Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

6. As Normas Processuais Civis e os Chamados Precedentes Pelo Novo Cpc

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6.1.Norma jurídica

A norma jurídica, em regra, é bilateral, pois ao mesmo tempo em que impõe deveres a uns, atribui faculdades, ou direitos, a outros. 1 Advirta-se, desde logo, que norma não é só o texto escrito, senão que é a interpretação que se extrai desse texto.

Uma norma jurídica (considerada em si mesma) não deve ser confundida com os fatos naturais a que ela se refira. Por excelência uma norma estatui um dever-ser, expressão esta albergadora de todas as possíveis e multiformes funções normativas, quais sejam: ordenar, conferir poderes, permitir e derrogar.

Lembre-se, ainda, de que a estrutura dos sistemas jurídicos contemporâneos e a técnica daí decorrente aplicável ao Direito têm, como indispensável, a hierarquização das normas jurídicas entre si, no sentido de que umas prevalecem sobre outras. E isto no sentido de que, muitas vezes, quando alterada a norma superior, pode a inferior perder a sua validade, ou seja, quando desaparece a sintonia entre a norma inferior em relação à superior, ocorre revogação. Sob outra angulação, podemos dizer que, ao lado de dever ser compatível com a norma superior, 2 a norma inferior recolhe da superior a sua fonte de validade.

O ordenamento jurídico é constituído por leis ou normas jurídicas, 3 em que se estabelece a conduta daqueles que estão sujeitos a esse ordenamento. Assim, ao ser definida uma determinada conduta, também são estabelecidas as consequências da submissão e da insubmissão ao seu comando. Esta é, em linhas gerais e simplificadas, a estrutura da norma jurídica.

Dizemos que esta tese trata de uma visão geral e simplificada da estrutura da norma jurídica, pois, contemporaneamente, já se sabe que a aplicação da lei é expressão mais ampla. Logo, ao nos referirmos à bilateralidade da norma jurídica e à estrutura que estabelece as condutas e as consequências respectivas nós estamos, na verdade, nos referindo à estrutura tradicional de normas que, contemporaneamente, muitos constitucionalistas e teóricos do direito classificam como regras, em contraposição às normas classificadas como princípios, cujo método de aplicação e estrutura são diversos.

Tradicionalmente, diz-se que na norma jurídica se contém a necessidade de identificar situação de fato que esteja abrigada pelo texto, o que antecede à constatação de sua incidência. Isso constatado, passa-se à aplicação da lei. A constatação da incidência pode ser mais ou menos complexa, como, ainda, mais ou menos complexos os elementos normativos contidos na lei.

A subsunção é a hipótese mais simples de solução da situação fática, como, também, simples – sem conceitos vagos – é a tessitura da lei que permite essa identificação. Ainda sob a perspectiva tradicional, na subsunção, uma vez identificados o fato ou fatos, a lei será aplicada, sem dificuldades maiores. Trata-se de um enquadramento fácil dos fatos na lei. A lei é determinada pelos fatos, devendo haver entre lei e fatos uma espécie de “diálogo”. O fato, premissa menor, conduz à eleição da lei, premissa maior.

É na subsunção que se mostra com maior nitidez o chamado silogismo judicial. No silogismo judicial aplica-se o método dedutivo ao direito, em que a lei é a premissa maior, os fatos são a menor e estabelecida a relação entre essas, ou seja, que a maior compreende a menor, ter-se-á a conclusão, que será a consequência jurídica (em geral, uma sanção), aplicada ao caso.

Como será exposto no capítulo subsequente, há algum tempo, a tarefa dos juízes não mais é vista, exclusivamente, como só a de aplicar a lei dedutivamente (entenda-se isso como pura e simples “subsunção do fato à norma/dedução do comando normativo”). A existência de normas “mais amplas” (com mais elementos definitórios), bem como a utilização de conceitos indeterminados, são sintomas claros da inaplicabilidade da subsunção a todas as hipóteses possíveis, embora haja quem defenda que, de um modo geral, há regras específicas a serem observadas, sendo apenas residual a aplicação direta de normas mais amplas (especialmente os princípios). 4 E, quando isso ocorre, i.e., quando há regulação minudenciada da hipótese – diz-se – será cabível o modelo de subsunção.

