Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

11. Litisconsórcio – Temas Correlatos

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11.1.Conceito de litisconsórcio

Apesar do encampado princípio da bilateralidade de partes, costuma-se explicar o litisconsórcio como pluralidade de partes quando, em verdade, são várias pessoas exercendo o papel de parte ativa ou passiva. Bilaterralidade de partes diz respeito a duas partes, dois lados, que se antagonizam, não estando no mesmo polo da relação processual. Normalmente, há nos processos um autor litigando contra um réu, disputando relativamente a uma lide, ou objeto litigioso único, a respeito do qual podem existir questões a serem resolvidas, sejam de fato ou de direito, ou de ambas as espécies, antes do mérito. Poderá haver um autor contra um réu e mais de uma lide (art. 327 do CPC/2015), hipótese em que é imprescindível a observância dos requisitos especiais relativos à cumulação de pedidos (art. 327, § 1.º, I a III, do CPC/2015).

Poderá haver também mais de um autor – litisconsórcio ativo –, ou, então, um autor contra vários réus – litisconsórcio passivo –, ou, ainda, haver vários autores contra vários réus – litisconsórcio misto. Trata-se do instituto do litisconsórcio, cuja característica marcante é a da existência de pluralidade de pessoas, num mesmo polo do processo – ou em ambos os polos do processo – no papel de parte ativa e passiva.

O significado de pluralidade de partes, como é usado, é representativo de vários litigantes num dos polos da relação jurídica processual, ou em ambos, existindo entre eles certo grau de afinidade, variável em sua intensidade, sob múltiplos aspectos (arts. 113, I a III, e 114, caput, do CPC/2015) 1 chegando até a identidade 2 .

11.2.Classificação do litisconsórcio quanto ao momento de sua formação

O litisconsórcio poderá ser inicial ou ulterior, conforme se constitua ele com a propositura da ação ou posteriormente.

O litisconsórcio será ulterior, comumente, quando necessário (simples ou unitário), e não tiverem sido citados todos os litisconsortes, que já deveriam ter sido citados ou ter comparecido ao processo, no caso do necessário, o que vale a fortiori para o unitário (art. 115, parágrafo único, c/c o art. 115, I, do CPC/2015). Nessa hipótese, o juiz, munido dos poderes que a lei lhe atribui, deverá determinar ao autor que requeira a citação de todos os que devam ser litisconsorte (s) necessário (s), ausentes até então. Diga-se, desde já, que o Código (art. 115, I e II) distingue pelas consequências o litisconsórcio unitário (= nulidade, inc. I) do necessário (= ineficácia, inc. II), quando não ocorrer a citação de quem deveria ter sido convocado e não o foi, eis que, citado, já teria integrado a relação jurídica processual. Temos posição resultante de interpretação da norma em consonância com o sistema, concluindo pela inexistência e não nulidade do decidido, na hipótese de litisconsórcio unitário necessário, como veremos com mais espaço adiante.

Quanto à ausência do litisconsorte passivo necessário, se for constatado o vício desde logo, quando da propositura da ação, o juiz deverá marcar prazo para o autor saná-lo, indeferindo a petição inicial diante do descumprimento da decisão judicial 3 (arts. 115, parágrafo único e 321 do CPC/2015).

11.3.Classificação do litisconsórcio quanto à obrigatoriedade ou não de sua formação (arts. 113 e 114) e o chamado litisconsórcio multitudinário (art. 113, § 1.º)

Tendo em vista os requisitos ou pressupostos de formação do litisconsórcio, podemos classificá-lo em necessário e facultativo, considerando-se a liberdade que a lei defere ao autor em formá-lo ou não.

Diz-se necessário o litisconsórcio em duas hipóteses: quando a lei assim determinar ou pela natureza da relação jurídica controvertida, ou seja, se a lide disser respeito a mais de uma pessoa. A presença conjunta dessas pessoas no polo ativo ou passivo é indispensável nesse caso, pois, não se considera completa “a parte”, ativa ou passiva, sem que todos os que devam ser litisconsortes integrem o respectivo polo da relação jurídica processual. Diferentemente, no litisconsórcio facultativo, quando pode o litisconsórcio ser formado ou não.

