Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

7. As Normas Fundamentais do Processo Civil

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7.1.A função da Parte Geral e a estrutura dogmática do CPC/2015 1

O CPC/1973 foi elaborado em um período no qual, entre nós, a teoria do direito dava seus primeiros passos na superação do positivismo. Mais do que isso, o direito processual civil vivenciava o ápice de seu desenvolvimento científico e da sua independência epistemológica em relação ao direito privado. As preocupações de Alfredo Buzaid, ao redigir, em 1965, o Anteprojeto do que veio a ser a Lei n.º 5.869/1973, eram dar coerência técnica ao direito processual, estabelecendo uma sistemática cientificamente adequada. O CPC/1973, aliás, tem como característica marcante o apego à precisão terminológica e ao cientificismo.

Com o passar das décadas – e em especial com a promulgação da Constituição Federal em 1988 –, foram necessárias reformas legislativas para dar ao sistema processual mais dinamismo e efetividade. A introdução da antecipação de tutela (Lei n.º 8.952/1994) e da fase de cumprimento de sentença (Lei n.º 11.232/2005) são exemplos da preocupação dos juristas com a celeridade e desburocratização do processo. As muitas reformas das últimas décadas, no entanto, tiveram como resultado o fato de que o CPC/1973 perdeu seu aspecto uniforme, de verdadeiro Código. A Lei n.º 5.869/1973 transformou-se ao longo do tempo, em um conjunto de disposições com ideais e filosofias diversas, sem uma verdadeira unicidade. 2

O primeiro aspecto a ser notado em relação ao CPC/2015, portanto, é a de codificar novamente, isto é, de dar coerência a um texto de lei que, inevitavelmente, tem um aspecto ideológico forte. O Código é feito de opções legislativas e, portanto, é resultado de um pensamento jurídico próprio do seu tempo, carregando consigo um indubitável caráter histórico-cultural.

Entender o CPC/2015 é, então, antes de tudo, compreender que a sociedade sofreu, como sói ocorrer, intensas modificações, que inevitavelmente geram repercussões diretas nas concepções dos ordenamentos jurídicos.

Dentre elas, podemos destacar de forma sintética: (a) a chamada “ascensão das massas” e a locomoção e surgimento de novos grupos sociais dentro de uma mesma sociedade, cada vez mais detentores de interesses juridicamente tuteláveis; (b) a imprescindibilidade de utilização do Direito como sistema de controle social; 3 (c) a necessidade de reconstrução conceitual do Direito e superação – em largos e importantes setores do Direito – das metodologias puramente dedutivas ou subsuntivas de sua aplicação 4 (o que mais à frente será relacionado ao atual estágio da hermenêutica jurídica processual); (d) o problema da ineficiência da autoridade (e de falta de efetividade da Justiça). 5

Some-se a isso a conclusão a que se chegou no Relatório Geral do Projeto de Lei n.º 8.046/2010 (que, em conjunto com Projeto de Lei n.º 166, de 2010, do Senado Federal, resultou no CPC/2015): o Brasil passou, nos últimos quarenta anos, por revoluções “nos planos normativo, científico, tecnológico e social”. A revolução normativa tem a ver com a promulgação da Constituição Federal (1988), do Código de Defesa do Consumidor (1990) e do Código Civil (2002), todos diplomas com grande influência sobre a dinâmica processual. Por sua vez, a revolução científica é decorrente do aumento perceptível de cursos jurídicos no País, disseminando o conhecimento e a divulgação de ideias e teses novas no ramo do Direito. No plano tecnológico, destacam-se a criação de mecanismos como o do processo eletrônico, que auxilia sobremaneira a administração da Justiça. Por fim, as revoluções sociais guardam proximidade com o acesso à Justiça (art. 5.º, XXXV, da CF/1988) e com as modificações apontadas no parágrafo anterior relativamente aos novos setores da sociedade detentores de direitos tuteláveis.

Essas constatações levaram a comunidade jurídica a perceber que o direito processual civil – como ramo intensamente prático do direito, que responde a anseios sociais – precisava ser mais dinâmico e instrumental, inclusive reclamando a utilização de técnicas que flexibilizem o procedimento por meio de cláusulas gerais e de textos mais abertos, fluidos, e propositadamente menos rígidos, em sintonia com a mesma evolução que se passou e se passa com o direito material. Assim, busca-se mais solucionar conflitos de interesse do que dar importância a métodos procedimentais. O Código quer, com efeito, que o foco de atenção do jurista seja o mínimo possível voltado ao próprio processo, já que este serve como um veículo de realização/aplicação do direito material.

Notemos, então, o que dispõe a exposição de motivos do CPC/2015, que acompanhou o Anteprojeto apresentado ao Senado Federal, em 2009, sobre a intenção da Comissão de Juristas que formulou a codificação nova. Nesta, resumidamente se afirma que o Código novo tem como objetivos: (a) estabelecer uma verdadeira harmonia entre o direito processual e o direito constitucional; (b) simplificar e desburocratizar os instrumentos à disposição do juiz para proferir decisões efetivas e próximas à realidade; e (c) aproveitar ao máximo os atos processuais, buscando a resolução dos conflitos de interesses; (d) valorizar o princípio da igualdade, primando para que situações fáticas iguais ou equivalentes recebam soluções jurídicas iguais.

