Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

10. Os Sujeitos do Processo

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10.1.Introdução

Pela expressão sujeitos do processo 1 entendemos todos aqueles que figuram na relação jurídica processual. Assim, incluem-se dentre os sujeitos do processo o juiz, que é o sujeito imparcial; as partes propriamente ditas, aí incluídos autor (es) e réu (s).

Na visão de Liebman, 2 apenas as partes e o juiz são sujeitos do processo. Todavia, afora os sujeitos essenciais à formação da relação jurídica processual, há que se considerar a existência de outros que atuam no processo e influem na relação entre as partes e o juiz. É o caso, por exemplo, do assistente simples. É ainda sujeito do processo o amicus curiæ.

Devemos estudar cada uma das figuras que podem atuar no processo, separadamente.

10.2.O juiz

O juiz deve ser considerado, num sentido lato da expressão, funcionário público. No entanto, as peculiaridades respeitantes à sua posição e, em especial, à sua função são tantas, que o distanciam muito do funcionário público comum e do regime jurídico a que este se submete.

O primeiro aspecto a ser considerado, com relação à posição do juiz, sob o ponto de vista de sua função, implica o estudo do Direito Constitucional. Tão importantes são determinadas garantias do juiz, justamente as que o diferenciam da figura do funcionário público comum, que o legislador houve por bem inseri-las no texto constitucional, na linha de longa tradição histórica.

10.2.1.Independência funcional e garantias do juiz

Por força de nosso Direito Constitucional, gozam os juízes de garantias asseguradoras de sua independência, e delas já se tratou, se bem que sucintamente, ao analisar as relações entre o processo civil e o Direito Constitucional. Estas garantias asseguram indiretamente a operatividade da regra que estabelece a independência do Poder Judiciário. O pensamento comum dos constitucionalistas ocidentais aponta três garantias da magistratura: 3 (1.ª) a vitaliciedade; (2.ª) a inamovibilidade; e (3.ª) a irredutibilidade de subsídio.

A “vitaliciedade” é característica inerente à judicatura, constituindo-se em princípio político-jurídico essencial à independência do Judiciário no contexto das funções estatais. A vitaliciedade é adquirida, no primeiro grau de jurisdição, após dois anos de exercício. No entanto, mesmo durante esse período, não pode o juiz perder o cargo, senão por deliberação do tribunal a que estiver subordinado (art. 95, I, da CF/1988). Para os que ingressam como membros do Ministério Público ou advogados pelo quinto constitucional, a vitaliciedade é adquirida com a posse no cargo. O juiz é vitalício na magistratura e concretamente no seu cargo, salvo se perder essa qualidade por sentença judicial (art. 95, I, última parte, da CF/1988). Fica indissoluvelmente ligado ao seu cargo e, se este for extinto, ficará em disponibilidade remunerada se o desejar.

A “inamovibilidade” (art. 95, II, da CF/1988) comporta entendimento o mais amplo possível, ou seja, não podemos fazer exceção ao princípio, aceitando, pois, exclusivamente, as exceções legais (rectius: constitucionais). A inamovibilidade tem o seu perfil constitucional, abaixo analisado, nos arts. 95, II, e 93, VIII, da CF/1988. Daí dizer-se que a inamovibilidade somente comporta regramento excepcional ao princípio no nível do Direito Constitucional, eis que é garantia constitucional, de tal maneira que, eventuais exceções, devem ser previstas na Constituição. As hipóteses de interesse público, que geram remoção do magistrado, implicam “transferência do juiz”, pois, nesta hipótese, não perde ele o poder jurisdicional, senão que o exercerá em outro juízo (se for juiz de primeiro grau), ou, se for membro de tribunal, em outro órgão fracionário do tribunal. Com a disponibilidade (também prevista no art. 93, VIII, da CF/1988), perderá o juiz, temporariamente, o poder jurisdicional.

Hipótese que não consiste propriamente em afronta à regra da inamovibilidade é a prevista no art. 235 do CPC/2015. Em tendo o juiz excedido injustificadamente os prazos previstos em lei, é possível haver representação das partes, por exemplo, do Ministério Público ou Defensoria Pública, ao Presidente do Tribunal de Justiça. Uma vez distribuída a representação, instaura-se o procedimento para apuração de responsabilidade, podendo até mesmo ser designado outro juiz para decidir a causa. Neste caso, embora não se altere o poder jurisdicional, em si mesmo, este é alterado para aquela dada causa. Isto porque o juiz – ainda que mantida sua inamovibilidade – perde o poder específico para julgar determinada demanda. Esta exceção, que rigorosamente afeta o sentido absoluto da inamovibilidade, justifica-se pelo fundamento respectivo – excesso injustificado de prazo – apesar de não constar do texto constitucional, expressis verbis. Aduzamos, ademais, que a inamovibilidade colima proteger o juiz contra pressões ilegítimas que objetivam, para lograrem seus fins, desestabilizar o exercício da função, o que não é, por certo, o que ocorre na hipótese do art. 235. Acentue-se que um desembargador do Tribunal de Justiça, ou de outro Tribunal, não tem inamovibilidade somente no tribunal, mas a tem na própria câmara ou turma que integre.

Além disso, a inamovibilidade implica que, desde que o sistema jurídico-processual atribua uma causa a um dado magistrado, este deverá necessariamente julgá-la. 4 A inamovibilidade poderá deixar de existir se ocorrer: (a) a remoção do magistrado, de qualquer grau de jurisdição (art. 93, VIII, da CF/1988); (b) ou sua disponibilidade (também tratada pelo art. 93, VIII, da CF/1988), esta com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço. 5

Estas providências, que atingem a inamovibilidade, deverão ter como fundamento o interesse público e a deliberação só ocorrerá com o voto de dois terços dos membros efetivos do respectivo tribunal, assegurando-se ao magistrado ampla defesa (art. 93, VIII, da CF/1988).

A irredutibilidade de subsídio (art. 95, III, da CF/1988)é uma garantia que restou bastante esvaziada, pois se solidificou o entendimento de que a revisão dos salários dos magistrados não deve ocorrer de forma automática, o que em épocas de inflação compromete significativamente esta garantia, cujo âmbito foi reduzido à expressão nominal dos salários dos magistrados.

A importância da figura do juiz nas sociedades ocidentais conduz a diversos sistemas de recrutamento. No sistema brasileiro, tradicionalmente, o ingresso na carreira de magistrado, para o cargo inicial, faz-se por concurso público de provas e títulos, sendo que a nomeação haverá de obedecer à ordem de classificação. Pela Constituição Federal de 1988 restou estabelecido que a Ordem dos Advogados do Brasil haverá de participar do concurso em todas as suas fases (art. 93, I, da CF/1988).

A vitaliciedade do juiz em primeiro grau (art. 95, I, da CF/1988) só é suscetível de ser adquirida depois de dois anos de efetivo exercício. A perda do cargo, enquanto não vitaliciado o juiz, depende de deliberação do Tribunal a que ele esteja vinculado, e depois do vitaliciamento, de sentença judicial transitada em julgado (art. 95, I). A vitaliciedade nos Tribunais, daqueles que não pertenciam antes à magistratura, decorrerá do fato da posse no cargo de desembargador ou ministro.

Verifica-se que, no Brasil, a função jurisdicional é representativa de uma carreira, ainda que a significação de carreira diminua em relação aos Tribunais e tendo em vista os que aí ingressam, sem antes pertencerem à magistratura.

Há países em que os critérios de segurança do juiz – nestas expressões estando sempre fundamental e indissociavelmente implicada a segurança da sociedade – variam.

Na França, o critério é o de nomeação.

Nos Estados Unidos, predomina ao menos quantitativamente o critério de eleição. Informa-se que os juízes federais são nomeados. 6 O sistema de nomeação pelo Executivo, todavia, é precedido de consultas políticas institucionalizadas que significam muito em favor dos que buscam ser nomeados. 7 Ao lado de informações solicitadas a membros do congresso, que têm muita relevância, há um comitê, desde 1946, que igualmente pesa nas indicações. 8

No que diz respeito às eleições – que valem para os demais magistrados – são elas largamente adotadas na maioria dos Estados federados dos Estados Unidos da América. 9 A média de permanência nos cargos é de seis a dez anos, havendo casos de quinze anos (o, que, – parece-nos – elimina apreciavelmente a cogitação de que haveria uma possibilidade de subsistir a influência de quem houvesse concorrido para a eleição). Há Estados que adotam o que se pode dizer um sistema misto, entre a nomeação e o sistema de eleição, como é o caso da Califórnia em que – exceção feita aos juízes de primeiro grau, em que a nomeação do governador é livre – para a Suprema Corte e para a Corte de Apelação, o governador nomeia ad referendum da Comissão Judicial de Indicações. Esta nomeação vale até que se siga aprovação pelo eleitorado, para um período de doze anos (ou, menos, conforme o tempo precedente de exercício em decorrência da nomeação estatutária). Esta tem poder de veto, tendo isso ocorrido uma única vez. Esse sistema influenciou outros Estados, que o seguiram.

A Constituição brasileira assegura a não existência de tribunais de exceção e a ampla defesa aos acusados (art. 5.º, XXXVII e LV, garantia esta completada pela regra do art. 5.º, LIII), garantindo expressamente, também, que a instrução criminal seja contraditória (art. 5.º, LV), observada a lei anterior quanto ao crime e à pena, salvo quando esta agravar a situação do réu (art. 5.º, XL).

Aproximadamente no mesmo sentido da Constituição anterior, porém mais amplamente, o legislador complementa tais garantias quando, no art. 5.º, XXXV, afirma que não pode ser excluída da apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito. Dissemos mais amplamente porque a Constituição Federal anterior não mencionava expressamente a ameaça de lesão a direito e aludia a direito individual (art. 153, § 4.º, da CF/1969), sendo que a atual se refere exclusivamente a direito, ampliando, assim, consideravelmente, o espectro de abrangência desse dispositivo. O art. 5.º, LXXVIII, estabelece que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Esta disposição pode ser considerada, sob certo ponto de vista, desdobramento do princípio inserido no art. 5.º, XXXV.