Assim, na facultatividade para a formação do litisconsórcio, não há lide única ou determinação legal para ser formado o litisconsórcio.

Veremos a diferença entre litisconsórcio unitário e simples na sequência desse capítulo, mas, desde já, importa mencionarmos que o CPC/2015 confere consequências distintas a cada um. 4 Se a relação processual disser a respeito a uma só lide – litisconsórcio unitário – a não integração da relação jurídica processual por um dos litisconsortes necessários resulta na nulidade da sentença - rectius, inexistência, como veremos (art. 115, I, do CPC/2015), salvo em caso de legitimação extraordinária. 5 Diversamente, se a decisão não tiver que ser uniforme para todos os que deveriam ser litisconsortes – litisconsórcio simples – a sentença será ineficaz para aquele que não compôs a relação jurídica processual (art. 115, II, do CPC/2015) 6 .

No litisconsórcio facultativo, a vontade relevante para sua formação, ou não, é, a princípio, a do autor. Mas a formação do litisconsórcio ativo ou passivo não pode comprometer o andamento do processo, tumultuando-o. Esse é o limite legal existente para a vontade do autor, dado que, se a junção de diversos autores no polo ativo da relação processual ou de diversos réus, no passivo, puder afetar a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa, ela poderá ser limitada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte (art. 113, § 1.º, do CPC/2015). 7 - 8 Não havendo essa limitação, é irrelevante a mera vontade do juiz, que não pode impor ou vetar a formação de litisconsórcio facultativo, seja no polo ativo, seja no passivo. 9

Esse litisconsórcio recebe o nome de multitudinário, estando regulado nos parágrafos do art. 113 do CPC/2015. O § 1.º indica que esta limitação pode ocorrer “na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução”; o § 2.º indica o efeito de interrupção dos prazos para manifestação ou resposta, que “recomeçará a correr da intimação da decisão que o solucionar”. 10

11.4.Classificação do litisconsórcio quanto à sorte no plano do Direito Material

Quanto à sorte dos litisconsortes relativamente à decisão no plano do direito material, pode-se classificar o litisconsórcio em simples ou unitário. Será unitário o litisconsórcio quando a demanda, porque única, ao lado de ser indivisível, deva ser decidida de forma uniforme para todos aqueles a quem a lide disser respeito, que deveriam figurar no mesmo polo da relação processual, 11 eis que se trata de uma só lide a ser solucionada, por isso, de um só modo, jurisdicionalmente. Será simples o litisconsórcio, como vimos, se na relação jurídica processual contiver várias lides a serem julgadas.

Esta a diferença entre litisconsórcio simples e unitário, já ressaltada em sede doutrinária à luz do CPC/1973 12 .O litisconsórcio unitário é, atualmente, definido pelo art. 116 do CPC/2015: “O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes”. Corrigiu-se, assim, a possibilidade de confusão entre os conceitos de litisconsórcio necessário e unitário, como poderia resultar da redação do art. 47 do CPC/1973.

Verificamos que os critérios que definem a necessariedade e a unitariedade do litisconsórcio são diferentes. Por um lado, a lei pode exigir que várias pessoas integrem a relação processual. É o caso, por exemplo, da ação de usucapião de bem imóvel, na qual o art. 246, § 3.º, do CPC/2015 estabelece a necessariedade de citação de todos os confinantes do imóvel usucapiendo. Não é imperioso que a decisão dessa ação seja a mesma em relação aos vizinhos do imóvel usucapiendo, mas é imprescindível que todos estejam presentes na relação processual, por determinação legal. Por outro lado, quando dois ou mais sujeitos são titulares de uma só lide, a decisão é incindível entre eles. O foco do litisconsórcio unitário é a unidade da qual deriva a impossibilidade de que as pessoas integrantes do mesmo papel de parte recebam tratamento diferente umas das outras. O que configura o litisconsórcio unitário é, portanto, termos no processo, pluralidade de pessoas exercendo o mesmo papel de parte e uma só lide, pertencendo a todos. 13 - 14