Por outro lado, quando o caso específico demandar a aplicação de um princípio constitucional, seja de forma direta, 5 seja para afastar, no caso concreto, a aplicação de uma regra infraconstitucional, será necessário ponderar os direitos fundamentais em colisão, se essa ocorrer no plano constitucional. 6 É certo que as possibilidades, critérios e procedimento inerentes a essa ponderação são extremamente complexos e controversos; 7 porém, não se pode negar que, atualmente, atribui-se aos princípios uma eficácia que extrapola a função interpretativa ou integrativa; há, ainda, as funções bloqueadora e de afastamento, sendo que, neste último caso, não se considera inválida a regra que se deixou de aplicar, apenas se conclui, com base em postulados ou princípios interpretativos (proporcionalidade, razoabilidade etc.) que referida norma não pode ser aplicada ao caso concreto. Do mesmo modo, mesmo em normas que não sejam consideradas princípios, a proliferação de regras sobre temas específicos 8 no ordenamento pode dificultar a ideia de subsunção pura e simples, bem como a própria dissociação entre fato e direito.

As novas teorias da argumentação jurídica trazem à tona a subdivisão das normas jurídicas em princípios e regras (que aqui denominamos, por vezes, de normas mais minudenciadas), e buscam desenvolver critérios para interpretação e aplicação de uns e de outros. O ferramental utilizado para as regras seria a subsunção; já no que tange aos princípios, vige, em geral, a ponderação.

Essa transição da forma pela qual se interpreta o direito e se busca racionalizar as decisões judiciais já foi por nós ressaltada em outras oportunidades. 9 O que é importante ressaltar, para os fins deste estudo, é que o constitucionalismo contemporâneo reforça, no plano prático, a ideia da insuficiência da subsunção.

O desenvolvimento dos novos direitos e a importância crescentemente atribuída aos direitos fundamentais (muitos dos quais consagrados na forma de princípios) acarretam, se não a negação, 10 o enfraquecimento da ideia de subsunção, bem como a conclusão de que todo o raciocínio do juiz possa a ser reduzido a um silogismo.

Paralelamente, se a ideia de aplicação da lei já era ampla, observa-se um alargamento ainda maior, a partir do entendimento de que a norma jurídica só se forma – ou acaba por formar-se – no momento próprio de sua aplicação. Tal entendimento, atribuído, em grande parte, ao desenvolvimento do estudo da linguística e da semiótica, 11 foi também preconizado, há tempos, no campo da teoria geral do processo. 12 Sob essa perspectiva, torna-se impossível admitir a ideia de subsunção, que compreende o enquadramento de um fato concreto a uma norma abstrata previamente estabelecida. A adoção desse raciocínio, de que a norma só se constrói na facticidade, pode conduzir, até mesmo, à conclusão de que a dificuldade do raciocínio silogístico não se limita aos chamados casos difíceis, pois, em qualquer caso, não haverá abstração suficiente para se dispensar o raciocínio do intérprete no momento da aplicação (e criação) da norma.

De qualquer modo, é importante ressaltar que, no âmbito dos estudos sobre a argumentação e hermenêutica jurídicas, já se tem consciência da impossibilidade de se separarem radicalmente os elementos que são alvo da argumentação jurídica, haja vista que estes se encontram em constante interação. Logo, mesmo quando a norma aplicada seja mais minudenciada, o silogismo é, pois, uma fórmula redutivista do raciocínio e da conclusão do juiz, 13 que parte de juízos probabilísticos e contingenciais para alcançar conclusões que, na perspectiva filosófica, serão sempre provisórias. 14

6.2.Norma cogente e norma dispositiva

Um primeiro aspecto que se deve ter presente no estudo da norma processual civil, é o de que ela é predominantemente uma norma de direito público e, de regra, norma cogente ou de ordem pública. As normas processuais não se podem dizer estáticas, senão que se encontram inseridas num sistema por meio do qual se colima imprimir dinamicidade sem retrocessos ao procedimento. Advirta-se que, com a admissão dos negócios jurídicos processuais “atípicos”, há a possibilidade de normas antes cogentes serem afastadas pela vontade das partes (ver o Capítulo 14, referente ao negócio jurídico processual).

As normas jurídicas distinguem-se, sob o aspecto dos principais pressupostos de sua incidência, em duas espécies: cogentes e dispositivas.