Desse mesmo dispositivo da Lei Magna deflui a necessidade, também, do contraditório no processo civil, e, especialmente, do disposto no art. 5.º, LIV. Isto porque, se não se ensejasse ao réu a possibilidade de ser idônea e exaurientemente ouvido, e, se resultasse de um tal processo sua condenação ou perda de seus bens, estar-se-ia, em princípio, ferindo-lhe um direito individual, o que esbarra na redação do art. 5.º, inciso XXXV, c/c o inciso LIV. Deduzido deste princípio, o Código de Processo Civil de 2015 consagra a regra de que o regular prosseguimento do processo depende da citação inicial (art. 239, caput). 10

10.2.2.A atuação do juiz na relação processual

O juiz, em consequência de sua posição, situa-se, na relação processual, acima das partes e desinteressadamente. Assim, dirige o processo baseado na lei, devendo agir imparcialmente. Na condução do processo, exerce diversos poderes, se bem que tenha também deveres.

Dividem-se os poderes do juiz em poderes jurisdicionais (de proferir sentenças, decisões interlocutórias e despachos, conforme o art. 203 do CPC/2015) e poderes de polícia (arts. 139, VII, e 360 do CPC/2015).

Os primeiros compreendem todos os atos, desde a formação da relação jurídica processual, até a sentença, ato por meio do qual o juiz “põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução” (art. 203, § 1.º, do CPC/2015) decidindo ou não o mérito. Os poderes de polícia compreendem os poderes exercidos pelo juiz, não como autoridade judicante, mas simplesmente como autoridade, dado que ao juiz, continuamente, são levados problemas oriundos do exercício dos trabalhos forenses. 11

O art. 139 do CPC/2015 arrola as atribuições do juiz, enquanto figura que, na expressão da lei, “dirige” o processo. Destaca-se, como novidade em relação ao Código de 1973 (art. 125) 12 , o poder de “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária” (art. 139, IV). Trata-se de verdadeira cláusula geral executiva, que possibilita decisões de caráter mandamental voltadas à melhor solução do litígio, diante das peculiaridades de cada caso. 13

O CPC/2015 positiva também a possibilidade de que o juiz flexibilize o procedimento, dilatando prazos, e alterando a ordem de produção probatória, por exemplo (art. 139, VI), embora isso já fosse possível na vigência do Código revogado. 14

De resto, os poderes descritos no art. 139 concretizam o que, em outras oportunidades o Código exige de forma diversa. Assim, por exemplo, assegurar às partes igualdade de tratamento (arts. 7.º e 139, I); velar pela duração razoável do processo (arts. 4.º e 139, II); promover sempre que possível e a qualquer tempo a autocomposição (arts. 3.º, §§ 2.º e 3.º, e 139, V).

Por outro lado, é permitido pelo CPC/2015, que atos meramente ordinatórios, tais como “juntada e a vista obrigatória” independam de despacho, havendo de ser praticados pelo servidor (art. 203, § 4.º). O ato, assim, é nitidamente ato de mero expediente e sem caráter decisório (CF/1988, art. 93, XIV). No entanto, reclamando a parte, tais atos haverão de ser revistos pelo juiz, hipótese em que poderá configurar-se uma decisão.

Dentre os deveres do juiz, há alguns que afetam a própria função que ele iria rotineiramente desenvolver no processo, ou seja, desligam o juiz do processo a que ele normalmente estaria ligado. Assim, por exemplo, o dever de o juiz abster-se de funcionar no processo, no qual seja tido como suspeito (art. 145), ou impedido (art. 144). Trata-se, nestes dois casos, de um dever que decorre de relação da própria pessoa do juiz para com uma das partes, ou para com ambas, não tendo em vista o órgão por ele ocupado. É, além de um dever funcional, um dever pessoal, decorrente da incompatibilidade de sua pessoa, à luz das hipóteses descritas no CPC, tendo em vista relacionamento de magistrados, entre si, em órgãos colegiados, motivos estes aplicáveis a todos os sujeitos imparciais do processo, aí incluídos os membros do Ministério Público e auxiliares da justiça (art. 148). 15

Outro dever existente para o juiz, e que tem a virtude de desligá-lo do processo, é o da verificação da incompetência absoluta do órgão por ele ocupado. Embora o problema da competência seja relativo ao órgão e, portanto, implique o desligamento do órgão da causa, como consequência desliga também o juiz.

Desde que o juiz constate a incompetência absoluta do órgão por ele ocupado, deverá imediatamente, mesmo que não tenha havido qualquer arguição nesse sentido, dar-se por incompetente. 16 Trata-se, em princípio, de matéria de defesa (art. 337, II), mas a omissão da parte não inibe o conhecimento oficioso (art. 337, § 5.º). A hipótese, no entanto, é diversa se se tratar de incompetência relativa, quando a arguição da parte é imprescindível para que o juiz se dê por incompetente. Caso o réu se omita na contestação, ocorre a prorrogação da competência (art. 65). 17

O juiz deve obedecer, ainda, à indeclinabilidade da jurisdição (arts. 3.º e 140), e ao princípio da correlação, decidindo a lide (o mérito) nos limites propostos pelas partes (art. 141).

10.3.Parte, capacidade e legitimação processual

Parte é aquele que pleiteia a tutela jurisdicional, bem como aquele contra quem essa tutela é pedida. 18 O conceito de parte é eminentemente processual, resultando da “simples afirmação da ação/pretensão”.

Tal conceito é disciplinado por normas cogentes, muito embora se reporte o Direito Público às regras de Direito Privado (igualmente cogentes, neste particular), assumindo-as. Tanto no Direito Privado, quanto no processo, são normas cogentes e, portanto, inderrogáveis, que disciplinam a capacidade de ser parte.

A capacidade de ser parte decorre da ordem jurídica atribuir a um ente, por ela também definido – geralmente às pessoas físicas e jurídicas – direitos e obrigações, na ordem do direito substancial. A existência de parte pressupõe vida para a pessoa física.

Observemos que é possível que um dado ente, ao qual o direito atribua relevância jurídica, seja parte, embora não seja pessoa física, nem jurídica, mas que possa assumir direitos ou ficar devedor de obrigações; assim, por exemplo, a massa falida e a massa decorrente da declaração de insolvência. São, tais entidades, propriamente, sujeitos de direitos e obrigações, mas não propriamente como o são as pessoas físicas e jurídicas; todavia, têm capacidade de ser parte. Como vimos, casos há nos quais, apesar da ausência de personalidade jurídica, mas diante da existência de patrimônio e da demanda repercutir, em tal patrimônio, é reconhecida personalidade judiciária, 19 ou melhor, a capacidade de ser parte.

O início da personalidade civil do homem, e, portanto, a capacidade de ser parte, ou seja, ter capacidade para ter direitos e obrigações, mas não de exercê-los, começa com o nascimento com vida, muito embora, desde a concepção, a lei resguarde os direitos do nascituro (art. 2.º do CC/2002 ). Assim, é possível que se aja em nome do nascituro, considerando-o como parte, representando-o o pai e a mãe, se só esses tiverem o poder familiar, ou o curador (art. 1.779 do CC/2002 ).

Trataremos, agora, mais especificamente, da capacidade de estar em juízo, que, para o maior e capaz, leva a que possa estar em juízo, por si só.

O CPC/2015 prescreve no art. 70 que “toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo”.

Utilizando-se da expressão toda pessoa, quer significar que não há distinção alguma, suscetível de impedir que alguém exercite seus direitos, processualmente, exceto as restrições apontadas pela própria lei, que se justificam, por exemplo, diante da falta de discernimento dos que não têm capacidade de exercício de direitos, quer na órbita do Direito Civil, quer também na esfera processual. Nestes casos, há capacidade de gozo, mas não de exercício dos direitos atribuídos à parte, que tem capacidade para ter direitos, mas não de exercê-los, portanto, esta há de ser integrada, na hipótese, pela representação ou assistência (v. art. 71 do CPC/2015).

A lei, explicitando quem pode ir a juízo, refere-se à pessoa física, não só com capacidade de gozo, mas, também, com capacidade de exercício de direitos. A capacidade de ter direito (ou de gozo) é própria, mas não exclusiva, do homem, no sentido de centralizar-se em qualquer ente um foco de direitos (e obrigações), desde que a ordem jurídica o considere como tal.

Assim, alguém tem capacidade para estar em juízo, quando, podendo exercer legitimamente seus direitos, na esfera do direito material, puder ser validamente citado como réu em processo contra ele movido, ou, por sua vez, ao mover ação contra outrem, puder exercer seus direitos.

Utilizando-se a lei da expressão “que se encontre” indica que a parte deve ter capacidade atual, no momento em que pratica qualquer ato processual. A maioridade acarreta, em regra, a capacidade plena que engloba tanto a capacidade de ser parte como a de estar em juízo (v. art. 5.º do CC/2002 ). Devemos atentar para a circunstância de que os deficientes intelectuais e mentais, conforme disposto no art. 6.º do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n.º 13.146/2015), são tidos como capazes, havendo, no entanto, possibilidade de limitação desta capacidade por decisão judicial que institua a curatela, que afeta os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial (art. 85 do mencionado Estatuto). A limitação imposta pela decisão que define a curatela inegavelmente terá reflexos no âmbito processual, sendo necessária a presença do curador para serem praticados atos processuais.

Assim, todo aquele que se encontra no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo, ou seja, para atuar, agir no processo.

Entretanto, não basta ter capacidade para estar em juízo, para poder praticar atos processuais. É essencial, para tanto, que lhe seja acrescida a legitimação processual.

Assim, para ser parte legítima em determinado processo, não é suficiente ter capacidade para estar em juízo (art. 70 do CPC/2015). É essencial que a lide lhe diga respeito em si mesma, como sua afirmação de direito ou como de legitimado extraordinário por outrem, defendendo (ativa ou passivamente) afirmação de direito alheio, em nome próprio. Eis aí a legitimação em relação ao agir no processo, a legitimação processual.

A legitimatio ad causam dessa difere, pois é a possibilidade de as partes, autor e réu, serem titulares da lide. Estamos em face de condição da ação.

A legitimatio ad causam é tratada como possibilidade de ser a parte titular da lide, eis que, se o for, assim só será declarada quando da decisão do mérito, ou seja, quando da solução do conflito de interesses.

Como já foi dito, parte é todo aquele que formula pedido de tutela jurisdicional, bem como aquele contra quem esse pedido é formulado. 20 A condição de parte decorre do fato da propositura da ação. 21

O que é relevante para determinar quais são as partes é o fato de alguém pedir algo, por meio do processo, contra outrem. Se lhe for reconhecida a legitimidade (ativa no caso do autor e passiva no caso do réu), de parte legítima se tratará; caso contrário, será parte ilegítima; isto é, quem é tido por parte ilegítima não terá deixado de ser parte. Essa ilegitimidade deve levar à extinção do processo sem resolução de mérito (art. 485, VI, do CPC/2015). O réu, a seu turno, que entenda ser parte ilegítima, terá, porém, legitimidade, pelo menos, para arguir a sua ilegitimidade.