Para tanto, o CPC/2015 se inicia com uma Parte Geral, que em muito repete o que já existia no CPC/1973 no início do Livro relativo ao Processo de Conhecimento. Trata-se de disposições que auxiliam o jurista a interpretar e aplicar o direito processual. Por serem noções elementares, que dizem respeito a todo o restante do Código, a boa técnica legística indica ser acertada a decisão por separar o texto em parte Geral e Especial – esta última contendo, verdadeiramente, os procedimentos e suas fases. 6

É importante lembrar que a Parte Geral de uma codificação processual não implica, de modo algum, estar o texto positivando uma Teoria Geral do Processo, eis que direito positivo e teoria do direito desenvolvem-se em âmbitos eminentemente distintos do conhecimento. Enquanto a teoria atua no plano epistemológico, fornecendo conceitos para compreender o sistema, a Parte Geral é, desde já, parte do sistema, constituindo-se de uma série de noções gerais sobre o funcionamento do próprio Código. 7 Nesse contexto, uma disposição constante da Parte Geral, por sua própria natureza, deve ser aplicável a todo o restante do Código, salvo disposição expressa em sentido contrário. 8

As preocupações que levaram às novidades do CPC/2015 são decorrentes do atual estágio em que se encontra a Administração da Justiça no Brasil. O anseio por um sistema processual mais célere e efetivo, em um contexto em que a teoria do direito e da argumentação jurídica encontram-se em avançado desenvolvimento, resultou em um Código que chama para si responsabilidades de natureza programática, não somente técnica ou procedimental. O CPC/2015 é notadamente uma lei que, para dar coesão a si mesma, aposta na estruturação de princípios ou normas fundamentantes, que devem servir à interpretação de todo o direito processual. Por esse motivo, os 12 primeiros artigos do CPC/2015 encontram-se sob a rubrica de normas fundamentais do processo civil. Fundamentais no sentido de que, como as normas constitucionais, são a síntese ou a matriz de todas as restantes disposições da lei, sendo que estas devem poder ser sempre direta ou indiretamente reconduzidas àquelas. 9 A importância das normas fundamentais tem inclusive relação com a sua disposição topográfica, já no início do texto, de forma a servir de parâmetro hermenêutico a todo o restante do sistema. Segue-se, nesse ponto, a tendência adotada pelo Código de Processo Civil francês que, em seus primeiros 24 artigos, dispõe sobre princípios diretores (principes directeurs du procès). Quanto ao Código brasileiro, na feliz expressão de Humberto Theodoro Jr., as normas fundamentais do processo fazem uma amarração pedagógica 10 entre o direito processual e a Constituição e revelam saudável preocupação didática, pois que, se não existissem, a solução deveria ser a mesma ou aproximadamente a mesma.

A leitura do Código, então, tem mais rigor lógico, iniciando-a das normas gerais para as específicas. Os primeiros artigos do CPC/2015 têm, sobre o restante do código, uma normatividade típica das regras e princípios constitucionais – aí reside sua natureza fundamental. A escolha político-legislativa por elevar alguns dispositivos à condição de normas fundamentais não exclui os princípios processuais tradicionalmente consagrados pela doutrina. Ambos – princípios e normas fundamentais – têm influência sobre como se aplica o direito processual, e muitas vezes aparecem sobrepostos uns aos outros, por terem conteúdo idêntico. Quer dizer, há outras normas que também são fundamentais no sistema processual civil, além daquelas dispostas nos primeiros artigos do CPC/2015. Sem prejuízo destas outras, vejamos o conteúdo dos doze dispositivos cunhados como fundamentais.

7.2.Leitura e interpretação do CPC à luz da Constituição (art. 1.º)

Se 11 a linha mestra de trabalho na elaboração de um novo Código de Processo Civil foi tornar o sistema processual mais rente à Constituição, o primeiro artigo do CPC/2015 é resultado desse esforço. A primeira norma fundamental do código estabelece que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e normas constitucionais, observando-se as disposições do próprio Código.

Ler o CPC à luz da Constituição não é uma novidade, tampouco uma imposição surgida apenas com a CF/1988. Não é de hoje que se tem a concepção de que as Constituições se sobrepõem ao direito ordinário. Em termos práticos, todavia, isso ocorreu no sistema continental europeu somente no século XX. Cabe analisarmos como a mudança no perfil das Constituições impacta, ou pode impactar, a hermenêutica dos textos infraconstitucionais.

7.2.1.A remodelação do papel das Constituições e o papel da magistratura e dos parlamentos

Como apontado, o fenômeno atualmente chamado de constitucionalização do direito remete à tendência contemporânea de fazer atuar, no plano prático, a supremacia constitucional. É importante, para compreender a evolução do direito constitucional, frisar que, no plano teórico, desde muito antigamente se afirma que as Constituições se sobrepõem ao direito ordinário; em termos práticos, todavia, ajustando-se a afirmação teórica à sua realização prática, isso ocorreu no sistema continental europeu – diferentemente dos Estados Unidos, em que sempre as Constituições gozaram de grandeza teórica e prática – somente no século XX.

A preocupação com a efetivação das normas constitucionais deve-se, sobretudo, à superação do modelo de Estado liberal-burguês, oriundo da revolução francesa e, correlatamente, ao engrandecimento do papel do juiz nos ordenamentos de civil law.

As Constituições liberais protegiam o indivíduo contra o Estado, com o propósito de assegurar o exercício da liberdade, de forma extremada. O instrumento fundamental de realização da liberdade foi a adoção do sistema da lei.

Transferido que foi o poder político do rei para o povo, a lei era tida como se realmente fosse a expressão da vontade geral. O papel dos juízes era apequenado, submissos que estavam à letra da lei. Percebeu-se o predomínio dos Parlamentos, cujas leis, em fins do século XVIII e no início do século XIX, eram insuscetíveis de serem sequer interpretadas.

Nos pontos centrais do tecido legislativo, preponderavam normas mais minuciosas, com mais elementos definidores das situações e condutas em que deveriam incidir, de tal sorte que essa técnica legislativa estabelecia condições normativas para melhor controle do juiz, i.e., preponderância radical da mens legislatoris. Ainda que fossem utilizados conceitos vagos, esses não se alojavam em pontos capitais do sistema jurídico, diferentemente do que atualmente ocorre.

Nos momentos próximos do final do século XVIII em diante, negou-se ao juiz, sequer, a possibilidade de interpretação literal, a qual veio a ser admitida aproximadamente na altura da terceira década do século XIX. A desconfiança compreensível dos legisladores franceses em relação aos juízes, porque oriundos da antiga nobreza, reduziu a atividade jurisdicional a um âmbito estrito.