No litisconsórcio unitário, a normalidade do funcionamento da atividade jurisdicional resulta em que todos os litisconsortes unitários, situados em um dos polos do processo, tenham sorte efetivamente idêntica no plano do direito material, ou melhor, sejam alcançados, de igual maneira, pela solução da lide. Todavia, a essência da unitariedade significa ou é redutível a que a ação deva ser decidida contra ou a favor dos litisconsortes unitários. Isto significa, essencialmente, há de ser julgada procedente ou improcedente em relação a todos os litisconsortes, podendo, entretanto, a sorte no plano do direito material variar, em certa medida. Exemplo disso é o art. 1.561 do Código Civil. 15 A identidade total da sorte do litisconsorte, definida pela sentença, no plano do direito material é, entretanto, a regra geral.

No litisconsórcio simples, por sua vez, há a possibilidade de que um e outro litisconsorte tenha sorte diversa no plano do direito material. São os exemplos menos complexos de pluralidade de partes, como nos casos em que um mesmo evento tenha causado danos a mais de uma pessoa e as vítimas tenham decidido ingressar conjuntamente com ação indenizatória, mesmo tendo cada uma sofrido danos de natureza e grau diversos. Em tais hipóteses, não há uma pluralidade de pessoas no papel de parte e uma só lide, mas diversas pessoas, cada qual com sua lide, integrando o mesmo polo processual. 16

Uma importante consequência de o CPC/2015 ter expressamente admitido a existência do litisconsórcio unitário (quando, como vimos, o CPC/1973 parecia mencionar esta espécie juntamente com o necessário)é perceber-se que apenas no caso de unitariedade os litisconsortes não agem autonomamente. A regra geral em relação à pluralidade de partes é que os litisconsortes são considerados como litigantes distintos (art. 117 do CPC/2015). Integram o mesmo processo, mas compõem lides diversas. A exceção é justamente a do litisconsórcio unitário. Nesse caso, os atos de um litisconsorte não podem vir a prejudicar os demais. Notam-se exemplos disso na desistência da ação ou de recurso, casos em que o ato de um dos litisconsortes unitários, sem a anuência expressa dos demais, não tem eficácia. Quer dizer, enquanto todos os litisconsortes unitários não agirem conjuntamente, os atos processuais não podem prejudicar os que não agiram, por isso que o ato praticado é ineficaz, mas poderão, contudo, beneficiá-los (art. 117 do CPC/2015). 17 O texto do art. 117, mantém a vedação de que os atos e omissões do litisconsorte unitário prejudiquem os demais, permitindo, porém, que sejam estes beneficiados pela atuação daquele.

Note-se, todavia, que não só no litisconsórcio unitário poderá ocorrer que a atuação de um litisconsorte beneficie os demais; também no litisconsórcio simples isso pode ocorrer, quando, por exemplo, a mencionada atuação se referir a questão comum aos litisconsortes simples. Assim, por exemplo, mesmo na hipótese de revelia de um litisconsorte simples, a contestação dos demais pode aproveitar quanto à impugnação dos fatos comuns.

Cotejando-se as duas classificações, temos que o litisconsórcio poderá ser necessário-simples, necessário-unitário, facultativo-simples e facultativo-unitário (mais raro na prática; depende de lei expressa), 18 - 19 conforme veremos mais adiante.

11.5.Classificação do litisconsórcio quanto à posição, subjetiva ativa ou passiva, dos litisconsortes no processo

O litisconsórcio será ativo quando houver pluralidade de autores; será passivo quando houver pluralidade de réus; será misto quando houver pluralidade de demandantes e de demandados.