As “normas cogentes”, ou de “ordem pública”, desde que ocorram os pressupostos de seu funcionamento, necessariamente incidem no caso concreto, uma vez verificados no plano empírico os fatos à que se referem os seus elementos definitórios, independentemente da vontade dos interessados e mesmo contra tais vontades, que são impotentes (= irrelevantes) para impedir sua incidência, a qual é, assim, inexorável.

Já as “normas dispositivas” ou “normas facultativas” são aquelas que incidem na ausência de qualquer manifestação volitiva das partes em sentido contrário à norma, ou cuja incidência pode ser afastada se as partes se manifestarem nesse sentido. Por outras palavras, a vontade das partes pode afastar a incidência da norma dispositiva, a qual incidirá se não se tiver estipulado diferentemente. 15

Tradicionalmente, podemos dizer que as normas dispositivas existem no direito processual civil com menos frequência que as cogentes, estas últimas sendo a maioria. É característica da norma processual civil o não ser possível afastar sua incidência nem às partes (salvo hipótese de negócio jurídico processual), nem ao juiz (salvo flexibilização do processo, art. 139, VI, CPC/2015). Assim, estaria excluída a possibilidade de um processo propriamente convencional.

Essa ideia, no entanto, como já advertido, precisa ser mitigada, em especial tendo em vista a previsão do CPC/2015 de que as partes podem vir a convencionar sobre modificações no procedimento e também a respeito de seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais (art. 190 do CPC/2015). 16 Fala-se aqui da categoria dos negócios jurídicos processuais, que merecerão tópico específico neste Manual, mais adiante.

O que se pode dizer desde já é que, a partir da permissão expressa de convenções processuais, altera-se a conclusão de que o direito processual civil seria composto, essencialmente, de normas cogentes, eis que é dado às partes, em comum acordo, dispor de regras procedimentais e processuais. Segue-se que a própria estrutura das normas de direito processual fica também reformulada; em tese, o procedimento é cogente, salvo se as partes, preenchidos os requisitos do art. 190, supracitado, não convencionarem de forma diversa.

De toda maneira, além desta cláusula geral de negócios jurídicos processuais, o Código prevê algumas convenções típicas, como a eleição de foro em casos de competência relativa (art. 63), a suspensão do procedimento (art. 313, II), a distribuição de ônus de prova (art. 373, § 3.º), a escolha de perito pelas partes (art. 471), dentre outras.

6.3. Normas processuais civis e normas substanciais

Diz-se, geralmente, estabelecendo um contraste entre a norma de direito civil e a norma de direito processual civil, que, enquanto aquela é material ou substancial, esta é de natureza instrumental. Norma substancial traça conduta que diretamente atinge os jurisdicionados; não respeitada, há ilícito. O processo tem natureza instrumental, no sentido de que é por seu intermédio que é conseguido um bem da vida, o qual privadamente não se logrou obter. Nesse sentido, podemos dizer um direito-meio, não encerrando um fim em si mesmo.

Devemos dizer, ainda, que as normas do direito processual civil objetivam, dentro do processo e em função do resultado deste, tornar eficaz uma norma de direito substancial ou material fora do processo. Os resultados objetivam produzir, em regra, efeitos no mundo exterior ao próprio processo (efeitos da sentença), inclusive com a produção da coisa julgada material sobre o decidido, e pela realização da eficácia do decisum por meio da execução, quando for o caso. 17

As normas de direito material retratam um interesse primário, ao passo que as normas de direito processual civil regulam a realização de um interesse secundário. Tal interesse é, por sua vez, derivado da existência de obstáculo ao gozo do interesse primário ou substancial, que nasceu de uma lesão feita a esse interesse. 18

As normas de processo podem influir na eficácia das normas de direito material; mais precisamente, podem vir a imprimir uma eficácia que, anteriormente, em termos práticos, estas últimas não tinham. 19 Vale dizer, as normas de direito material são dotadas, pela norma processual, de uma sanção, consistente em conduzir inadimplementos ao adimplemento, mercê do que se tem denominado execução indireta.

6.4.Classificação das normas processuais civis

Tratemos rapidamente da classificação das normas processuais civis. Classificam-se tendo em vista sua finalidade e sua origem.