A Corte de Cassação francesa nasceu como órgão anexo ou auxiliar do Corps Legislatif. Sucessivamente, veio a admitir-se a interpretação literal, e, por isso mesmo, ainda ancorada na mens legislatoris. 12 Deve-se ter presente que, no meio da década de 1880 cristalizou-se alteração de profundo significado, no que diz respeito à hermenêutica, reconhecendo-se ao juiz um campo maior de atuação, falando-se, então, em interpretação sociológica. 13

Proximamente ao fim do século XIX, verificou-se a inviabilidade – porque não mais atendia aos anseios sociais dominantes – de tal limitação interpretativa, passando-se então, a cogitar de hermenêutica, gravitando, agora já não mais em torno da vontade do legislador, senão que procurando entender a vontade da lei, i.e., passou-se a admitir a interpretação teleológica. 14 Essa mutação no âmbito da atividade cognitiva acabou prevalecendo e esse entendimento, oriundo da Alemanha, explicava-se porque esta já sobrepujava a França em prestígio no campo do direito.

Refere-se Mauro Cappelletti 15 aos limites possíveis ou ao espectro limitado da interpretação nessa época. Pode-se – no particular, atentos às origens do Tribunal de Cassação francês, decorrente da lei de 19.11.1790 –, dizer que o escopo da atividade jurisdicional (no dizer de P. Foriers) era o de assegurar “um controle da lei, do seu conteúdo, de sua observância [...] com o fito de salvaguardar a obra legislativa”. 16 Em relação ao que dissemos, devemos remarcar que o objetivo era o de preservar a lei, com o significado perdurável e preciso tal como no momento em que havia sido editada. De certa forma, nesse contexto, ficava fora da possibilidade de um controle eficiente tendo em vista o referencial do direito constitucional. É o que observa Mauro Cappelletti, debitando essa situação à ausência, na Europa, de um sistema eficaz de controle da constitucionalidade. 17

Disse Georges Ripert que, com o Código de Napoleão, o reinado do direito começava e que o Código Civil francês foi, durante muito tempo, havido como intangível, dizendo um outro autor que nesse Código somente se poderia tocar “com a mão trêmula”. 18 A ideia de segurança ligava-se em grande parte à de previsibilidade e muito mais à de manutenção do status quo.

7.2.2.Modificação, no plano prático, do papel das Constituições

Se as primeiras Constituições se preocuparam em proteger os indivíduos contra o Estado, ocupando-se a lei infraconstitucional de impor o direito com maior segurança e previsibilidade, posteriormente chegou-se à conclusão de que de uma atuação do Estado nas sociedades não se poderia prescindir. 19

Sucessivamente à ideologia do liberalismo – em que o Estado abdicava de interferir na vida social –, surgiu a consciência de que determinadas situações haveriam de ser protegidas, por obra do legislador. Isso passou a ser feito originariamente pelas próprias Constituições, com a previsão de proteção aos direitos sociais, abrigando os direitos fundamentais oriundos das relações de trabalho, referentes à habitação, à saúde, e à educação etc. 20 E, nos dias contemporâneos, as constituições vieram a dotar o Estado de instrumentos destinados a uma proteção maior de grande parte da sociedade e vieram então ser consagrados os direitos relacionados ao meio ambiente, ao consumidor e diversos outros, cuja titularidade é coletiva. Naturalmente, a previsão desses direitos levou a mutações na legislação ordinária.

Diante da nova consciência do Ocidente em relação ao papel das Constituições – exceção feita aos Estados Unidos, como já dito, que sempre tiveram consciência aguda do significado prático de sua Constituição – os textos constitucionais passaram a ter mais decisiva e prática influência na vida social, “jugulando mais intensamente” o direito ordinário.

Acrescentaram-se a isso os sistemas de controle de constitucionalidade, em que se veio a estabelecer a possibilidade de contraste das leis ordinárias com o texto constitucional, com vistas à compatibilidade daquelas com este, e à supressão das leis inconstitucionais. Em muitos casos, nos dias contemporâneos, ocorrem aplicações diretas dos textos constitucionais. De fato, a doutrina e a jurisprudência vêm, pouco a pouco, abrindo espaço à aplicação imediata do direito constitucional às relações jurídicas em geral, inclusive àquelas de caráter privado, 21 podendo o século XXI ser marcado por essa característica de aplicabilidade direta do texto constitucional. 22 Por aplicabilidade direta – no sentido por nós aqui adotado – designa-se a incidência dos direitos fundamentais sem qualquer mediação legislativa, até mesmo sem a necessária intermediação judicial. 23

Ainda quanto ao tema da aplicação direta das normas constitucionais, Virgílio Afonso da Silva 24 anota uma preocupação específica no que concerne às relações entre particulares. Segundo o autor, é preciso notar que “O modelo de aplicabilidade direta dos direitos fundamentais às relações entre particulares não implica que todo direito fundamental necessariamente seja aplicável a tais relações. A verificação dessa aplicabilidade deve ser individualizada e dependerá das características de cada norma de direito fundamental. Nesse sentido, o que o modelo propõe é mais restrito do que se costuma imaginar. Ele apenas sustenta que se o direito fundamental for aplicável às relações entre particulares, então essa aplicabilidade será direta. Mas o modelo não exclui a possibilidade de que alguns direitos sejam aplicáveis somente nas relações cidadãos-Estado”.

De toda forma, foi superado um profundo paradoxo, consistente em que os textos constitucionais – especialmente os instituidores de direito – careciam, praticamente sempre, de regulamentação ordinária. Esse paradoxo consistia em que o legislador ordinário continha o constituinte, salvo a hipótese deste mesmo subordinar a vigência do texto constitucional a uma regulamentação infraconstitucional.