Diferem entre si os conceitos de parte, parte legítima e parte vencedora. O conceito de parte expressa a realidade representada pelo fato, que se origina da afirmação feita pelo autor, considerando-se com direito à ação em função de uma pretensão (afirmação de direito), atribuindo ao demandado a qualificação de réu. Deriva, exclusivamente, pois, de uma afirmação.

Já o segundo conceito acrescenta ao primeiro um atributo jurídico: o da legitimidade. Daí as ideias possíveis de parte legítima e ilegítima.

Em face do exposto, concluímos que o conceito de parte legítima está situado tanto no campo dos pressupostos processuais, quanto ao agir, como no das condições da ação, quanto à própria lide.

A legitimação processual, como visto, já se situa no campo dos pressupostos processuais, eis que diz respeito ao atuar no processo.

Pode agir processualmente aquele que tem capacidade para estar em juízo, mas só poderá fazê-lo em processo cuja relação jurídica lhe diga respeito, para a qual é legitimado processual (pressuposto processual).

Essa legitimação nem sempre coincide com a legitimação ad causam (condição da ação) apesar de ambas estarem ligadas à lide. Assim, pode o titular da lide não agir no processo, e sim outro por ele, seu substituto processual ou legitimado extraordinário (art. 18 do CPC/2015).

Tanto a legitimação processual quanto a ad causam estão intimamente ligadas à lide, à afirmação de direito retratado no processo (mérito).

Contudo, enquanto a legitimatio ad causam diz respeito à titularidade da lide, a legitimação processual diz respeito ao agir no processo, essa a razão de a primeira ser condição da ação e a segunda pressuposto processual.

Conforme o CPC/2015, art. 18 (art. 6.º do CPC/1973), ninguém poderá pleitear em nome próprio direito alheio, “salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”. Isso ocorrendo, haverá descoincidência entre a titularidade da lide (legitimação ad causam) e a legitimação processual (atuação no processo).

Essa é a hipótese de substituição processual, a relação a ser estabelecida, entre o autor e o réu, seja um ou outro substituto processual, por exemplo, carece ser esclarecida. E isto no sentido de que a temática das condições da ação será reportada ao substituído processual, no sentido de que a lide a ele respeita, e não ao seu substituto.

O substituto deverá evidenciar que tem tal qualidade em relação ao substituído.

A legitimidade ad causam, no processo, é sempre significativa de que entre autor e réu encontra-se delineada (= descrita) uma relação jurídica, a qual, se aceita pelo magistrado, coloca-se como dado hipotético suficiente para a admissibilidade da ação.

Isto não significa, necessariamente, que a relação jurídica material, descrita no processo, efetivamente exista, senão que é ela admitida (salvo na ação declaratória negativa, em que é descrita, mas negada), à luz de elementos provisoriamente aceitos, os quais, em definitivo, serão apreciados na sentença.

A legitimidade, ainda, pode ser estabelecida em face da negação da existência de uma relação jurídica, como na hipótese de ação declaratória negativa. Ainda, aqui, todavia, há que se admitir que a relação jurídica, que o autor pretenda que inexiste, terá nascido de incerteza jurídica criada pelo réu. Há, portanto, sempre, uma relação ou, se se quiser, há uma imputação direcionada a alguém que seja baseada em fatos alegados, ou emergida dos fatos alegados pelo autor. Deve ser descrita a relação jurídica que se pretende não existir. Ou ainda, outra hipótese, diz com o modo de ser de uma relação jurídica, o que exige a descrição da relação jurídica que se tem, que não está correta, e a que se pretende esteja correta (art. 19, I, do CPC 2015).

Finalmente, parte vencedora, da perspectiva do autor, será aquela que vier a ter a sua ação julgada procedente. Do ponto de vista do réu, inversamente, será ele parte vencedora, em caso de improcedência da ação. 22

Para a própria existência do processo (da relação processual) há, de forma geral 23 , sempre a necessidade de dois sujeitos parciais (autor e réu), com interesses contrapostos (princípio da dualidade das partes), e de um sujeito imparcial, que é o juiz.

Acrescente-se que, se de um lado, é o processo construído sobre um sistema de duas partes, por outro, não é possível um processo com mais de duas partes antagônicas. As duas partes são necessárias e suficientes, não sendo desnaturado o princípio com a formação de litisconsórcio ativo ou passivo.

Do princípio da dualidade de partes, 24 ensejador da indeclinável necessidade de haver dialeticidade no processo, seguem-se algumas consequências práticas relevantes.

Assim, é inviável juridicamente demanda de uma filial contra outra filial, porquanto, em última análise, constituem-se em expressões práticas de uma mesma pessoa jurídica; é inviável ação de todos os integrantes de uma sociedade contra essa mesma sociedade, dado que, em última análise, os autores é que constituem a ré. Já, diversamente, têm-se admitido demandas de autarquia federal contra a União, muito embora, substancialmente, os interesses encarnados por estas entidades sejam “os mesmos”, em ultima ratio. Todavia, como têm personalidades jurídicas diversas, é dogmaticamente aceitável que litiguem.

Já por outro lado, ocorrendo confusão entre autor e réu, tendo em vista uma dada obrigação sobre que se litigue (art. 381 do CC/2002 ), tal fato deve levar, ao nível do processo, a que haja extinção deste sem resolução de mérito, justamente porque desaparecem as duas partes antagônicas. Nesse ponto, embora o CPC/2015 não tenha reproduzido o art. 267, X, do CPC/1973, que falava especificamente da confusão entre autor e réu, a conclusão deve ser a mesma, extinguindo-se o feito sem resolução de mérito.

Além da dualidade, atua o princípio da igualdade das partes (art. 7.º). Esta igualdade de partes diz-se precipuamente, ou, pelo menos, há de ser formalmente respeitada, no sentido de que sempre aos autores cabem os mesmos direitos e deveres (ônus), e aos réus, da mesma forma. Não quer ela significar, e nem isso é possível, obviamente, que o autor tenha num dado processo, exatamente, os mesmos e idênticos direitos que o réu.

Sem embargo de a igualdade ser praticamente a formal, advirta-se que, na medida do possível, dever-se-á propender pela igualdade substancial, ou seja, um dado autor deve ter as mesmas condições (prazos, oportunidades etc.) que o réu, seu antagonista. Na dúvida, ademais, a igualdade substancial há de ser respeitada.

10.4.As regras do Direito Civil no tema da capacidade e o Direito Processual Civil

Há uma influência decisiva das regras de capacidade civil sobre as de capacidade para estar em juízo. Existem, no entanto, distinções dignas de observação.

Assim, podemos dizer: a) será processualmente capaz (capacidade para estar em juízo), todo aquele que tiver capacidade de exercício de direitos, conceito este que pressupõe a capacidade de ser parte (gozo de direitos, v.g., art. 5.º do CC/2002 e art. 70 do CPC/2015); b) nesta noção, incluem-se os homens e mulheres maiores e capazes (inclusive as pessoas com deficiência mental, salvo se houver limitação estabelecida no processo que institua a curatela nos termos do art. 85 do Estatuto da Pessoa com Deficiência), bem como as pessoas jurídicas; c) as sociedades de fato são passivamente capazes, do ponto de vista processual, embora não tenham personalidade jurídica, em face do Direito Civil (art. 75, § 2.º, do CPC; art. 45, do CC/2002 ).

É certo que é possível haver capacidade de exercício de direitos, sem capacidade de gozo (daquele que não tem capacidade para estar em juízo), relativamente aos mesmos direitos, tal como se verifica com o pai que representa o menor. O filho tem o gozo dos direitos e o pai os exercita, embora num regime jurídico especial, tendo capacidade para estar em juízo e legitimação processual (agir naquele processo especificamente).

Constatamos que a legitimação processual é uma realidade jurídica que corresponde a se ter aptidão, no caso concreto, para atuar no processo como sujeito ativo ou passivo na defesa de afirmação de direitos e obrigações que, em regra, lhe dizem respeito; outra coisa é a capacidade para estar em juízo, que a antecede.

No conceito de capacidade de ser parte, insere-se a realidade de que será possível não ter personalidade jurídica, de Direito Civil, mas tê-la, no campo do processo, como no caso da sociedade irregular, que, embora não tenha personalidade jurídica, na esfera do Direito Civil ou Comercial, têm capacidade pelo nosso Direito Processual de ser parte ativa ou passiva (art. 75, IX). É, também, o caso das entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta que podem agir em juízo, por exemplo, em prol de consumidores, ainda que sem personalidade jurídica. Isto ocorre por exemplo, por força do art. 82, III, da Lei n.º 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor).

Parte, pois, em sentido processual é, em regra, o que pede e aquele contra quem se pede no processo, como já vimos, e que arcará com a sucumbência. Nossa lei processual (art. 121), designando autor e réu como partes principais, ipso facto, considerou o assistente simples como parte não principal, quando este seria o típico terceiro, ainda que não tivesse ingressado no processo, pois é alcançado pelo decidido, faticamente, na sua esfera jurídica, não juridicamente em lide sua como as partes.

10.5.A capacidade de ser parte, a capacidade para estar em juízo, a legitimação processual e a legitimidade ad causam

Como visto, a capacidade de ser parte, a capacidade para estar em juízo, a legitimação processual e a legitimidade ad causam são conceitos que não se confundem, embora possam, eventualmente, parecer sobrepostos.

A capacidade de ser parte pode ser considerada a aptidão para ter direitos e obrigações, tal como adjudicada a um sujeito de direito (pessoas físicas e jurídicas, entes despersonalizados).

Por sua vez, a capacidade para estar em juízo decorre da possibilidade concedida pelo ordenamento jurídico àquele que tem capacidade de ser parte, de ter também a de exercício de direitos, o que deflui do conceito de capacidade do direito civil. Neste sentido prevê o CPC/2015 que “toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo”. Tendo capacidade para estar em juízo poderá a parte, atuar e praticar a integralidade dos atos sem a necessidade de integração da sua capacidade (v.g. representação ou assistência) 25 .