Quanto à sua finalidade, as normas de processo civil podem ser de três espécies:

a) normas processuais civis stricto sensu, que são aquelas diretamente ligadas ao processo em si, regulando, por excelência, o processo contencioso, as atividades das partes, o reflexo dessas atividades nas próprias partes e, eventualmente, sobre terceiros, o órgão jurisdicional e sua atividade, bem como a atividade dos auxiliares da Justiça. A sede destas normas está no Código de Processo Civil e leis extravagantes, isto é, no sistema geral das leis processuais;

b) as chamadas normas processuais civis estritamente procedimentais, que regulam especificamente a forma do procedimento. 20

c) normas processuais civis lato sensu são as que disciplinam e regulam a organização judiciária de cada um dos Estados.

Quanto à origem, as duas primeiras espécies de normas processuais civis nascem, em nosso sistema jurídico, do Poder Legislativo Federal.

As leis de organização judiciária já foram editadas pelos Poderes Legislativos, mas hoje compete privativamente aos respectivos tribunais superiores (art. 96, II, a a d, da CF/1988) sua proposta.

Contudo, não se encontram fixados objetivamente os limites da organização judiciária no texto constitucional. Para esse efeito, há que se ter presente a Lei federal 5.621, de 04.11.1970, que é o referencial possível e delimitou o campo de atuação das normas respeitantes à organização judiciária dos Estados.

6.4.1Normas de processo e normas de procedimento

As normas de direito processual civil podem ser divididas ou classificadas também de acordo com a sua referibilidade ao processo ou ao procedimento. É necessário considerar, então, quais os traços distintivos entre processo e procedimento que justificam essa divisão.

A CF/1988 modificou o sistema de legislação sobre processo civil, se for entendida esta expressão stricto sensu e lato sensu. Em sentido estrito hão de se entender as normas de processo ou as normas processuais. Lato sensu, devem ser compreendidas tanto as normas de processo quanto as regras procedimentais. À luz desta distinção, deve-se considerar que toda a norma de processo demanda norma procedimental respectiva, no sentido de que esta se constitui em condição essencial da funcionalidade daquela.

As normas de processo são de exclusiva competência da União, na forma do art. 22, I, da CF/1988. Com as normas procedimentais, a mesma coisa ocorria precedentemente a esta Constituição Federal. Após a Constituição Federal, não necessariamente mais.

Isto porque a CF/1988, no seu art. 24, em seu inc. XI, disciplinando a competência concorrente, de um lado, da União, e, de outro, dos Estados federados e do Distrito Federal, prevê, viabilizando o exercício de competência legislativa concorrente, a matéria relativa aos “procedimentos em matéria processual”. Esta competência concorrente, a seu turno, todavia, encontra discriminação constante do sistema desse art. 24 da CF/1988, ao distinguir entre normas gerais e não gerais, nessa matéria.

É certo que o procedimento, enquanto relativo a normas gerais, às quais alude os §§ 1.º e 4.º do art. 24 da CF/1988, pode ser da competência da União, que, em tal caso, afastará a competência dos Estados federados (art. 24, § 1.º), não excluída a competência suplementar dos Estados, em relação a essas normas gerais (art. 24, § 2.º). É relevante, portanto: 1.º) tentar estabelecer em que se constitui e qual o âmbito de abrangência da expressão procedimento, tal como utilizada no art. 24, XI, da Constituição Federal de 1988; 2.º) de outra parte, como se podem distinguir e o que são normas gerais de procedimento e normas não gerais de procedimento; e 3.º) ter sempre presente que a norma processual não deve ser confundida com a norma procedimental.

Estabelece o texto constitucional que a União, se regular assunto procedimental, deve, exclusivamente, estabelecer normas gerais sobre procedimento (art. 24, § 1.º, da CF/1988); e, ademais, a competência da União não exclui (= não pode excluir) a competência suplementar dos Estados federados, tendo em vista normas não gerais de procedimento. Por outras palavras, as “normas não gerais sobre procedimento”, editadas pela União, subsistem enquanto os Estados federados não venham a editar as suas respectivas normas regionais. Editadas que venham a ser estas, revogarão as “normas procedimentais não gerais ‘da União’”. Esta última expressão, na conjuntura e estrutura atuais, conduz a paradoxo, porquanto todas as possíveis...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199103742/6-as-normas-processuais-civis-e-os-chamados-precedentes-pelo-novo-cpc-manual-de-direito-processual-civil-ed-2020