Há, de fato, nesta época contemporânea, a prática da supremacia constitucional sobre as normas jurídicas, sob diversas perspectivas. À valorização da Constituição seguem-se novos critérios e princípios hermenêuticos que propiciam formas de controle e efetivação das normas jurídicas à luz da Constituição. Correlatamente, os princípios consagrados na Constituição adquirem crescente importância e normatividade, do que resultam: (a) o engrandecimento crescente e paulatino da figura do juiz (e, daí, o engrandecimento do Poder Judiciário), sublinhando-se nesse contexto a significação das Supremas Cortes; (b) a alteração paralela do tecido normativo, em que o legislador acabou por modelar, em pontos centrais, 25 o sistema jurídico, com a utilização de conceitos vagos e de cláusulas gerais, objetivando atribuir ou liberalizar maior espaço para o juiz, ao lado de imprimir ao sistema jurídico um sentido social, deliberadamente desconhecido nos quadros do liberalismo; (c) particularmente, maior conscientização do papel da Constituição, com significação engrandecida do direito constitucional – ajustando-se uma postura teórica com o seu exigente sentido prático –, que passa a submeter mais rígida e eficazmente a legislação infraconstitucional.

7.2.3.Impactos do constitucionalismo sobre o conceito e os objetivos da jurisdição

A evolução do constitucionalismo repercute diretamente na teoria geral do processo; em especial, no próprio conceito de jurisdição. A função jurisdicional, comumente definida como aquela de dizer o direito no processo de conhecimento e, quando necessário, realizá-lo coativamente (processo de execução), deve, atualmente, ser compreendida de maneira mais ampla que a simples formulação da norma jurídica concreta, a partir da lei abstrata. Não se pretende, com essa afirmação, refutar totalmente a concepção de Chiovenda, pois a jurisdição visa, de fato, a aplicar e realizar o direito; 26 apenas se intenta demonstrar que a aplicação do direito ao caso é feita por um processo mais complexo que a mera subsunção do caso concreto à lei abstrata e geral.

Contemporaneamente, a tarefa dos juízes não mais é vista, exclusivamente, como só a de aplicar a lei dedutivamente (entenda-se isto como pura e simples “subsunção do fato à norma/dedução do comando normativo”). 27 A recomendação doutrinária enfatizada aos juízes, acompanhada dos valores que presidem nos dias correntes a aplicação do direito, é a de que procedam à perquirição do valor de Justiça subjacente às normas (ainda que em relação às normas minuciosas isso compreensivelmente se faça em menor escala) e, em aplicando-as, haverão de realizar esse valor [às vezes “quase que apesar da norma”]. 28 Essa é uma tendência do direito contemporâneo, com particular reflexo na atividade jurisdicional.

Nesse ponto, oportuna a afirmação de Montero Aroca de que, no processo civil, a função jurisdicional deve se centrar em que o juiz é o último garante dos direitos que o ordenamento jurídico confere ao indivíduo, com ênfase para os direitos fundamentais. 29

Entre outros aspectos, a função jurisdicional é ampliada para comportar a análise do alcance e significado dos conceitos jurídicos indeterminados 30 , a efetivação das normas constitucionais – mormente dos princípios –, bem como o controle da validade e eficácia das normas jurídicas em geral.

7.2.4.O impacto da constitucionalização do direito sobre a jurisprudência

Pode-se observar que a interpretação de textos de lei “conforme a Constituição” é uma atividade que guarda relação estreita com novas feições da jurisdição, em especial levando em conta um poder mais amplo conferido aos juízes na aplicação do Direito. Consequência direta deste fato é o crescimento de importância do chamado direito jurisprudencial cujo objetivo é conferir mais segurança e isonomia aos jurisdicionados.

Não obstante, há que se concordar que os enunciados de súmula ou verbetes de jurisprudência, quando não muito bem aplicados, levam à possibilidade da mera transferência ao Judiciário dos poderes antes alocados no Legislativo. 31 Por outro lado, o fortalecimento da jurisprudência, nos moldes em que vem sendo implementado no novo Código de Processo Civil 32 e a partir dos influxos do sistema de common law, parece ser uma contrapartida mais adequada, apta a refrear possíveis voluntarismos na aplicação das normas jurídicas e, por que não dizer, a propiciar uma solução mais adequada aos litígios sob a perspectiva da justiça. Acreditamos que isso ocorrerá sob a condição de que os magistrados brasileiros efetivamente atentem, no momento da elaboração das decisões, para os critérios que guiam a argumentação e interpretação dos precedentes.

Se, por um lado, o recrudescimento da atividade judiciária enfatiza a necessidade de os magistrados aplicarem de forma livre e independente as normas ao caso específico como requisito imprescindível à realização de justiça, por outro, reforça-se a necessidade de imprimir-se uniformidade a esta atividade dos magistrados, a fim de prevenir incoerências e instabilidade no sistema.

A conscientização da importância do “precedente judicial”, ao mesmo tempo em que propicia a evolução do direito vivo, sem a ambição de estrangulá-lo nos compartimentos estanques dos códigos e das leis ordinárias, aproxima (mas não identifica) os países de civil law daqueles de tradição anglo-americana, 33 no que concerne às técnicas de argumentação e à forma de se conceber o raciocínio jurídico, nesse particular.

O que importa salientar – e esse parece ser o principal ponto de contato existente com o sistema anglo-americano – é a tendência contemporânea de garantir estabilidade na interpretação e aplicação do direito (stare decisis), atualmente reforçada pelo constitucionalismo contemporâneo e pela maior abertura das normas jurídicas.

Um sistema que consagre maior liberdade ao magistrado para analisar o direito aplicável diante do caso particular deve, por isso mesmo, assegurar-se de que, num dado momento histórico, situações fáticas semelhantes não sejam tratadas de maneira dissonante. O desprendimento dos textos herméticos e minuciosos da lei, e a desnecessidade de regulamentação precisa e detalhada das normas constitucionais, não são atributos indissociáveis de valores como segurança e previsibilidade.

O direito, para ser justo, deve acompanhar a evolução das relações sociais, da cultura, das tradições; mas não pode, num mesmo contexto jurídico e cronológico, permitir a desigualdade no tratamento de casos semelhantes. O que ocorre, a partir do abandono da concepção liberal, em que a previsibilidade estava contida nas prescrições generalistas e fechadas da lei – então compreendido como o texto de lei infraconstitucional –, é uma maior abertura para o desenvolvimento do raciocínio jurídico a partir das hipóteses fáticas, com a fixação de novos parâmetros para a solução jurídica, igualmente previsíveis, porém mais sensíveis às mutações sociais.