Já a legitimidade processual, significa que alguém pode, idoneamente, atuar em determinado processo, porque além de maior e capaz (art. 70 do CPC/2015), encontra fundamento no ordenamento jurídico para tanto, tendo ou não ligação com a lide. A legitimação processual decorre, ou tem como pressuposto a capacidade de estar em juízo, manifestando-se, concretamente, no processo, agindo a partir dos fatos alegados. Salientamos que a legitimação processual diz respeito ao agir em determinado processo. Normalmente têm essa capacidade aqueles a quem a lide diz respeito. Todavia (em cada caso concreto), o direito pode possibilitar a alguém que vá a juízo defender, em nome próprio, afirmação de direito alheio. Nessa hipótese, também há essa legitimação processual, nesse passo extraordinária. Trata-se de um pressuposto processual (subjetivo e respeitante à validade do processo), que, se inocorrente, deverá, sendo manifesto, levar ao próprio indeferimento da inicial (art. 330, II); ou, então, não tendo isto ocorrido, ulteriormente deverá haver a extinção do processo, sem resolução de mérito (art. 485, VI).

Doutra parte, observemos que o art. 330, II, refere-se à ilegitimidade ad causam e ad processum do autor, enquanto o art. 485, IV, refere-se à ilegitimidade processual, que, detectada no curso do processo, acarreta sua extinção sem resolução de mérito, pois o juiz não resolverá o mérito se verificar ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido do processo, o que ocorre se as partes não estiverem aptas a dar origem e desenvolvimento ao processo em nome próprio. Por sua vez, o art. 485, VI, do CPC/2015, trata da extinção do processo, expressamente, faltante condição da ação, interesse jurídico e/ou legitimidade ad causam que se detecta ao verificar que a lide não pode vir a dizer respeito àquelas partes.

Por outras palavras, a capacidade para estar em juízo do maior e capaz nada mais é do que a trasladação de sua capacidade de exercício dos direitos, tal como disciplina a matéria o Direito Civil, para o campo do processo e, daquela, concretizada e admitida no processo, ter-se-á a legitimação processual. Todo aquele que, na vida privada, tem o livre exercício dos seus direitos, será processualmente capaz para agir. É o que decorre do art. 70 como regra geral.

Quando se diz que alguém tem capacidade para ser parte legítima, supõe-se, necessariamente: 1) que tem capacidade para estar em juízo (pressuposto processual) e que tem, in concreto, legitimação para o processo (pressuposto processual); 2) como também que está preenchida a legitimatio ad causam (legitimação para a causa – uma das condições da ação). Quem é parte legítima, portanto, observadas as demais condições da ação e os outros pressupostos processuais positivos, em regra, e, inocorrentes quaisquer pressupostos processuais negativos, tem direito à sentença de mérito, mas que não deverá, só por isso e necessariamente, lhe ser favorável.

Pode ocorrer que determinadas pessoas sejam consideradas precisamente, como decorrência da função que ocupam, representantes de figuras jurídicas que, embora desprovidas de personalidade, propriamente dita, têm capacidade de ser parte e são legitimadas processualmente, como se dá com o inventariante.

Foi a teoria da representação, basicamente, a adotada pelo legislador (v. art. 75, caput), e não a teoria do órgão, segundo a qual aquele que age é considerado como verdadeiro órgão. 26

Assim, por exemplo, tratando-se de sociedade empresária extinta por sentença proferida em ação de falência ou em procedimento judicial de qualquer outra espécie, devem ser citados não os ex-sócios, mas o respectivo administrador judicial ou liquidante. Entretanto, se a sociedade entrar em liquidação ou for dissolvida na pendência da lide, devem ser citados para o processo os seus sócios. É hipótese análoga, juridicamente idêntica, em sua essência, à de que a ação, entre pessoas físicas, supõe que essas estejam vivas.

Outro exemplo nesse tema é a admissão de personalidade judiciária de consórcios de empresas, para fins de demandarem e serem demandados em juízo, como decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Na ocasião, foi esclarecido que “há determinadas pessoas que, não obstante a falta de personalidade jurídica, podem figurar como sujeitos da relação processual por uma questão de conveniência, nos termos do CPC, art. 12, inc. VII [CPC/1973]”. Dessa forma, o dispositivo em questão diferencia a personalidade jurídica de direito material da personalidade judiciária, que permite que os entes desprovidos de personalidade jurídica demandem e sejam demandados. 27

10.5.1.Os incapazes e sua representação em juízo

O sistema processual do Código de Processo Civil, explicitamente, acolheu (= assumiu) os limites relativos à capacidade, constantes da lei civil (art. 71 do CPC/2015). Por outras palavras, quando há representação e assistência, na órbita do Direito Civil, para fins de integração da capacidade jurídica de exercício de direito (capacidade processual incompleta, a ser completada pela representação ou assistência), também tais fenômenos, simetricamente, ocorrerão, no campo do processo, se o incapaz ingressar em juízo, ativa ou passivamente.

O sistema do Direito Civil, neste particular, é de fundamental importância para o processo civil, dado que os casos de integração subjetiva da capacidade processual encontram seu embasamento no Direito Civil.

O absolutamente incapaz, de uma forma geral e absoluta, nada pode fazer de válido, quer na esfera civil, quer na esfera do processo. Já o relativamente incapaz tem a sua capacidade reduzida ou incompleta; não, porém, inexistente. 28

A representação, na esfera do processo civil, significa que o absolutamente incapaz, não tendo capacidade processual alguma, mas exclusivamente capacidade de gozo de direitos (dado que a personalidade jurídica é capacidade de gozo no plano do Direito Material), não pode, processualmente, agir em hipótese alguma, per se, seja como autor, réu, assistente etc.

Por esta circunstância, a ordem jurídica confere a outrem, desde logo e normalmente ao pai e à mãe, porque detentores do poder familiar, o direito de acionar a jurisdição, movendo, em nome do absolutamente incapaz, as ações que este não pode mover, ou defendendo-o em ações que contra ele sejam movidas, ou, ainda, ingressando como representante do menor, na qualidade de terceiro interveniente nas causas em que este tenha interesse jurídico de agir, integrando, desta forma, a capacidade processual que o menor não tem, totalmente (representação), ou a tem parcialmente (assistência). No entanto, há de se ter presente que, em última análise, é ao menor, titular de pretensão material, que alcançarão os efeitos jurídicos oriundos do processo, favoráveis ou desfavoráveis.

A figura da assistência a que também se refere o art. 71 significa, praticamente, que o assistido é a parte, como ainda que tem conjuntamente com o assistente o poder de agir, porque o seu poder de agir em juízo é atrofiado. O poder de agir do menor assistido é irremediavelmente incompleto, somente completando-se com a presença conjunta do assistente.

A mesma sistemática há de ser aplicada em relação aos deficientes mentais e intelectuais. Afinal, embora estes sejam considerados, em regra, capazes pelo ordenamento jurídico brasileiro (art. 6.º do Estatuto da Pessoa com Deficiência), em determinadas circunstâncias estão sujeitos à curatela, que afetará somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial (art. 85 do Estatuto da Pessoa com Deficiência) 29 . Diante disso, havendo curatela estabelecida que envolva o objeto da lide, necessária a presença do curador, que deve agir em conformidade com o estabelecido na decisão que a instituiu, podendo representar ou assistir o curatelado, conforme o caso.

A Lei processual, em seu art. 76, prescreve que, verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz deve suspender o processo, marcando prazo razoável para ser sanado o defeito, mandando intimar aquele que deveria suprir a irregularidade. 30 O prazo fixado pelo juiz para regularização da representação das partes é preclusivo. Não suprida a falta no prazo marcado, cabendo a providência ao autor, incumbe ao juiz declarar extinto o processo, sem resolução de mérito por falta de pressuposto processual (art. 76, § 1.º, I), 31 cabendo ao réu, será considerado revel, e, tratando-se de terceiro, será este excluído do processo (art. 76, § 1.º, III).

Por outro lado, constitui cerceamento de defesa o fato de o juiz mandar desentranhar liminarmente a defesa, que não veio acompanhada do instrumento de mandato, sem a concessão de oportunidade para a regularização do processo. Em face da sistemática vigente e da possibilidade do julgamento de mérito (art. 488 do CPC/2015), o juiz não deve extinguir o processo por defeito de representação antes de ensejar à parte suprir a irregularidade.

10.5.2.O regime jurídico dos incapazes no Direito Processual Civil

Os incapazes, no processo, não podem agir e, portanto, não podem estar em juízo por si próprios; não têm, por isso, possibilidade de constituir advogado. A atribuição deste poder é conferida, pela ordem jurídica, a outrem. Se existir poder familiar, será quem o exerça que representará o menor em juízo.

O filho, absolutamente incapaz, é representado em juízo pelos pais. É o que dizem os arts. 71 do CPC/2015 e 1.690 do CC/2002 . Em face do que dispõe o art. 5.º, I, da Constituição Federal, o art. 21 da Lei n.º 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e o art. 1.631 do CC/2002 , o pai e a mãe exercem, em condições de igualdade, o poder familiar. Havendo discordância de um deles, o outro pode recorrer à autoridade judiciária competente, para solucionar a divergência. A mencionada Lei n.º 8.069/1990 revogou também o art. 380 do CC/1916 que dispunha caber ao “marido” (leia-se “pai”) o exercício do poder familiar “com a colaboração da mulher” (leia-se “mãe”). Hoje, como se disse, esse poder é exercido por ambos, igualmente, e é o que consta atualmente do Código Civil. Portanto, à luz da sistemática vigente, poderá a mãe ou o pai representar o filho, indiferentemente, mesmo quando não ocorrentes as hipóteses dos incisos I a III do art. 251 do CC/1916 , que eram os únicos casos, à luz do Código Civil revogado, além, é claro, da morte do pai, em que à mulher passava a caber o exercício do poder familiar e, portanto, também a representação dos filhos menores incapazes.

O absolutamente incapaz será representado pelo seu tutor, quando não o seja pelo pai ou pela mãe (art. 71 do CPC/2015 e arts. 1.728, incisos I e II, e 1.747, I, do CC/2002 ). Já o relativamente incapaz será assistido, pelo pai ou pela mãe, nas mesmas hipóteses em que o absolutamente incapaz é representado, como, ainda, será assistido pelo tutor, nos casos em que o absolutamente incapaz é representado. O maior, porém, incapaz, será assistido pelo seu curador, o que ocorre, por exemplo, com os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os pródigos (art. 4.º, II e IV do CC/2002 ).

Existe manifestamente uma correspondência entre o direito ou a pretensão do incapaz e o poder exercido pelo seu representante, no plano e ao nível do processo. Existe, ademais, uma relação que vincula o representante ao representado, e vice-versa.