11.6.Litisconsórcio facultativo (art. 113)

O art. 113 do CPC/2015 indica as hipóteses de litisconsórcio facultativo, prescrevendo que duas ou mais pessoas podem litigar conjuntamente em três hipóteses básicas: a) se entre elas houver comunhão de direitos ou obrigações dos sócios relativas à lide; b) se entre as demandas de um e outro litigante houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir; e c) quando houver afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito. 20

Destarte, a ratio essendi do litisconsórcio facultativo se ancora, por vezes, na economia processual, 21 - 22 - 23 evitando múltiplas demandas. A doutrina sempre reconheceu a utilidade do litisconsórcio que consubstancia a possibilidade de, em uma só decisão, resolverem-se diversas lides, evitando-se decisões logicamente contraditórias. 24

O litisconsórcio facultativo haverá de comportar enquadramento no âmbito do art. 113 do CPC/2015. Isso quer dizer que, para ser formado, haverá de existir a vontade do autor ou dos autores de formá-lo, mas enquadrável na previsão legal. Por isso é que, fora dessas hipóteses do art. 113, ainda que se trate de pretensão à formação de litisconsórcio facultativo, é inviável pretender-se instaurá-lo. 25

A facultatividade do litisconsórcio, tal como prevista no art. 113 incide naquela situação em que o autor, por sua deliberação ajustada à lei (desde que inocorrentes quaisquer das circunstâncias do § 1.º do art. 113 do CPC/2015 que afastem a possibilidade de tal propositura), inclui vários réus num só processo ou, então, em que vários autores comparecem, por escolha deles mesmos, como litisconsortes ativos, para demandar um só réu, ou, ainda, em que vários autores comparecem em juízo para demandar vários réus.

A circunstância de a lei utilizar-se, no art. 113, da palavra quando significa fundamentalmente que existe taxatividade nos casos de litisconsórcio, ainda que meramente facultativo, ou seja, inviável será pretender o autor demandar vários réus em casos insuscetíveis de ajustamento a uma das hipóteses do art. 113. A liberdade, pois, que existe para o autor, trazida na palavra “podem”, do artigo citado, encontra limites intransponíveis nas permissões da lei, tendo-se sempre em mente o disposto no art. 113, caput, e respectivos parágrafos. 26 - 27

Vejamos em seguida as várias hipóteses de litisconsórcio facultativo simples. Os litisconsortes deverão, em regra, ser tratados autonomamente em relação à parte adversária comum, na forma do art. 117 do CPC/2015. Aplicação desse princípio é o tratamento não necessariamente igualitário, tendo em vista a sucumbência em honorários, na medida em que a sorte de tais litisconsortes tenha sido diferente no plano material.

11.6.1.Litisconsórcio facultativo baseado na comunhão de direitos ou de obrigações, tendo em vista a lide (art. 113, I)

Haverá comunhão de direitos ou de obrigações, quando, tendo em vista o mesmo objeto de direito, diversos sejam os seus titulares. 28

É o que ocorre, exemplificativamente, quando está presente o instituto da solidariedade ativa ou passiva. 29 Como se sabe, na solidariedade há pluralidade de credores (solidariedade ativa) ou pluralidade de devedores (solidariedade passiva), ou, ainda, pluralidade de credores e devedores (solidariedade mista). 30 Os créditos e os débitos solidários correspondem à mesma relação jurídica obrigacional, 31 havendo unidade de prestação (art. 264 32 do Código Civil), ainda que divisível, e havendo pluralidade de sujeitos.

Diante disso, processualmente, na solidariedade ativa há mais de um credor legitimado a exercer individualmente em juízo o direito ao cumprimento integral da obrigação solidária. Isto não impede, no entanto, que todos os credores optem por, conjuntamente, acionar o devedor, formando um litisconsórcio ativo facultativo simples.

Situação parecida ocorre com a solidariedade passiva, em que há diversos devedores. Tem, assim, o credor, direito subjetivo de pleitear individualmente o cumprimento de apenas um ou alguns dos obrigados, ou conjuntamente, em um único processo, de todos os devedores 33 . Ter-se-á, neste caso, litisconsórcio passivo facultativo simples. Percebe-se, portanto, que apesar de haver uma única prestação a ser cumprida, diversos são os legitimados ativos, passivos ou ambos, conforme o caso. 34 - 35 - 36

11.6.2.Litisconsórcio facultativo baseado na conexão de causas (arts. 55 e 113, II)

O CPC/2015, em seu art. 55, definiu o que é conexão de causas, dispondo: “Reputam-se conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir”. 37

Se duas ou mais pessoas tiverem pretensões (= lides) que se liguem pela conexão, poderão valer-se do instituto do litisconsórcio, ao proporem a ação.