Em suma, a certeza permanece como um dos mais significativos valores funcionais do direito. 34 Verifica-se, porém, uma migração, da previsibilidade, antes encartada no texto de lei ordinária, para o momento da aplicação do direito. Nos ordenamentos de civil law, essa aplicação ocorre, sobretudo, mediante interpretação do comando normativo escrito. 35

Todo esse aparato argumentativo que decorre da força normativa das Constituições serve de instrumento para a estabilização da jurisprudência, comprometida com a busca da tutela jurisdicional adequada. Ciente o julgador de que sua decisão poderá vir a ser invocada como precedente, e dotado do instrumental argumentativo necessário para a demonstração da ratio decidendi, aumentarão as possibilidades de justiça tanto na elaboração das decisões, como na sua utilização como precedentes.

Paralelamente, as técnicas de argumentação servem como mecanismo viabilizador da evolução responsável do direito, por permitirem, observados certos critérios, o afastamento dos precedentes em razão das diferenças existentes entre o previamente decidido e o caso concreto em análise (distinguishing) ou pela superação do entendimento em razão da evolução do direito (overruling).

7.2.5.Interpretação conforme a Constituição

De acordo com o que se pôde observar, a dita nova concepção do constitucionalismo envolve, dentre outras, as seguintes preocupações: preservação da força normativa das Constituições, necessidade de levar os direitos fundamentais a sério, consolidação do regime democrático e, por fim, a busca constante pelo aprimoramento do Estado Constitucional de Direito.

O que ocorre é que o texto constitucional de 1988, inaugura no Brasil uma etapa na qual se advoga um respeito maior aos direitos fundamentais. Em relação ao direito processual civil, tem-se que o art. 5.º da CF/1988 desenha os contornos do sistema de garantias fundamentais ao estabelecer o acesso à justiça, o devido processo legal, o direito ao contraditório, respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, e à duração razoável do processo (art. 5.º, XXXV, LIV, LV, XXXVI e LXXVIII, da CF/1988). Esse é o núcleo dos direitos fundamentais processuais da Constituição. Na realidade, todos os princípios processuais são direta ou indiretamente reconduzíveis ao devido processo legal; seriam, na verdade, dimensões do devido processo que atuam em áreas específicas do procedimento.

A ideia mais importante no estudo da Constituição, tendo em vista sua colocação no sistema jurídico, é precisamente sua posição hegemônica em face das demais normas vigentes, consideradas todas sob a perspectiva da hierarquia entre elas existente. E para que esta normatividade seja convenientemente defendida é necessário que as demais normas se subordinem a ela, por imposição da própria Constituição.

Perceba-se, aliás, que a leitura, interpretação e aplicação de qualquer texto legal a partir da Constituição não é uma opção dada ao jurista. Trata-se de uma imposição hierárquica e normativa. Dessa forma, é de se enxergar com cautela as alegações de que haveria, apenas mais recentemente, um movimento de constitucionalização dos diversos ramos de direito privado e público, como se antes de 1988 a imposição constitucional não existisse, e como se se tratasse de uma, dentre tantas teorias a ser adotada pelo operador do direito. O ordenamento jurídico no Estado Democrático de Direito, ou Estado Constitucional (Verfassungstaat) é regido por um modelo constitucional, e não cabe ao operador do direito distanciar-se dele. O que se pode afirmar, apenas, é que, em realidade, a intensidade do peso do Direito Constitucional sobre o ordenamento jurídico assumiu significação expressiva com a CF/1988.

O que o art. 1.º do CPC/2015 faz, então, é chamar a atenção para o fato de que é inafastável dar atenção aos princípios e valores constitucionais, no âmbito do processo civil.

7.3.A inércia e a inafastabilidade da jurisdição (arts. 2.º e 3.º)

É característica básica do exercício da jurisdição sua própria inércia, no sentido de que não cabe oficiosamente julgarem-se situações jurídicas sem que as partes tenham submetido o conflito d e interesses ao Judiciário. A inércia jurisdicional – assim como princípio dispositivo, adiante mencionado – tem como base a autonomia privada. Tem o indivíduo, como regra geral, o direito de decidir se exerce ou não o direito de ação para ver reconhecido ou atuado seu direito material. O princípio dispositivo é manifestação da autonomia privada no processo civil. 36

Por isso mesmo, e repetindo o que estava disposto nos arts. 2.º e 262 do CPC/1973, dispõe o art. 2.º do CPC/2015 que “o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei”. Dessa forma, não pode um juiz, sem pedido preordenado a tanto, instaurar um processo sem provocação de uma das partes. As exceções de que fala o artigo são, por exemplo, a possibilidade de instauração ex officio do procedimento de restauração de autos (art. 712, caput, do CPC/2015) e do procedimento que visa a arrecadação de bens no caso de herança jacente (art. 738 do CPC/2015). São situações em que a própria lei estabelece a atuação oficiosa do Judiciário, sem afetar a vida privada do cidadão.

Tirante esses casos excepcionais, o processo civil é regido pelo princípio dispositivo, segundo o qual cabe às partes determinar quais pretensões serão submetidas à jurisdição. O princípio dispositivo liga-se à inércia da jurisdição, mas é dever do juiz, como condutor do processo (art. 139, caput, do CPC/2015) dar impulso ao mesmo, uma vez que este tenha iniciado (art. do CPC/2015). Como manifestações do princípio dispositivo, temos que o autor pode desistir da ação – por conta própria até a citação, e após, com a anuência do réu, até que seja proferida a sentença ou decisão interlocutória de mérito (art. 485, §§ 4.º e 5.º, do CPC/2015); pode ainda dispor do próprio direito material, isto é, renunciar à pretensão sobre a qual se funda a ação (art. 487, III, c, do CPC/2015). Já o réu não pode dispor da pretensão formulada pelo autor, mas a todo momento pode reconhecer a procedência do pedido formulado pelo autor (art. 487, III, a), bem como, com a concordância do autor, desistir da ação que tenha formulado em reconvenção e, independentemente de concordância, renunciar à pretensão em que esta se funda.