Os maiores de 16 anos e menores de 18, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, assim como os pródigos e os que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade (art. 4.º do CC/2002 ) por sua vez, têm capacidade limitada para estar em juízo. O mesmo aplica-se em relação ao deficiente intelectual ou mental submetido à curatela. Há, portanto, de estar presente o curador nas demandas especificas que versem sobre direitos patrimoniais e negociais, se este for o caso.

Quando o menor não tiver representante legal, manda a Lei que se lhe nomeie um curador especial, nos termos do art. 72. 32

A expressão representante legal aqui é empregada como gênero, abrangendo tanto a figura do assistente do relativamente incapaz, quanto a do representante do absolutamente incapaz e a do próprio curador ou tutor (v. arts. 1.690, 1.747 e 1.778, do CC/2002 ), inclusive, do curador nomeado nos termos do Estatuto da Pessoa com Deficiência. A figura do curador especial, nesta hipótese, tem por finalidade fazer as vezes do representante legal (art. 72, I, 1.ª frase). 33

10.5.3.A colisão de interesses do incapaz e do representante

Também deve haver nomeação de curador especial, se, caso a pessoa com restrições à sua capacidade, conquanto tenha “representante legal” (isto é, o pai, a mãe ou o tutor de menor, seja o curador do maior), tenha interesses colidentes com os de seu “representante” (art. 72, I). 34

Existe colisão de interesses, por exemplo, se representante e representado são proprietários, em condomínio, de uma gleba de terra indivisível e o representante pretende vendê-la, eis que, em tese, pode não atentar para a vantagem ou desvantagem da venda para o representado. 35

Também deverá haver nomeação de curador especial, quando o réu for citado por edital ou com hora certa e permanecer revel e, ainda, quando o réu estiver preso, neste caso seja revel, ou não. Não deverá, porém, haver dita nomeação quando alguém, citado por hora certa, contesta, ciente que ficou a respeito da ação, da citação com hora certa, mas o faz fora do prazo. Nesta hipótese, os efeitos da revelia se encontram produzidos e, de qualquer forma, se não houve o contraditório, isto se deu por perda de prazo, pelo próprio interessado, ou seja, pelo próprio revel. 36

Se o menor solicita alimentos de seu pai, outrossim, configura-se conflito de interesses, havendo necessidade de nomeação de curador especial, pois ao pai não é dado representar seu filho contra si próprio, eis que terá que se defender na referida ação. O mesmo se dá quando houver, mesmo em tese, conflito de interesses entre pai e filho menor.

10.5.4.O curador especial

O curador especial, a que se refere o art. 72, distingue-se nitidamente do curador civil, que é nomeado em atenção à necessidade de completar a capacidade para a finalidade da realização de negócios de índole privada, ainda que, um e outro, encontrem sua razão de ser na mesma circunstância: a situação diferenciada daquele em prol de quem atuam, ainda que o façam em planos diferentes. O curador especial representa o curatelado. 37

A expressão representante legal é, neste art. 72, I, empregada como gênero, abrangendo tanto a figura do assistente do relativamente incapaz, quanto a do representante do absolutamente incapaz, mas não a do curador. Constata-se, portanto, que a figura do curador especial, nesta hipótese, tem por finalidade fazer as vezes do representante legal.

O curatelado, neste caso, poderá ter tido representante legal e tê-lo perdido; como também poderá nunca tê-lo tido, hipótese em que também será o caso de nomeação de curador especial, 38 desde que surja processo em que este incapaz tenha de intervir, seja como autor, réu ou assistente.

O objetivo basilar da atuação do curador especial é estabelecer (na verdade, restabelecer ou proporcionar) um equilíbrio no processo, pela circunstância de uma das partes não estar em condições de defender sua afirmação de direito em pé de igualdade com a parte adversa. Por isso é que esta nomeação foi estabelecida pelo legislador. Segue-se disto que não se trata, propriamente, de aparente vantagem, senão que de fazer funcionar a figura do curador especial, de que trata este art. 72, em situações que, em si mesmas, já se encontram previamente desequilibradas. Este critério, que é comparativo, tem em vista a situação de uma parte que, considerada em relação à outra (quando esta tiver capacidade “plena”), deve ser havida como apequenada, na sua capacidade de agir. Estas considerações não exaurem, todavia, a ratio legis da existência da figura do curador, pois que, ainda que incomumente, poderão não existir as circunstâncias de desequilíbrio, e, sem embargo disto, deverá haver a nomeação.

Como se disse, as razões de existência da figura não se exaurem neste apequenamento do curatelado, os quais poderão sequer estar presentes, mas existem outros fundamentos pelos quais se nomeia curador especial. O fundamento último, e essencial – não se descartando do anterior, perceptível na maioria dos casos –, é o de que, mesmo objetivamente, i.e., em si mesma considerada, a parte não reúne condições para litigar. O que se quer dizer é que, se dois menores, nas condições descritas no art. 72, I, litigarem – não se pode, neste caso, cogitar propriamente de reequilíbrio – sem embargo, ambos deverão ter o seu curador especial. Isto vem a significar que essa situação é objetivamente indicativa de que tais incapazes não reúnem condições objetivas (em si mesmas avaliadas e não comparativamente ao outro litigante) para desempenho processual, independentemente de se comparar a situação de um menor, v.g., com a do outro, seu antagonista (ex adverso), se este for maior e capaz.

As hipóteses de necessidade de nomeação, por outro lado, compreendem quaisquer casos de limitação da capacidade e quaisquer formas ou modalidades de possíveis conflitos de interesses, entre representante e representado, que, ocorrentes, devem determinar a nomeação de curador. Este curador deverá, sempre, funcionar efetivamente, e não optar por atuar, ou não, reduzindo-se a sua nomeação à mera formalidade. 39

O não cumprimento da norma referente à nomeação de curador especial, em regra, conduz à nulidade, “retroativamente” até à revelia, inclusive, devendo-se nomear curador para que conteste. 40 Ou seja, o segmento do processo, em que já deveria ter sido nomeado curador especial, e não tendo isto não ocorrido, é que padece de nulidade. Decisão há que, em demarcatória, onde houve citação por edital, sem comparecimento de confrontantes assim citados e, nomeado curador especial, somente muito tempo depois, tendo em vista aquele momento em que isto deveria ter ocorrido, deu-se pela validade de segmento processual, mesmo antes dessa nomeação, laborando-se em equívoco. 41 Na verdade, tipificando-se hipótese de nomeação de curador especial, este deverá ser nomeado imediatamente após à configuração da revelia, do não comparecimento ao processo, desse revel, e, em sendo réu preso, sempre, quer apresente este defesa, ou não. 42 - 43

É necessário, todavia, situar adequadamente a finalidade da nomeação.

Esse curador é obrigado a defender aquele pelo qual atua; é-lhe vedado opinar ou manifestar-se contrariamente a esse, pois que, do contrário, esse estaria literalmente indefeso. 44 Consequentemente, não está o curador autorizado à prática de atos de disposição dos direitos materiais do curatelado.

Cabendo ao curador especial atuar amplamente na defesa, é-lhe permitido inclusive reconvir e apresentar embargos à execução, se for o caso. 45

A este tema outras leis se referem, v.g., o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), ao disciplinar a atividade do juiz, em esfera não necessariamente civil (art. 148, parágrafo único, letra f), lhe defere competência para “designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente”, à luz da ocorrência do que está disposto no art. 98 desta mesma lei. 46

Dirimindo dúvidas a respeito de quem poderia ser curador, diz o CPC/2015 (art. 72, parágrafo único) que “a curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei”.

Diante do CPC revogado, afirmávamos nas edições anteriores deste Manual que, mesmo existindo membro do Ministério Público que pudesse funcionar, mas já não ocupante de cargo de curador de ausentes e incapazes, sempre se entendeu, predominantemente, que o juiz não ficava obrigado a nomear tal agente, senão que poderia nomear advogado.

No Estado de São Paulo, por exemplo, a função do curador da lide deixou de ser atribuição do Ministério Público, passando a ser mister de advogados, nomeados, caso a caso, pelo juiz oficiante (Lei Complementar Estadual n.º 667/1991, cujo art. 16 extinguiu os cargos de Promotor de Justiça Curador Judicial de Ausentes). Todavia, a Lei Complementar Federal 80/1994, que organizou a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, além de dar normas gerais para sua organização nos Estados, prescreve em seu art. 4.º, XVI, ser função institucional da Defensoria Pública atuar como curador especial nos casos previstos em lei, dentre eles o art. 72 do CPC/2015. Enquanto não havia sido instalada aquela Defensoria, por exemplo, no Estado de São Paulo, prevalecia o comando do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado que atribuía o exercício da função dos defensores à Procuradoria de Assistência Judiciária da Procuradoria Geral do Estado ou, ainda, por advogados contratados ou conveniados com o Poder Público através da Seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil.

Originalmente, portanto, o curador especial não precisava ser advogado. Aliás, o representante legal de quem este curador especial fazia as vezes também podia não ser advogado. Um e outro deveriam constituir advogado. 47 Atualmente, no entanto, os curadores serão defensores públicos, ademais, o art. 26 da Lei Complementar n.º 80/1994 dispõe que somente poderá ingressar na carreira de defensor público aquele que, no momento da inscrição, possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil. Mais à frente, trataremos com maior profundidade da capacidade postulatória dos defensores públicos.

Nessas condições, portanto, nomeado o curador especial, sua atuação será fiscalizada e complementada pela atuação do Ministério Público. Até porque, nitidamente, com a promulgação da Lei Complementar Federal n.º 80/1994, as duas funções estão claramente distinguidas. Por esta mesma razão é que não podem prevalecer as dúvidas existentes no sistema anterior no sentido de que a atuação de membro do Ministério Público como curador supriria, ou não, a necessidade, em algumas causas específicas, da presença do Ministério Público, ora como fiscal da lei, ora como parte.

O curador especial deve cobrir toda a atividade jurídica desenvolvida no procedimento em que é parte o curatelado. Terá a totalidade dos poderes processuais que teria o representante legal, dado que sua função deve fazer as vezes daquela do representante legal. Pouco importa que o representante legal seja o pai, ou a mãe; de qualquer forma o curador haverá de atuar no lugar e desempenhar a função que seria do representante legal, tendo assim, terá todos os poderes que incumbiriam àquele.

