado à atribuição e proteção de direitos aos diversos sujeitos jurídicos, podemos dizer que o direito subjetivo material lesado, bem como a ação (processual), têm finalidades últimas voltadas ao mesmo objeto. Assim, o interesse (mediato) do titular do direito subjetivo material (do credor, por exemplo) é o de receber o seu crédito (ver, na hipótese, satisfeito o direito subjetivo de que é titular); outra não é a finalidade última da ação (interesse imediato, obter a sentença condenatória que instrumentalmente o conduza à satisfação do interesse mediato – o crédito). Há somente uma diferença: a posição do titular do direito subjetivo material – enquanto não ingresse em juízo – é uma; isto é, dirige-se ao seu devedor e pede a este que cumpra a sua obrigação. No entanto, quando verificar que este não vai fazê-lo, ajuizará contra o mesmo uma ação, objetivando conseguir judicialmente aquilo que desejaria que tivesse acontecido extrajudicialmente, ou seja, naturalmente. Há, pois, uma coincidência intencional de finalidades, havendo, todavia, uma diversidade de meios, em função dos obstáculos que se colocam.

Devemos ter presente, todavia, que atribuindo o ordenamento jurídico o direito de ação a toda e qualquer pessoa, desde que tal direito seja exercido em conformidade com a lei, este direito de ação representa, de sua parte, um direito subjetivo, um direito subjetivo processual (trata-se de conceito ainda mais discutível que o de direito subjetivo).

Assim, utilizando-se alguém do direito subjetivo de ação, nem por isso, fatalmente, verá reconhecido o direito subjetivo material que afirma ter (pretensão). 12 Há, pois, para a integração da figura do direito subjetivo material, se for ele contestado e submetido à pendência judicial, um outro elemento: o indispensável reconhecimento judicial do direito pretendido, por meio da procedência da ação. Consideremos o problema, para facilitar, somente da perspectiva do autor.

Podemos dizer que o reconhecimento judicial é comumente desnecessário à configuração do direito subjetivo. Desde que não haja contenda em juízo e estejamos diante de um ato jurídico perfeito ou de uma situação jurídica subjetivada, acabada e estável, o reconhecimento seria desnecessário. Se, porém, mesmo diante de um ato jurídico perfeito ou de uma situação jurídica subjetivada, acabada e estável, houver contenda judicial, o reconhecimento será necessário.

Também podemos dizer que a posição é contraditória. Responda-se, no entanto, que se considera o reconhecimento judicial sob um prisma prático; será ou não necessário para a integração do direito subjetivo conforme penda ação ou não. Por isso, entendemos que os elementos do direito subjetivo são variáveis, dependendo do caso concreto (pelo próprio titular ou por alguém a quem o direito empreste relevância para manifestar vontade por outrem – o titular).

Não há aqui a pretensão de dar uma definição exata e final de direito subjetivo, mas apenas externar, ainda que sucintamente, nossa posição atual, com o objetivo de fornecer uma visão íntegra do direito de ação e de onde este se confina com o direito material.

Sintetizando, como elementos do direito subjetivo, temos: (1.º) o direito objetivo, que idealmente (hipoteticamente) o define para uma concretização, num dado sujeito; (2.º) o (s) fato (s), …

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29 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199103740/4-direito-de-acao-manual-de-direito-processual-civil-ed-2020