O litisconsórcio facultativo pela conexão de causas baseia-se no princípio da economia processual e no intuito de serem evitadas decisões que, se fossem proferidas separadamente, poderiam ser, pelo menos, parcial e eventualmente contraditórias. 3839

11.6.3.Litisconsórcio facultativo baseado na afinidade de questões (art. 113, III)

A afinidade de questões, por um ponto comum de fato ou de direito, enseja, também, o litisconsórcio facultativo, de conformidade com o inciso III do art. 113 do CPC/2015. Por isso é que, em demanda numerosa, mas cujas soluções solicitadas sejam fundadas na mesma e idêntica legislação, admite-se litisconsórcio. 40 - 41 - 42

Aqui o vínculo é mais tênue do que aquele que motiva as duas outras hipóteses de litisconsórcio previsto no art. 113 do CPC/2015, passando a doutrina a denominá-lo litisconsórcio “impróprio”. 43 - 44

O sentido real do texto da lei é o de que, havendo identidade parcial dos fundamentos da ação (= lide), seja de fato, seja de direito, de um litisconsorte com a de outro, justifica-se o processo com pluralidade de pessoas no papel de parte, justamente porque haverá comunhão na produção e na realização da prova, bem como no próprio exame da causa pelo juiz, e, em síntese, estará sendo atendido o princípio da economia processual.

Atualmente, proposta a ação e preenchidos os pressupostos do art. 113, III, do CPC/2015 – desde que inocorrentes as excludentes do § 1.º deste dispositivo, hão os réus de ficar submetidos ao litisconsórcio, se assim pretender o autor.

O réu, da mesma forma como não pode recusar o litisconsórcio facultativo legitimamente formado pelo autor – vale dizer, sem que a hipótese incida em uma das causas de desmembramento constantes do § 1.º do art. 113 –, não pode impor a formação do litisconsórcio facultativo, obrigando o autor a demandar contra quem não pretendia, ressalvando-se, contudo, a hipótese de figura diversa, qual seja, a do chamamento ao processo e da denunciação da lide.

Examinemos esse tema da impossibilidade de ser imposta ao autor a formação de litisconsórcio.

O texto do art. 113, III, do CPC/2015, prevê a possibilidade de formação de litisconsórcio em ocorrendo afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito, mas devemos atentar respeitantemente à incidência da hipótese descrita no § 1.º desse dispositivo.

O problema dos fundamentos de fato ou de direito localiza-se na causa petendi, não constituindo o pedido, mas são essenciais para identificá-lo. Isso deve ser havido sempre como dado presente.

A afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito é o fundamento (laço) mais tênue, dos legalmente previstos, para se terem por conectadas determinadas causas e ser possível a formação do litisconsórcio. Sem embargo, foi erigida, em igualdade de condições, com as demais hipóteses, para justificar o litisconsórcio (art. 113, III, CPC/2015).

Importa identificar o que seja tecnicamente questão, o que está nela compreendido, observando-se, no entanto, que a expressão utilizada não é a ideal.

Tanto bastará, pelo texto em análise, que exista afinidade de questões, por “um ponto” comum, de fato “ou” de direito. Desnecessária, portanto, é a identidade da questão de fato ou a identidade da questão de direito, entre um e outro litisconsorte. Tanto bastará que, em face da questão de fato ou da questão de direito, haja um ponto comum, para se configurar a possibilidade de litisconsórcio.