A lei estabelece, para o juiz, o dever de nomear curador especial, nas hipóteses do art. 72 do CPC/2015, seja este o defensor público ou quem lhe faça as vezes, enquanto não estiverem efetivamente implantadas as defensorias públicas, segue-se que a falta de tal figura no processo deverá levar à nulidade deste, ou do segmento processual em que ele deveria ter estado presente. A nulidade, todavia, deverá ser decretada somente se tiver havido prejuízo para o que deveria ser curatelado. Donde, inocorrendo prejuízo, não será hipótese de ser decretada a nulidade. 48

Assim, deve-se recolher do art. 72 do Código, neste particular, o sentido e espírito destinados à proteção do sujeito em decorrência de um defeito da capacidade processual, ou de representação, cujo reflexo é a cominação da nulidade do processo.

De outra parte, havendo interesses de incapazes, deve estar necessariamente presente e integrar o processo o Ministério Público 49 . Isto, porém não afeta a nulidade decorrente da ausência de curador especial. São duas nulidades distintas, até porque, como visto, funções atribuídas a pessoas distintas. 50

Quanto ao art. 72, II, duas questões relevantes se colocam. Desde logo, deve-se salientar que tanto bastará que alguém esteja preso, mesmo apresentando defesa (respondendo à ação), para dever ter curador especial. 51 Outro aspecto relevante é saber se, no processo de execução de título extrajudicial, aquele que, citado por edital ou por hora certa, tem direito a curador especial para o fim de que este embargue a execução.

Do ponto de vista formal e estrutural do processo, tendo-se em vista que os embargos do devedor constituem uma ação (e sobre sua decisão operando-se coisa julgada), certamente a resposta seria negativa. No entanto, pensamos que, à luz do princípio do contraditório, de índole constitucional, tais considerações não poderão ser levadas a ponto, de vulneração de um valor maior e substancial. Ademais, o conteúdo dos embargos do devedor (ainda que processualmente seja ação) é, basicamente, coincidente com matéria própria de defesa, o que confirma o entendimento de que deve haver curador especial. Nesse sentido consolidou-se a jurisprudência do STJ, que culminou com a edição da Súmula 196: “Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos”. 52

Por fim, e já desde a Lei n.º 11.232/2005 – que introduziu o chamado cumprimento de sentença, eliminando a necessidade de instauração de nova relação processual tendente à satisfação do direito reconhecido, dentre outros, na sentença civil que reconhece a existência da obrigação de pagar quantia certa –, parece-nos que o curador especial, nomeado na fase cognitiva, continua a exercer o seu mister também na fase executiva do procedimento, exatamente em razão da unicidade procedimental existente. Não há, portanto, mesmo invocando-se razões ligadas ao princípio da economia processual, que se falar em nova tentativa de localização do réu, para depois, em caso negativo, se nomear novo curador.

10.5.5.Forma de ser sanada a incapacidade

Não sendo suprida a incapacidade das partes ou estando sua representação (lato sensu) irregular, o juiz deverá marcar prazo razoável para ser sanado o defeito, durante o qual ficará suspenso o processo e, após o qual, se não cumprido o despacho, decretará o magistrado a extinção do processo, se a providência couber ao autor; se ao réu, reputá-lo-á revel, e, se ao terceiro, este será excluído do processo ou considerado revel, dependendo do polo em que se encontre (art. 76, § 1.º, I a III, do CPC/2015).

No caso do processualmente incapaz, por exemplo, que seja erradamente citado, pois citado deveria ter sido o processualmente capaz (seu representante), é indispensável que este (o processualmente capaz) seja efetivamente atingido pela comunicação do juiz, porquanto, só atingido, terá possibilidade de defender o réu, processualmente incapaz. Desde que efetivamente atingido, porém, conforme sua diligência, poderá ou não ser aplicado o art. 76, § 1.º, II. 53

Novidade interessante diz respeito à aplicação do regime de saneamento do vício de incapacidade nos tribunais superiores. Na vigência do CPC/1973, tanto o STJ quanto o STF haviam formado entendimento de que o então vigente art. 13 não se aplicaria nas instâncias extraordinárias. 54 No entanto, acreditamos que no CPC/2015 a limitação deixe de existir. Em primeiro lugar, pois o próprio Código estabelece que, se quando da verificação da falta de capacidade o processo estiver “em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior”, o relator deixará de conhecer do recurso ou determinará o desentranhamento das contrarrazões, a depender do polo processual em que se verificar o vício, apenas após descumprida a determinação de saná-lo. Ademais, diante da expressa possibilidade de correção de vícios sanáveis pelos tribunais superiores (art. 1.029, § 3.º, do CPC/2015), a jurisprudência precisará se adequar e oportunizar a correção, como, aliás, já se vem readequando. 55

Será o juiz que, diante das circunstâncias do processo, deverá estabelecer o prazo para ser sanada a falta, sempre tendo em vista o critério de utilidade às partes. Se a intimação disser respeito ao Ministério Público, o agente cujo órgão deva funcionar no processo, deverá ser pessoalmente intimado (art. 180 do CPC/2015). 56

10.5.6.A capacidade processual do casal

A capacidade processual das pessoas solteiras, viúvas, e divorciadas, é plena, e outro tanto ocorre com as casadas. Com relação aos casados há uma limitação bilateral, ou seja, a capacidade processual tanto do marido como da mulher é limitada pela do outro, desde que as ações digam respeito à matéria discriminada no art. 73 do CPC/2015. O artigo coloca em pé de igualdade a posição do marido e da mulher, no que tange à possibilidade de um ou outro, independentemente de autorização, demandar a respeito de direitos pessoais. Consequentemente, a mulher e, assim também, o homem, poderão demandar sozinhos naqueles casos de direitos pessoais em relação aos quais tenham capacidade de exercício de direitos. As restrições para as pessoas casadas, portanto, são exclusivamente aquelas do art. 73, nas quais um cônjuge precisa oferecer a chamada outorga uxória ao outro.

O objetivo do art. 73, § 1.º, I a IV, é a defesa do patrimônio do casal, no sentido de que as ações hão de ser movidas contra ambos, devendo, portanto, ser sujeitos passivos das ações, marido e mulher, nos casos discriminados pelo legislador. Segue-se, portanto, que um complementa a capacidade processual do outro, em função da própria incapacidade substancial específica para o caso concreto.

É evidente que, na medida em que a negativa do consentimento ou da autorização se faça sem um motivo justificado, indo ao desencontro dos interesses do casal, esta autorização poderá ser suprida pelo juiz na forma do art. 74, para regularizar o polo ativo do processo.

Incidem na esfera de abrangência do art. 73, caput, as hipóteses de ações que versem sobre direitos reais imobiliários, exigindo a presença do marido e da mulher. Já nas ações possessórias, como ordena o art. 73, § 2.º, “a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado”. Note-se, a respeito deste dispositivo, que não foi criada qualquer regra que generalize o litisconsórcio (litisconsórcio necessário, portanto) entre os cônjuges. Pelo contrário, o sentido do dispositivo é inverso: versa sobre a dispensabilidade da participação do cônjuge do autor ou do réu em todas as ações possessórias, excetuados os casos de composse ou de atos praticados por ambos.

Assim, devemos considerar como integrantes do conceito de imóveis três espécies de bens: em primeiro lugar, aqueles que são imóveis por natureza; em segundo lugar, aqueles que são imóveis por uma situação momentânea de imobilidade, aliada a uma definição legal, assim como as árvores, os frutos pendentes, na forma do art. 79 do CC/2002 ; em terceiro lugar, aqueles que o são por estrita definição legal, como nas hipóteses do art. 80 do CC/2002 .

Por sua vez, o elenco dos direitos reais é o constante da legislação civil, abrangendo o Código Civil e a legislação esparsa. Inexistem direitos reais que não sejam criados por lei, o que indica um sistema taxativo. Devemos citar, como direitos reais, o caso do compromisso de compra e venda de imóvel para pagamento em prestações, desde que inscrito (segundo muitos, negócio obrigacional com transcendência real), e que passou a constar do rol do Código Civil (art. 1.225, VII); o compromisso do imóvel não loteado, desde que inscrito, tudo na forma dos arts. 5.º e 22 do Dec.-lei n.º 58, de 10.12.1937, e arts. 5.º e 22 do Dec. n.º 3.079, de 15.09.1938; e, ainda, para os não loteados, a Lei n.º 649, de 11.03.1949. A promessa de cessão de compromisso, quando inscrita, também confere o mesmo direito real (“em rigor, obrigação com transcendência real”) a que se refere o art. 22 do Dec.-lei n.º 58/1937, tudo nos termos do art. 69 da Lei n.º 4.380, de 21.08.1964. Outra modalidade de direito real é a propriedade fiduciária, tal como prevista no arts. 1.361 a 1.368 do CC/2002 . Estas referências não exaurem as hipóteses existentes de direitos reais, mas para ter essa categoria precisam ser criados por lei.

Deve-se remarcar, contudo, que a exigência de consentimento ou autorização do outro cônjuge, de que trata o art. 73 do CPC/2015, está dispensada nos casos de matrimônio sob o regime de separação total de bens. Por mais que a redação do CPC/2015 faça menção apenas à separação de bens, por uma interpretação teleológica parece-nos ficar igualmente dispensada a outorga uxória nas hipóteses de matrimônio com participação final nos aquestos, havendo acordo antenupcial dispondo sobre a questão.

No litisconsórcio necessário unitário passivo, em princípio e como regra geral, subordina-se a validade da sentença à presença de todos os réus no processo respectivo; do contrário será nula a decisão, sendo, pois, lícito atacar a validade e a eficácia da sentença. A sanção decorrente de ausência do consentimento do outro cônjuge para demandar, nas ações em que isto é necessário, conforme o art. 73, ou também a ausência da providência a que se refere o art. 74 será, necessariamente, a invalidação do processo (art. 74, parágrafo único, combinado com o art. 115, ambos do CPC/2015).

No entanto, é evidente que se dessume do texto do parágrafo único do art. 74 que o juiz deverá tomar a providência de determinar a regularização desta integração da capacidade processual.

Destaca-se que o suprimento judicial a que se refere o art. 74 é obtido através de procedimento de jurisdição voluntária (art. 719 e ss.). O juiz não deverá admitir a recusa ao consentimento, suprindo-o, portanto, quando a solicitação feita pelo outro cônjuge se respalde no que – segundo o que entender conveniente e oportuno – se tenha por uma conduta sensata e razoável e que, possivelmente, trará benefícios à família.