Entre a inércia e a necessária atividade judicial para o regular desenvolvimento do processo deve haver equilíbrio constante. Deve existir, como diz José Carlos Barbosa Moreira, uma atenção grande à “divisão do trabalho” entre as partes e o juiz. 37 Por isso, a partir do momento em que é quebrada a inércia, cabe ao próprio Judiciário dar andamento ao feito.

Em complemento ao conceito de inércia, há o de inafastabilidade, estampado no art. 5.º, XXXV, da CF/1988 e repetido no caput do art. do CPC/2015: “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”. O que este dispositivo traz é o direito fundamental de acesso à Justiça, no sentido de que a todos é franqueado o direito à obtenção de uma tutela jurisdicional adequada.

A inafastabilidade do exercício da jurisdição dá ao autor o direito público subjetivo de ação; um direito a ser exercido em face do próprio Estado, e correlatamente um dever do Estado de prestar tutela jurisdicional. Ainda, acrescente-se à ideia de inafastabilidade que a atividade jurisdicional não pode ser delegada ou transferida, sendo a prestação da tutela jurisdicional obrigação indeclinável do órgão e pela pessoa que foi dela constitucionalmente investida (art. 2.º da CF/1988). Dizer que a jurisdição é inafastável implica, também, dizer que o juiz não pode se eximir de julgar um caso concreto por alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento (art. 140 do CPC/2015). Verifica-se, pois, que, embora não se possa assegurar direito à sentença favorável, existe o direito a uma decisão ou sentença.

Por meio desse direito pode-se garantir que não haverá situação jurídica não judicializável, o que já ocorreu, por exemplo, no art. 11 do AI-5 de 1968, que dispunha: “Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos”. O Estado Democrático de Direito não se coaduna com disposição dessa sorte. Decorre ainda da garantia de inafastabilidade que não são legítimos os obstáculos infraconstitucionais ao direito de ação. Isto não quer dizer que não pode haver requisitos condicionantes ao exercício do direito de ação – como, por exemplo, a demonstração de legitimidade e interesse (art. 17 do CPC/2015). O que se afigura inconstitucional é, por exemplo, condicionar hoje a ação judicial ao esgotamento da via administrativa (como ocorria no art. 153, § 4.º, da Constituição de 1967), ou impor valores altíssimos de custas, dificultando ou impedindo o acesso ao Judiciário. É de se notar ainda que a lei fala em lesão ou ameaça a direito, o que justifica a concessão de medidas liminares e de urgência para garantir e prevenir situações de injustiça e de contrariedade ao Direito. Dessa forma, é absolutamente legítima a previsão da tutela provisória (arts. 294 e ss. do CPC/2015), seja por fundamento constitucional (art. 5.º, XXXV), seja infraconstitucional (art. 2.º do CPC/2015).

7.3.1.Jurisdição e arbitragem

Ao mesmo tempo em que o CPC/2015 estabelece como normas fundamentais a inércia (art. 2.º) e a inafastabilidade da jurisdição (art. 3.º), deixa claro que “É permitida a arbitragem, na forma da lei” (art. 3.º, § 1.º), com isto querendo fazer referência à Lei n.º 9.307/1996, recentemente reformada pela Lei n.º 13.129/2015.

Apresenta-se, então, a questão da arbitragem, em especial relativamente às suas similitudes e distinções em face do sistema de jurisdição pública e, por fim, do enquadramento desta modalidade de solução de conflitos como atividade jurisdicional. 38

Dentre as principais disposições contidas na Lei n.º 9.307/1996, podem-se citar:

(a) a competência do árbitro para decidir sobre a existência, validade e eficácia da cláusula compromissória e do contrato que contenha esta cláusula (art. 8.º, parágrafo único, da Lei n.º 9.307/1996); 39 e, consequentemente, a competência do árbitro para decidir sobre o próprio cabimento da via arbitral; 40 (b) a obrigatoriedade de se utilizar a via arbitral, se uma das partes assim preferir, sempre que houver cláusula compromissória previamente firmada para a solução de conflitos emanados daquela relação jurídica (art. 7.º da Lei n.º 9.307/1996); (c) a desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral (art. 18), cuja eficácia é equiparada, por lei, a título executivo judicial (art. 31); (d) a rigidez das normas referentes à anulação da sentença arbitral, que somente pode ser desconstituída nas hipóteses excepcionais arroladas no art. 32 da Lei n.º 9.307/1996. Nessas hipóteses há “ingerência” do Poder Judiciário no resultado da arbitragem, mas a solução que decorrerá depois da anulação não será do Judiciário, se for o caso de nova decisão, retorna para a arbitragem.

Já dentre as alterações à Lei de Arbitragem trazidas pela Lei n.º 13.129/2015 tem-se: (a) a possibilidade expressa de que a Administração Pública se utilize da arbitragem (art. 1.º, § 1.º); (b) a interrupção da prescrição pela instauração de procedimento arbitral (art. 19, § 2.º); (c) a possibilidade, antes controversa, de concessão de medidas cautelares e satisfativas de urgência pelo juízo arbitral (arts. 22-A e 22-B); (d) a previsão de carta arbitral (art. 22-C,), instituto que também encontra previsão no art. 260, § 3.º, do CPC/2015; (e) a possibilidade de julgamentos parciais de mérito, assim como no art. 356 do CPC/2015 (art. 23, § 1.º).

Não se trata de destituição do poder estatal para solucionar conflitos e, menos ainda, de inobservância ao princípio da inafastabilidade da apreciação jurisdicional; o poder-dever do Estado remanesce, facultando-se às partes a utilização da arbitragem para os litígios patrimoniais que envolvam direitos disponíveis e entre partes que sejam maiores e capazes (“pessoas capazes de contratar”, art. 1.º da Lei n.º 9.307/1996).