Para a hipótese do art. 113, III, constitui-se a afinidade de questões por um ponto de fato ou de direito, que tem que ser solucionado na mesma sentença, que resolver as diferentes lides dos litisconsortes. A sorte, no plano do direito material, poderá ou não ser diferente, pois os fundamentos deduzidos por um dos litisconsortes, embora ligados aos do outro por esse ponto comum, não são idênticos. 45

No caso de cumulação imprópria de pedidos – também denominada cumulação eventual (art. 326 do CPC/2015)– há certa controvérsia sobre a viabilidade de formação de litisconsórcio contra diferentes réus. 46 Como explicaremos em momento oportuno, a cumulação imprópria ou eventual refere-se à hipótese em que o autor formula mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior. Não se trata propriamente de cumulação de pedidos, pois a incompatibilidade entre as pretensões exclui a possibilidade de serem acolhidos, concomitantemente, todos os pedidos formulados. O STJ já se pronunciou sobre a viabilidade da formação de litisconsórcio em ação anulatória de débito tributário em desfavor de determinado Município, com pedido sucessivo de repetição de indébito contra outro Município, acolhendo, desta sorte, a viabilidade de incluir-se, no polo passivo do feito litisconsortes com interesses conflitantes. 47

A questão que deve guardar afinidade para efeito do disposto no art. 113, III, constitui na dúvida a respeito de fundamento de fato ou de direito do pedido. Não se refere esse inciso às chamadas questões processuais ou de trâmite.

Devemos atentar que o conceito de lide ou objeto litigioso 48 distingue-se do conceito de questão. Lide é a própria expressão do conflito de interesses, tal como retratada no processo, ao passo que questão é a dúvida, levantada pelas partes ou, originariamente, até pelo juiz, a ser resolvida antes da possível resolução da lide, ou, segundo a terminologia, a nosso ver inadequada, de Carnelutti, à composição da lide (eis que o Judiciário não compõe a lide, soluciona).

É próximo o art. 113, III, atual – como o eram os dispositivos do CPC/1973 (art. 46, IV) e do CPC/1939 (art. 88, caput) – do CPC italiano (art. 103).

O significado do inciso III do art. 113 do CPC/2015, é, na realidade, a possibilidade de formação de litisconsórcio facultativo simples em havendo, nos fundamentos de cada lide, circunstância – de fato ou de direito – comum a ser considerada e valorada pelo julgador. 49 Questão só surge, tecnicamente, com a contestação, mas aqui o termo deve ser encarado sob o prisma de afinidade circunstancial dos fundamentos, o que será necessário e suficiente à admissão do litisconsórcio. Não se trata, in casu, pois, das questões emergidas da contestação dos litisconsortes passivos, ou do réu contra litisconsortes ativos.

O sentido real da lei é o de que, havendo identidade de questões nos fundamentos da ação de um autor com a do outro, justifica-se haja litisconsórcio, justamente porque haverá comunhão na produção e na realização da prova, bem como no exame da causa pelo juiz, e, em síntese, estar-se-á atendendo ao princípio da economia processual.

Desta forma, pois, a palavra questão não foi tecnicamente usada, pois, tecnicamente, significa afirmação de direito que resulta controvertida.

11.7.Litisconsórcio necessário (arts. 114 e 115)

Haverá litisconsórcio necessário por disposição de lei, ou pela natureza da relação jurídica controvertida (art. 114 do CPC/2015), e, diante de tais hipóteses, todos os litisconsortes hão de ser citados, tendo em vista o teor do art. 114 do CPC/2015; 50 - 51 – porém, mais corretamente seria dizer que todos os que devam ser litisconsortes hão de estar presentes no processo, já que o emprego da palavra “citação” pode erroneamente levar ao entendimento de que a necessariedade é exclusivamente passiva, a despeito de o CPC/2015 trazer no art. 238 o conceito de citação, que sugere ideia mais ampla, pois indica que a citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual.