Importante inovação do CPC/2015 é a extensão da limitação da capacidade processual das pessoas casadas, constante do art. 73, caput e § 1.º, às pessoas que convivam em união estável. O § 3.º do art. 73, prevê que as restrições à capacidade das pessoas casadas também se aplicam “à união estável comprovada nos autos” 57 . Desta feita, havendo comprovação da existência da união estável 58 e presente uma das hipóteses já mencionadas, também é exigido o suprimento da capacidade pelo companheiro.

10.6.Advogado

10.6.1.Capacidade postulatória

A 59 - 60 Constituição Federal de 1988 dispõe, no seu art. 133, que “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (grifos nossos).

Isto significa que a postulação em juízo, ativa ou passivamente ou, ainda, na hipótese de intervenção de terceiros, será normalmente realizada por intermédio de advogado. É certo que essa regra não obsta a ocorrência do julgamento da lide em caso de revelia, visto que o instituto não é incompatível com o “devido processo legal” (art. 5.º, LIV; v. tb. o art. 5.º, LV, da CF/1988). O imprescindível é que o ingresso em juízo, ou seja, a postulação, se faça por intermédio de advogado, sendo excetuadas apenas algumas situações previstas expressamente em legislações específicas 61 .

Em consonância com o disposto na Constituição Federal, a lei exige que seja implementado, no processo, o requisito da chamada capacidade postulatória, isto é, para que a parte (autora) possa ingressar em juízo, bem como realizar os demais atos do processo, deverá ter outorgado procuração a um advogado, legalmente habilitado (art. 104 do CPC/2015), que poderá praticar os atos processuais necessários à defesa das afirmações de direitos.

Quanto ao réu, a lei também exige que qualquer ato processual, como a apresentação da defesa, deverá ser realizado por advogado regularmente habilitado (art. 104 do CPC/2015). Esta regra, porém, não significa que o réu somente será atingido pelos efeitos da ação contra ele movida se tiver constituído advogado, pois, uma vez citado validamente (art. 239 do CPC/2015), tanto bastará para que fique vinculado ao processo e aos efeitos da decisão que aí seja proferida.

A presença de advogado para o autor é requisito, assim, para a propositura da ação, mas não é para o réu, quanto à sua vinculação ao processo.

A legitimidade processual pressupõe sempre a capacidade para estar em juízo mesmo que integrada por assistente ou representante, respectivamente, para os relativa ou absolutamente incapazes (art. 71 do CPC/2015), e pressupõe sempre a capacidade de ser parte; no entanto, a capacidade de ser parte, aliada à legitimidade processual, não são suficientes, como se depreende do art. 103 do CPC/2015, para habilitar alguém a praticar per se atos processuais, salvo se esse for advogado e invocar essa qualidade. Nestas condições, deve estar presente, também, a capacidade postulatória, ou seja, quem age em juízo deve estar legalmente habilitado para tanto.

Nada impede, entretanto, que alguém com capacidade de ser parte e processual, tenha capacidade postulatória. O diretor ou representante legal de uma pessoa jurídica, sendo advogado, em função dos amplos poderes que detém, poderá advogar em nome da empresa, representando-a postulatoriamente. 62

O advogado deve juntar aos autos prova do mandato recebido (art. 104 do CPC/2015 e art. 5.º da Lei n.º 8.906/1994), que pode ser outorgado por instrumento público ou particular (art. 105 do CPC/2015). Trata-se de uma exigência legal, visto que “o advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato” (art. 5.º, caput, da Lei n.º 8.906/1994). 63 - 64

A lei processual civil determina que, sem o instrumento de mandato, não se pode sequer distribuir a petição inicial (art. 287 do CPC/2015), salvo as exceções expressas na própria lei, quais sejam: a) quando o requerente postular em causa própria (art. 104, § 1.º, do CPC/2015) hipótese em que, então, deverá obedecer ao disposto no art. 106, I, do CPC/2015 (declarar na petição inicial ou na contestação seu endereço, número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e o nome da sociedade de advogados da qual participa para o recebimento de intimações, se for o caso); b) em casos especiais (art. 104 do CPC/2015), para evitar prescrição ou decadência e para a prática de atos reputados urgentes; e, c) quando a lei especial ou extravagante, expressamente, o permitir, como, v.g., na hipótese de quem se disser credor de alimentos, caso em que pode comparecer a juízo, pessoalmente ou, então, acompanhado de advogado (Lei n.º 5.478/1968, art. 2.º, caput).

Na hipótese da postulação para evitar a prescrição ou decadência, bem como para a realização de atos reputados como urgentes, o advogado deverá realizar a juntada do mandato procuratório dentro de 15 dias (art. 104 do CPC/2015 e Lei n.º 8.906/1994, art. 5.º, § 1.º), os quais são prorrogáveis por outros 15 dias. Caso não seja realizada a juntada da procuração no prazo estabelecido, nem na eventual prorrogação judicial, serão havidos por ineficazes 65 os atos não ratificados nos referidos prazos, respondendo o advogado pelas despesas e perdas e danos, nos termos previstos no art. 104, § 2.º, do CPC/2015. 66

A ratificação dos atos, todavia, não precisa ser expressa, mas há de ser inequívoca ou decorrer de comportamento inequívoco.

Constitui cerceamento de defesa decisão judicial que determine o desentranhamento liminar da defesa apresentada, porque não esteja acompanhada de instrumento de mandato, sem a concessão de oportunidade para a regularização. Essencial é que seja observado, pelo menos, o prazo legal de 15 (quinze) dias, em que o advogado se tenha obrigado a juntar o instrumento aos autos (art. 104 do CPC/2015 e art. 5.º, § 1.º, da Lei n.º 8.906/1994, e art. 70 da revogada Lei n.º 4.215/1963).

Já se decidiu ser válida a audiência a que o procurador judicial compareceu, sem procuração nos autos, não tendo ratificado ulteriormente os atos praticados, sob o fundamento de que a parte, ao comparecer à audiência, acompanhada pelo advogado, ter-lhe-ia conferido mandato verbal. 67 Isso ocorre com frequência no âmbito da Justiça do Trabalho, em que a figura do mandato tácito é reconhecida pelos tribunais regionais do trabalho 68 e pelo TST 69 . O STJ, no entanto, já se manifestou em sentido diverso, fundamentando que a legislação processual admite, tão somente, o mandato, na forma escrita, por instrumento público ou particular. 70

No chamado Juizado Especial Cível, instituído originalmente pela Lei n.º 7.244/1984 (que o nominava de Juizado Especial de Pequenas Causas), referido expressamente pela Constituição Federal de 1988 e hoje regulado, em conjunto com os Juizados Especiais Criminais, pela Lei n.º 9.099, de 26.11.1995, está estabelecido um sistema processual extremamente simplificado, acentuadamente inspirado pelos princípios enunciados no art. 2.º do atual diploma (art. 62 para as causas penais), quais sejam os da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.

Diante disso, ao contrário do previsto na legislação processual ordinária, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis é admitida a outorga de mandato verbal, em razão de disposição legal expressa (art. 9.º, § 3.º da Lei n.º 9.099/1995), salvo em caso de necessidade de outorga de poderes especiais. Assim, apesar de, em regra, o mandato judicial ser restrito à forma escrita, a exigência formal não é extensível aos Juizados Especiais Cíveis, inclusive Federais em razão da aplicação subsidiária da Lei n.º 9.099/1995 (art. 1.º da Lei n.º 10.259/2001).

Remarque-se, ainda, que a presença do advogado é obrigatória, no âmbito dos Juizados Especiais, nas impugnações às decisões, tal como consta do art. 41, § 2.º, da Lei n.º 9.099/1995, inteiramente aplicável também aos Juizados Especiais Federais. A presença do advogado (ou defensor público, se o acusado não nomear procurador de sua confiança) também é obrigatória para as causas penais, ex vi do art. 68 da mesma lei.

A justiça, nesse sistema, haverá de ser gratuita, em primeiro grau de jurisdição (Lei n.º 9.099/95, art. 54; Lei n.º 7.244/1984, art. 51), devendo, entretanto, todas as custas incidirem na hipótese de interposição de recurso para o segundo grau de jurisdição, excetuado o caso de beneficiário da assistência judiciária (Lei n.º 9.099/1995, art. 54, parágrafo único). Nos Juizados Especiais da Justiça Federal também há isenção do pagamento de despesas no primeiro grau de jurisdição. Desejando a parte recorrer da decisão proferida, se deverá submeter aos preceitos dos arts. 42, § 1.º, e 54, parágrafo único, da Lei n.º 9.099/1995, inteiramente aplicável aos Juizados Federais, devendo realizar o recolhimento do preparo, que compreende todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas no primeiro grau de jurisdição. Excluem-se dessa regra aqueles que gozam do benefício da gratuidade, bem como a União, suas autarquias e fundações e, ademais, a pessoa jurídica que vier a representar o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS (art. 24-A, da Lei n.º 9.028/1995, na redação da MP n.º 2.180-35/2001).

A regra geral, portanto, é que a parte, seja qual for a posição processual (autor, réu, exequente, executado, interessado, dentre outras) quando objetivar postular em juízo, deverá fazê-lo necessariamente representada por advogado, exceto, nas hipóteses legais que dispensem expressamente esta representação.

10.6.2.A função do advogado

Hoje, a função do advogado é considerada constitucionalmente como sendo essencial à realização da Justiça, e é ele “inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. 71

Apesar das louváveis intenções do constituinte e do avanço que representa este dispositivo, do ponto de vista de serem proporcionadas condições para uma justiça de melhor qualidade, saltam aos olhos os defeitos de redação do referido dispositivo da Constituição Federal, em que se alude, por exemplo, a que o próprio advogado é inviolável, e não seus direitos, a agir e a manifestar-se no exercício da profissão, nos limites da lei.

O advogado tem a função de representar a parte em juízo (representação postulatória), como decorre do art. 103, caput, do CPC/2015 (v. Lei n.º 8.906/1994, art. 5.º; na anterior e revogada Lei n.º 4.215/1963, art. 70). Esta representação, não é demais lembrar, não se confunde com aquela tratada no art. 75 do CPC/2015, pois os representantes a que se refere esse artigo (representantes da União, Municípios, autarquias, fundações, massas falidas, heranças jacentes, espólios, pessoas jurídicas, sociedades e associações irregulares e condomínio), devem, também, constituir advogado. Ademais, a representação a que se refere o art. 71 do CPC/2015, respeita à integração da capacidade processual do absoluta e relativamente incapaz. Esta modalidade de representação hauriu seus pressupostos no Direito Civil (art. 71 do CPC/2015 – “na forma da lei”), pois a lei processual o encampa. Já a representação por intermédio de advogado diz respeito à exigência de que, regra geral, qualquer pessoa, para postular em juízo, deverá constituir advogado.