A perspectiva de utilização da arbitragem, por seu caráter célere e informal, antes de reduzir, amplia o espectro do acesso à justiça, conforme já decidiu o próprio Supremo Tribunal Federal. 41 E, sendo este (o acesso à justiça) uma das maiores preocupações com a processualística dos dias atuais – dentro de cuja ideia é necessário que haja uma resposta aos que precisam resolver conflitos –, parece-nos que o foco da finalidade da jurisdição, resolução de conflitos e aplicação do direito se deve sobrepor à titularidade para exercê-la – que, em princípio, e na visão tradicional, seria do Estado, exclusivamente.

Nesse contexto, a maior parte da doutrina faz alusão à arbitragem como modalidade jurisdicional, 42 ao argumento de que o instituto exerce idêntica função e produz os mesmos efeitos que a atividade jurisdicional do Estado, de sorte que o propagado “monopólio estatal” não poderia justificar a exclusão da arbitragem do conceito de jurisdição. 43

Anteriormente à vigência da Lei n.º 9.307/1996 e com fundamento na soberania estatal – atualmente questionada diante das transformações culturais que envolvem o fenômeno da globalização –, havíamos manifestado entendimento no sentido da natureza eminentemente contratual do instituto da arbitragem, diversamente do que ocorria com a jurisdição estatal, reflexo do poder soberano do Judiciário de dirimir conflitos.

Contudo, a partir das inovações trazidas pela Lei n.º 9.307/1996 que, no compasso de transformações jurídicas mais abrangentes, conferiu ao árbitro amplos poderes para proferir sentença com eficácia de sentença judicial (art. 31) e para decidir, inclusive, sobre a própria competência (art. 8.º), parece-nos ter-se modificado profundamente o panorama em que expressamos tal opinião.

Diante disso, a atividade do árbitro, que antes poderia ser considerada como “equivalente” jurisdicional, pode, atualmente, inserir-se no próprio conceito de jurisdição, como espécie privada deste gênero. 44

Para essa conclusão contribuem, além da mudança de paradigma já assinalada, com enfoque na finalidade da jurisdição e na ampliação do acesso à justiça em detrimento da titularidade estatal, as demais características da jurisdição, cuja presença se detecta, em maior ou menor escala, no instituto da arbitragem: (a) a arbitragem é revestida de substitutividade, já que o árbitro detém poderes para se sub-rogar à vontade das partes e, dessa forma, aplicar o direito; (b) a sentença arbitral produz coisa julgada, de molde que seus efeitos revestem-se da qualidade da imutabilidade, inerente à atividade jurisdicional, que é definitiva por natureza; (c) o árbitro atua na qualidade de terceiro desinteressado, satisfazendo o requisito da imparcialidade; (d) a despeito de não estar investido de um cargo público, o árbitro, assim como o juiz, está investido de poderes decisórios cuja eficácia equipara-se à sentença judicial; (e) é certo que a arbitragem deve ser exercida em contraditório regular, muito embora o procedimento arbitral não seja idêntico àquele estabelecido para o processo judicial; e, enfim, (f) a atividade do árbitro, tanto como a do juiz, é inerte, pois depende de provocação dos interessados.

Porém, o que é importante compreender é que a discussão sobre a natureza jurídica da arbitragem só terá relevância se acompanhada desta reflexão sobre o embasamento ideológico e dos efeitos práticos das modificações implementadas pela disciplina legal vigente.

E, ainda assim, é preciso que se tenha em mente que, mesmo entendendo-se, como nós, pela natureza jurisdicional, cuida-se de espécie de jurisdição diversa daquela exercida pelos órgãos judiciais. Daí falar-se, talvez com certa impropriedade, em jurisdição privada.

É que, conquanto se assemelhem nos pontos relevantes para o enquadramento no conceito de jurisdição, a arbitragem e o processo judicial possuem distinções que devem ser enfatizadas.

A disciplina da arbitragem sofre algumas limitações comparativamente à do processo judicial, em especial quanto à largueza da substitutividade. Apesar de ter função adjudicatória, o árbitro limita-se a estabelecer as providências coercitivas (v.g., multa diária, busca e apreensão, comparecimento de testemunha sob pena de condução coercitiva etc.) ao cumprimento de suas decisões, mas a realização prática de tais providências em casos de descumprimento demanda, invariavelmente, a atuação judicial. 45 Em suma, o árbitro possui poderes para aplicar o direito ao caso concreto, mas, não, para praticar atos executivos que se destinem ao cumprimento forçado da sentença arbitral.

Além disso, a arbitragem é disciplinada pelo direito público, porquanto objetiva à resolução de conflitos e está inserida no direito processual civil, mas a ela se aplicam também princípios e diretrizes privatistas, relativos à autonomia da vontade. Não há como negar a grande ingerência de tais princípios sobre o procedimento arbitral, diversamente do que ocorre no direito processual, onde se verifica, em maior medida, a presença de normas procedimentais de natureza cogente, cuja aplicação não pode ser derrogada pelas partes, bem como a estrita observância das garantias formais atinentes ao processo. Na arbitragem, ao contrário, ressalvadas as disposições da Lei n.º 9.307/1996 acerca da validade da sentença, da cláusula compromissória e do compromisso arbitral, o procedimento é de livre escolha das partes, sendo que a própria lei dispensa formalidades tidas como fundamentais ao processo judicial (como é o caso, por exemplo, do direito ao recurso).

Tendo em vista tais distinções, é comum se aludir à arbitragem como modalidade de jurisdição privada e ao processo judicial como jurisdição estatal, ou, simplesmente, jurisdição.

As perspectivas para a utilização da arbitragem passam por uma mudança de mentalidade dos jurisdicionados, no sentido de assumirem, em determinados casos, uma postura mais conciliadora que combativa, onde prepondere a finalidade de obter uma resposta rápida e efetiva do juízo arbitral, cujo conteúdo as partes estejam propensas a acatar para dar fim ao litígio. A arbitragem será sempre mais adequada quanto maior for o interesse das partes em dirimir o conflito com o fim de dar continuidade à relação jurídica existente entre elas, como é o caso, por exemplo, das sociedades comerciais, cujas relações são continuadas e onde há interesse em que as divergências sejam solucionadas por um expert de maneira a permitir o rápido prosseguimento das atividades econômicas.