O juiz não poderá dispensar o litisconsórcio quando a lei processual, prescrever sua formação necessária, devendo, até mesmo, determiná-la ex officio (art. 115, parágrafo único, do CPC/2015), o que, assim, independe sequer de requerimento, por se tratar de matéria de ordem pública. 52

Quanto à não integração do contraditório por todos aqueles que devam integrar a relação jurídica processual, devemos observar que para o litisconsórcio necessário passivo, seja ele unitário ou simples, se não integrada, é fora de dúvida que o juiz deverá determinar ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, sob pena de extinção do processo 53 - 54 . Já no polo ativo, em sendo o litisconsórcio necessário, na exata razão da necessariedade, deverá, também, ser integrado. Se o litisconsórcio, nessa última hipótese, for necessário simples, descumprida a determinação para que seja integrado, havendo decisão judicial, esta somente alcançará aqueles que estiveram no processo, sendo ineficaz em relação aos outros.

Em se tratando, de litisconsórcio necessário unitário, contudo, faltante a integração do processo, em havendo decisão judicial, esta será “nula” segundo prevê o inc. I do art. 115 do CPC/2015. No entanto, na linha do que já defendíamos na vigência do CPC/1973, temos posição resultante de interpretação da norma em consonância com o sistema, concluindo pela inexistência do decidido, nessa hipótese.

Nossa compreensão parte do pressuposto de que o processo não se constitui, de forma íntegra, sem a citação do réu. A citação, segundo os princípios que regem o Direito Processual Civil, é requisito para a existência do processo. Sem ela, não se forma a relação processual, que é triangular, estabelecendo-se entre autor-juiz-réu. Não temos dúvida, ademais, que, apesar do Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 239, caput, referir à citação como indispensável à validade do processo, em verdade, diante da ciência jurídica, há de se compreender que a citação é (isto é, permanece sendo) pressuposto processual de existência, de modo que há de se ler no art. 293, caput, apesar do texto, que a citação é indispensável à existência do processo como apto à decisão de mérito. 55 Portanto, em que pese a modificação legislativa, não modificamos nossa compreensão a respeito da citação: trata-se de pressuposto processual de existência.

A sentença ou decisão de mérito que é fruto de processo em que não houve citação do réu, é, sem dúvida, inexistente juridicamente (ainda que exista no plano empírico), e, consequentemente, não transita em julgado 56 . Se a relação processual é triangular, e se estabelece entre autor-juiz-réu, necessariamente, tem-se que, tanto é inexistente a sentença proferida por quem não é juiz, quanto é inexistente a sentença proferida em processo em que não há réu (= em que não houve citação do réu). 57

Acreditamos que se deve dar tratamento equivalente às sentenças proferidas sem que haja citação do réu (se for um só) e haja revelia, e às sentenças proferidas em processo em que não tenha havido citação de um dos legitimados passivos, somada à sua revelia, em caso de litisconsórcio necessário unitário.

Temos que, em caso de litisconsórcio necessário unitário, em verdade, a parte é formada por todos os litisconsortes. Embora o Código de Processo Civil de 2015 faça referência em seu art. 115, I, que a sentença será nula se não integrado o contraditório em relação a todos que deveriam ter sido incluídos na relação jurídica processual, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos, efetivamente, trata-se de um vício mais grave do que a nulidade. 58 Este vício afeta o processo, e, consequentemente, a decisão de mérito, desfigurando-a, pois que atinge a sua essência, ou seja, sua própria existência. 59 Assim, faltante um dos litisconsortes necessários não haveria parte (por não estar integrada) e sem parte não poderíamos falar em relação jurídica processual onde pudesse haver solução judicial. Dizemos, portanto, que, nessa hipótese, a decisão de mérito, em verdade, é inexistente.

Decisão de mérito (usualmente sentença) inexistente não transita em julgado. De fato, a ação rescisória não é meio idôneo para vulnerá-la, pois nada há a desconstituir-se. O que não existe não precisa ser rescindido. De sorte que não há que se falar em necessidade de ação rescisória para retirar do mundo jurídico decisão de mérito inexistente.

A lei só se reporta à integração do contraditório por ato do autor, requerendo a citação dos litisconsortes, em sendo caso de litisconsórcio passivo necessário.