Para ser advogado, é imprescindível a inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n.º 8.906/1994, art. 3.º; anteriormente, art. 67 da Lei n.º 4.215), que vale para todo o País 72 e em qualquer graus de jurisdição (art. 5.º, § 2.º, da Lei n.º 8.906/1994; anteriormente, art. 70, § 3.º, da Lei n.º 4.215).

O profissional constituído, que postula em juízo, deverá estar regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, tal como determina a Lei n.º 8.906/1994, art. 3.º, caput (anteriormente, Lei n.º 4.215, de 27.04.1963, art. 67), sendo necessário, ainda, que não ocorra qualquer suspensão ou impedimento 73 de exercer a profissão, bem como que o patrono da parte não esteja licenciado ou exercendo atividade incompatível com a advocacia (Lei n.º 8.906/1994, art. 4.º, parágrafo único). 74

A suspensão, nos termos do disposto na Lei n.º 8.906/1994, art. 35, II c/c o art. 37, § 1.º 75 (art. 76 da Lei n.º 4.215/1963), gera proibição ao exercício da advocacia, equivalendo à falta de inscrição na Ordem (art. 4.º, parágrafo único, da Lei n.º 8.906/1994, onde se estabelece a nulidade para os atos praticados por quem estiver suspenso). O mesmo dispositivo comina pena de nulidade aos atos praticados pelos bacharéis suspensos ou não inscritos (Lei n.º 8.906/1994, art. 4.º, caput e parágrafo único). O caso será o de falta de representação postulatória, em se tratando de suspensão, 76 o que não se confunde com a irregularidade desta (v.g., quando há equívoco na sucessão de substabelecimentos, de modo que o advogado praticante do ato não tinha poderes para tal), sendo inaplicável, por isso, o art. 76 do CPC/2015, sendo designado prazo para a superação do vício.

Tendo o advogado sua inscrição em determinado Estado, nada obsta que advogue em outro, sem inscrição suplementar, sendo esta, exclusivamente, matéria interna da entidade legalmente encarregada da fiscalização do exercício da profissão. 77

Admitia-se, na vigência da Lei n.º 4.215/1963, que o ato praticado por estagiário, desde que devidamente ratificado por advogado, ambos inscritos, portanto, constituía-se em ato válido. 78 A Lei n.º 8.906/1994, a seu turno, não permite que o estagiário, ainda que regularmente inscrito, pratique atos no processo sem que esteja acompanhado de advogado. Em acórdão da 1.ª Câmara do TJSP (AgIn 244.306-1/São Paulo, j. 18.04.1995, v.u.) decidiu-se, com base nos comentários que Paulo Luiz Netto Lôbo fez à nova lei, que, “ao contrário do Estatuto anterior, que permitiu o exercício pelo estagiário dos atos não privativos de advogado, o novo Estatuto faculta ao estagiário (regularmente inscrito na OAB) exercer todos os atos, desde que acompanhado necessariamente por advogado, e sob responsabilidade deste. Assim, não é mais possível que o estagiário exerça os atos isoladamente, por mais simples que sejam, sem autorização expressa do advogado. [...] Assim, todos os atos profissionais e peças processuais deverão ser realizados com a participação do advogado, embora possam conter, também, o nome, o número de inscrição e a assinatura do estagiário. A ausência do advogado gera nulidade do ato e responsabilidade disciplinar para ambos, em virtude da infração de norma estatutária expressa”.

Importante destacar que o regulamento geral do Estatuto da OAB, aprovado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em 04 de julho de 1994, que teve como relator Paulo Luiz Netto Lôbo, especificou em seu art. 29, que o estagiário de direito pode praticar isoladamente alguns atos, como: a) retirar e devolver autos em cartório, assinando a respectiva carga; b) obter junto aos escrivães e chefes de secretaria certidões de peças ou autos de processo em curso ou findos; c) assinar petições de juntada de documentos a processos judiciais e administrativos; e d) atos extrajudiciais, quando receber autorização ou substabelecimento do advogado.

Assim, sendo o estagiário mandatário em conjunto com o advogado ou, ainda, caso tenha recebido substabelecimento ou autorização deste, poderá realizar isoladamente alguns atos específicos, sem que isto implique em nulidade. 79 Todos os demais deverão ser realizados conjuntamente.

O CPC/2015 inovou ao prever a possibilidade de realização da carga dos autos por pessoa (não inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil) credenciada pelo advogado ou pela sociedade de advogados, implicando este ato na intimação de qualquer decisão contida no processo retirado, ainda que pendente de publicação (art. 272, § 6.º, do CPC/2015). Nesta hipótese, portanto, a intimação poderá ser considerada realizada em razão de ato (carga dos autos) de pessoa não cadastrada na Ordem dos Advogados do Brasil como advogada e sem procuração nos autos, desde que haja o requerimento prévio do credenciamento do preposto para a retirada dos autos (art. 272, § 3.º, do CPC/2015), tratando-se de mais uma exceção à regra geral.

10.6.3.A procuração e os poderes conferidos

A forma de se conferir poder ao advogado, no processo civil, é por instrumento público ou particular de mandato (procuração), nos moldes previstos pelas normas do CPC/2015. Supletivamente, porém, devem ser aplicadas as disposições atinentes ao contrato de mandato, constantes do Código Civil, em razão do previsto pelo seu art. 692: “O mandato judicial fica subordinado às normas que lhe dizem respeito, constantes da legislação processual, e, supletivamente, às estabelecidas neste Código”.

O instrumento particular poderá ser conferido por todas as pessoas jurídicas de direito privado e entes despersonalizados, pelas pessoas capazes, pelos menores devidamente representados ou assistidos, bem como pelos interditados devidamente representados por seu curador (art. 654 do CC). A exceção fica por conta dos analfabetos e os que não tenham condição de assinar, hipótese em que obrigatoriamente a procuração deverá ser conferida por instrumento público. 80

A procuração deverá conter o nome do advogado, o número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e o seu endereço profissional completo (art. 105, § 2.º, do CPC/2015) e, caso integre uma sociedade de advogados também deverá conter o nome desta, seu número de registro na Ordem dos Advogados do Brasil e o seu endereço completo (art. 105, § 3.º, do CPC/2015). A procuração deverá ser assinada pela parte outorgante no caso de capacidade plena, em conjunto com seu assistente em caso de incapacidade relativa e unicamente pelo representante, tutor ou curador em caso do absolutamente incapaz. Em se tratando de pessoa jurídica ou ente despersonalizado com capacidade processual, a procuração deverá ser assinada pelo seu representante legal (art. 75 do CPC/2015).

Não prevalece mais a necessidade de reconhecimento de firma originalmente prevista pelo CPC/1973 – tida, com razão, como superfetação desnecessária e anacrônica por muitos – quando o mandato é outorgado ao advogado por instrumento particular (art. 105 do CPC/2015, que manteve a desnecessidade após a redação dada pela Lei n.º 8.952/1994 ao art. 38 do CPC/1973).

Na procuração, o advogado poderá receber poderes gerais e especiais (art. 105 do CPC/2015). Como apontado, no âmbito dos Juizados Especiais, pela Lei n.º 9.099/1995, a exemplo do que já dispunha a revogada Lei n.º 7.244/1984, os poderes gerais podem aqui ser oralmente conferidos (art. 9.º, § 3.º, de ambos os diplomas, preceito aplicável aos Juizados Federais, cf. art. 1.º da Lei n.º 10.259/2001).

A procuração ad judicia, ou a procuração geral para o foro (art. 105 do CPC/2015; Lei n.º 8.906/1994, art. 5.º, e, anteriormente Lei n.º 4.215/1963, art. 70, § 3.º), tem a finalidade de evidenciar a extensão dos poderes do mandante e habilita o profissional à prática de todo e qualquer ato relacionado com o processo. Diante disso, a procuração ad judicia outorgada na fase de conhecimento abrange todas as fases do processo, inclusive a fase recursal e de cumprimento de sentença, exceto na hipótese de haver disposição expressa em sentido contrário, devendo a restrição constar do próprio instrumento de mandato (art. 105, § 4.º, CPC/2015).

Assim, pode oferecer reconvenção no bojo da contestação, o advogado do réu, sem que necessariamente tenha recebido, para tanto, poder especial. Isto porque a finalidade última e intencional da reconvenção é a de uma “defesa”, apesar de ser uma nova ação proposta no mesmo processo. Ademais, o art. 105 do CPC/2015 não excepciona o caso da reconvenção como ato com que dependa de poder especial.

Entretanto, uma ação rescisória, exemplificativamente, não pode ser proposta por advogado que só tenha recebido poderes para o processo em que tenha sido proferida a sentença (ou acórdão) de mérito que se pretenda rescindir, e isto porque a ação rescisória leva à formação de um novo processo. Neste caso, portanto, é necessária a apresentação de uma procuração com poderes específicos para a ação rescisória ou com poderes gerais de representação.

Os poderes gerais contidos na cláusula ad judicia não permitem ao advogado receber a citação inicial, confessar, reconhecer o pedido formulado pelo autor, transigir, desistir da ação, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber e dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica 81 (art. 105 do CPC/2015). Para a prática desses atos exige a lei que ao profissional sejam outorgados poderes especiais. 82

Excepcionalmente, tratando-se de reconvenção, o autor-reconvindo será intimado na pessoa de seu procurador (art. 343, § 1.º, do CPC/2015) para contestá-la; outro tanto se dará com a oposição (art. 683, parágrafo único, do CPC/2015) e com os embargos de terceiro (art. 677, § 3.º, do CPC/2015) em que os opostos e os embargados serão citados na pessoa dos respectivos advogados. Conquanto de efetiva citação se trate, far-se-á na pessoa dos advogados que, nestes casos, têm poderes ex lege para receber “citação”. O modus faciendi é o da intimação ao advogado, sendo a citação pessoal se o citando não tiver advogado constituído nos autos.

Questionamento de relevo cuja resposta não é unívoca na jurisprudência se dá em relação ao comparecimento espontâneo por meio de procurador que apresenta procuração sem poderes específicos para receber citação. Rigorosamente, por se tratar de ato que supre a citação, o comparecimento espontâneo exigiria poderes específicos. Esse foi o entendimento da Terceira Turma do STJ no REsp nº 193.106/DF , em caso que o advogado apresentou...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199103746/10-os-sujeitos-do-processo-manual-de-direito-processual-civil-ed-2020