Além disso, a utilização da via arbitral se poderá prestar a contribuir, em parte, para com a solução da crise do Judiciário atribuída ao excesso de causas em trâmite perante este órgão.

7.3.2.A conciliação e a mediação

É decorrência do aumento de complexidade da sociedade um correspondente aumento de litigiosidade, em especial no contexto constitucional brasileiro em que é franqueado a todos o acesso à Justiça (art. 5.º, XXXV). Quer dizer, uma consequência de a jurisdição ser inafastável é a situação em que não se pode negar apreciação judicial de todo e qualquer conflito de interesses. Não obstante, é saudável ao próprio sistema processual incentivar que sejam criados ambientes não conflitivos de resolução de disputas, os chamados métodos de Alternative Dispute Resolution (ADR). Trata-se de técnicas que levam à pacificação sem a utilização por inteiro da jurisdição estatal.

A conflituosidade exige a idealização de meios de solução que permitam a intervenção de leigos (no sentido de não togados) com vistas à obtenção incentivada de transação. Isto ocorrerá de forma argumentativa e bilateralmente didática, o que pode tornar possível que os contendores mais facilmente cheguem a acordos, por compreenderem ao menos parcialmente as razões do outro, ou por concluírem que a solução judicial poderá não coincidir com aquilo a que aspiram. Ainda, dentro do âmbito dessa conflituosidade, identificam-se relações jurídicas continuadas que geram, digamos, “atritos” permanentes, que por sua natureza não se dissolvem com uma pretensa “solução definitiva”, própria do processo. São relações que merecem ou precisam ser conservadas, embora com a pacificação de determinados aspectos ou situações. Na verdade, caracterizam-se por sintomas ou aspectos que devem ser superados ou resolvidos e, o grau de tensão neles existente não pode ou não deve conduzir a uma ruptura, mostrando-se que conservada a relação isso será melhor.

Já no CPC/1973, o art. 125, IV, atribuía ao juiz a responsabilidade de “tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”. Na mesma esteira, o Código atribuía uma audiência preliminar (art. 331 do CPC/1973) específica para a tentativa de resolução amigável do conflito, e estipulou que na audiência de instrução e julgamento a primeira atitude do juiz deve ser a busca da conciliação (art. 448). O que o CPC/2015 faz é incrementar as possibilidades de solução dos casos concretos através de mediadores ou de conciliadores. Assim, já no art. 3.º, § 2.º, diz-se que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”, e no § 3.º, que as técnicas e métodos de solução consensual devem ser estimulados por todos os sujeitos que participam do processo – juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público. Já no art. 139, V (parcialmente correspondente ao art. 125, IV, do CPC/1973), diz que cabe ao juiz não apenas tentar, mas “promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais”.

Embora sejam funções substancialmente semelhantes, a mediação e a conciliação apresentam certas distinções entre si (art. 165, §§ 2.º e 3.º, do CPC/2015). 46 Nesse ponto, um aspecto bastante inovador do CPC/2015 consiste em profissionalizar, regulamentar a atividade do mediador e do conciliador (arts. 165 e ss., que classificam os mediadores e conciliadores como auxiliares da Justiça). Até a promulgação do Código, era a Resolução n.º 125/2010 do CNJ (que estabelece uma política nacional para o tratamento de conflitos no âmbito do Poder Judiciário) o diploma que mais diretamente regulava os meios de solução de conflitos não litigiosos. Em junho de 2015, todavia, pouco mais de três meses após a aprovação do CPC/2015, foi editada a Lei n.º 13.140/2015, verdadeiro marco legal da mediação no Brasil. Tendo isso em vista, é necessário enxergar conjuntamente o CPC/2015 e a Lei n.º 13.140/2015 como importantes passos rumo à superação dos obstáculos tanto estruturais quanto culturais para a instalação de um sistema organizado de meios alternativos de solução de conflitos.

A aposta do CPC/2015 nos meios alternativos passa, inclusive, pela audiência de conciliação ou de mediação (art. 334 – que será analisada mais adiante), a ser realizada preferencialmente sem a presença do juiz, conduzida por mediadores ou conciliadores. Esta audiência será a regra geral, não sendo designada apenas em casos específicos. Isto requer, sem dúvida, uma reorganização ou aprimoramento da estrutura de administração da Justiça.

É relevante notar que as técnicas alternativas de solução de conflitos apenas indiretamente servem para diminuir a carga de trabalho das Cortes. Este é um efeito inegável (uma vez que as causas submetidas a câmaras de conciliação ou de mediação correspondem a um acesso à Justiça sem o uso do Judiciário), mas o objetivo principal dos ADR é oferecer a cada caso concreto um caminho para obtenção de uma resposta pacífica e adequada. Quer dizer, o foco da mediação e da conciliação é resolver casos individuais, e apenas mediatamente desafogar o Judiciário. 47 Estabelece-se, assim, um sistema multiportas de acesso à Justiça – não apenas em razão do exercício da jurisdição, é dado ao cidadão obter a solução adequada ao seu caso, sendo-lhe disponibilizadas alternativas consensuais que, uma vez homologadas judicialmente, formam coisa julgada material e resultam em títulos executivos.

7.4.A duração razoável do processo (art. 4.º)

A Emenda Constitucional n.º 45/2004 acrescentou o inc. LXXVIII do art. 5.º do texto constitucional, estabelecendo a garantia da razoável duração do processo e dos meios que garantam a celeridade da sua tramitação. Trata-se de uma consequência direta do devido processo legal; afinal, para o processo, é imprescindível que não seja injustificadamente moroso. 48

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199103743/7-as-normas-fundamentais-do-processo-civil-manual-de-direito-processual-civil-ed-2020