Tal disposição legal parece transportar-nos à afirmação, já feita por alguns autores, em relação ao CPC/1973, de que, inexistiria necessariedade quanto ao polo ativo, em razão de ninguém poder ser obrigado a ir a juízo. Todavia, nesse passo, se faz essencial cotejarmos os princípios constitucionais incidentes no caso concreto, especialmente o do acesso à justiça, pelo qual ninguém pode ser obstado de ir a juízo pela vontade de quem deveria ser seu litisconsorte, o que resultaria se não pudessem ser citados todos aqueles teriam que integrar o processo.

O acesso à justiça, fundamento e consequência essencial do devido processo legal, é inafastável, pelo que se conclui que, a vontade de um dos titulares da afirmação de direito não pode obstar o acesso à justiça de outros cotitulares, nem mesmo pretender isoladamente ir a juízo, já que a lide é unitária, assim também do outro. Essa a razão de o autor dever requerer a citação dos cotitulares da lide, em hipótese de unitariedade, eis que por meio do instituto jurídico da citação é convocado, o executado ou o interessado para integrar a relação jurídica processual, não só o réu (art. 238 do CPC/2015).

A necessariedade, como vimos, se impõe em havendo unitariedade – uma lide só a ser julgada.

Todavia, é útil observarmos que casos há em que inexiste essa integração e a sentença será válida, quando aquele ou aqueles que estão no processo são legitimados ordinários (por si) e legitimados extraordinários (pelos ausentes).

A legitimação extraordinária ocorre quando alguém é autorizado pelo ordenamento jurídico a acionar a jurisdição e defender afirmação de direito de outrem, em nome próprio, ativa ou passivamente. Esse instituto vem previsto de forma indireta pelo art. 18, parágrafo único, do CPC/2015, in verbis, “ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.” Exemplificando, é o caso do disposto no art. 1.314, caput, do Código Civil, in verbis: “Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la”. O CPC/2015, prevê que a autorização seja do ordenamento jurídico, o que implica dizer que a legitimação extraordinária deflui do sistema.

Classifiquemos, mais uma vez, o litisconsórcio. Embora não haja previsão legal, quer taxativa, quer exemplificativa, na lei material ou na processual, salvo a do art. 114 do CPC/2015, toda vez que uma ação, pela natureza jurídico-material da relação jurídica a ela subjacente, tiver de ser proposta por ou contra vários réus, em razão de a sentença dever dar sorte igual aos litisconsortes, haverá litisconsórcio necessário-unitário (salvo, cumpre-nos frisar, excepcionalmente, em casos de legitimação extraordinária).

Já se tiver que ser proposta por ou contra vários réus tendo cada um seu pedido, sua lide, temos o litisconsórcio necessário por disposição do ordenamento jurídico, devemos atentar: 1.º) tanto à lei processual que dispõe, genericamente, sobre o litisconsórcio; e 2.º) quanto à lei material ou processual que, especificamente, preveja a hipótese concreta. Se estivermos em face, mais amplamente designável como sendo de litisconsórcio necessário simples, conquanto obrigatória seja a citação de todos os litisconsortes, nem por isto a sentença há de lhes dar sorte igual, no plano do processo e do direito material.

No litisconsórcio decorrente da indispensabilidade da propositura da demanda contra todos (litisconsórcio necessário), porque a todos diz respeito a relação jurídica, a lei processual dispõe que, toda vez que a sentença tenha, à luz dessa hipótese, necessariamente que produzir efeitos diretos em face de diversas pessoas, todas deverão integrar a relação jurídica processual. Nesse caso, o que incumbe ao juiz é verificar se estão presentes no processo todos aqueles que serão afetados pela sentença, de modo uniforme. Não ocorrendo isso, deverá determinar a respectiva integração ao processo, mesmo ativamente, e, passivamente, por certo, sob pena de, não cumprida essa sua determinação in tempore (arts. 115, parágrafo único, e 485, X, do CPC/2015), vir a dar pela extinção do processo sem resolução de mérito. 60

Mais do que em razão de mera oportunidade ou conveniência, repousa a instituição do litisconsórcio necessário em motivos de segurança e prestígio da própria atividade jurisdicional. 61 - 62

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199103750/11-litisconsorcio-temas-correlatos-manual-de-direito-processual-civil-ed-2020