Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

14. Negócios Jurídicos Processuais

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14.1.Conceito

No plano do direito material, os atos jurídicos bilaterais que consistem em declarações de vontade objetivando consequências jurídicas determinadas são chamados negócios jurídicos. Já, quanto ao que diz respeito ao processo, se podem denominar negócios jurídicos processuais. 1 Essa nomenclatura, que respeita à terminologia clássica da teoria geral do direito, não é única no direito brasileiro. Pode-se falar, com efeito, de acordos ou convenções processuais, 2 termos que, inclusive, são mais adequados, já que, ao contrário do que se passa, em geral, com os negócios jurídicos de direito privado (contratos), que resultam de interesses contrapostos, gerando situações jurídicas antagônicas (crédito-débito), o acordo de vontades no processo decorre, normalmente, de interesses convergentes das partes, levando à criação de uma disciplina processual comum aos litigantes. 3

Conforme demonstramos no capítulo anterior, a doutrina processual sempre discutiu qual seria o critério determinante para a definição de atos processuais, de que são espécies os negócios jurídicos processuais. 4 O principal questionamento que se apresenta, nessa perspectiva, é sobre a suficiência da sede processual para a definição de tais atos. Alguns autores, como Salvatore Satta e Calmon de Passos sustentavam que o ato processual só poderia ser compreendido como elemento do processo, sendo irrelevante, para sua definição, o resultado ou efeito que produz. 5 Outros, como Enrico Tullio Liebman e José Frederico Marques adotaram um critério misto: para o fim de considerar-se um ato jurídico como processual, seria necessário a) que pertencesse ao processo; e b) produzisse efeitos diretos e imediatos sobre a relação processual. 6

Sempre nos pareceu correta a utilização, para a classificação dos atos processuais em geral, de ambos os elementos: a sede em que são praticados e os efeitos que produzem os atos processuais.

Contudo, conforme já explicado, alteramos nosso posicionamento no sentido de que podem ser praticados atos processuais fora do processo, não deixando de ser um ato processual aquele praticado fora do processo e a ele não levado.

Como tivemos oportunidade de observar, levar o ato ao processo (praticado fora dele) é apenas uma condição para que tal ato tenha eficácia na relação jurídica processual. Todavia, os negócios jurídicos processuais são espécies de negócios jurídicos, que se caracterizam, porém, como processuais por terem como finalidade produzir efeitos em um processo, presente ou futuro. 7 - 8 Como exemplos de negócios jurídicos processuais praticados fora da sede processual podem ser citados a cláusula de eleição de foro, a convenção arbitral e o pactum de non petendo.

São, pois, negócios ou convenções processuais aqueles atos jurídicos nos quais as partes convencionam sobre situações jurídicas ocorrentes ou que possam vir a ocorrer em uma relação jurídica processual. Mesmo que a declaração de vontade tenha sido dada antes do processo, se ela se destinar a ter eficácia na relação processual, trata-se de negócio jurídico processual.

14.2.A busca da superação do embate entre o publicismo e privatismo: influência sobre a disciplina dos negócios processuais no CPC/2015

Parte da doutrina, sobretudo precedentemente ao CPC/2015, defendia não ser possível a realização de negócios processuais, ao argumento de que, no processo, é a lei que determina as consequências dos atos jurídicos, enquanto nos negócios a pressuposição é que as próprias partes estipulem estas consequências. 9

Todavia, esse entendimento sempre foi ressalvado por aqueles que, como nós, 10 entendiam que a natureza pública do processo não obstava o exercício da autonomia privada nesta sede; 11 o princípio dispositivo, aliás, constitui clara demonstração do contrário. O art. 158 do CPC/1973 (cujo conteúdo equivale ao do art. 200 do CPC/2015) já aludia, aliás, às declarações bilaterais de vontade das partes, admitindo que estas pudessem, conjuntamente, praticar atos no processo (ou fora dele, com vistas a ter eficácia sobre a relação processual), de forma a constituir, modificar ou extinguir situações jurídicas processuais. Exemplo típico dessa espécie de ato, a transação, que é homologada por sentença, extinguindo o processo com resolução de mérito (art. 269, III, do CPC/1973 e art. 487, III, b, do CPC/2015). 12

Entretanto, essa questão vem sendo muito discutida recentemente, em outros países 13 e no Brasil. 14 Foi o debate entre publicismo e privatismo, 15 cujo cerne constitui, justamente, a análise dos limites do papel do juiz e das partes no processo, que trouxe novos argumentos a propósito do tema.

De fato, em virtude da obra de Oskar Büllow 16 e da influência da ZPO austríaca de 1895 (obra de Franz Klein), podemos afirmar que a concepção de processo civil de índole predominantemente privatista, visto como coisa das partes, foi gradativamente substituída por uma perspectiva pública, que valorizava o papel do Estado e a autonomia da relação processual. Dessa modificação paradigmática advieram o incremento dos poderes judiciais e a indisponibilidade das normas processuais (e procedimentais), reduzindo-se a margem de dispositividade das partes. 17 Por isso, até bem pouco tempo atrás, a questão dos negócios processuais poderia ser representativa de uma nostalgia dessa visão já antiquada, privatista, da jurisdição.

No entanto, a experiência jurídica e a dogmática ao longo dos últimos anos, sobretudo a partir da segunda pós-guerra, 18 fizeram com que a processualística retomasse questões notadamente privatistas e enxergasse nelas possíveis vantagens – como o autorregramento da vontade na relação processual. 19 Não faz mais sentido, diga-se, a contraposição entre público e privado na qual este soa como antigo e aquele como novo, no processo. Tal despolarização já ocorre no âmbito macroscópico, aplicando-se, até mesmo, ao direito administrativo. 20 No campo do processo, é justificada pelo argumento de que a busca do exercício democrático dos direitos fundamentais não pode ser inviabilizada por uma defesa exacerbada da natureza pública do processo. 21 Ainda, tem-se criticado a ideia de que o processo deve servir, exclusiva ou primordialmente, à aplicação do direito objetivo, relegando-se os direitos subjetivos a um plano secundário. 22

O publicismo exacerbado é que caminha para ser mitigado, 23 até mesmo por algumas das premissas metodológicas do CPC/2015 – em especial os deveres fundamentais de boa-fé (art. 5.º) e cooperação (art. 6.º).

Com a previsão expressa, no art. 190 do CPC/2015, de negócios processuais atípicos, esse modo de abordar o tema precisa ser revisto. Até mesmo a expressão acordo processual conteria, para a doutrina clássica, termos contraditórios entre si, já que o processo é o ambiente do dissenso, e não do consenso. 24 Nesse contexto, a visão do processo como algo não cooperativo (em detrimento do art. do CPC/2015), distanciando o juiz das partes e o processo do direito material, legou ao sistema processual o dogma da irrelevância da vontade em relação à prática de atos processuais. 25

Como já antecipamos, em outros países estas questões têm sido debatidas. Na Itália, por exemplo, os acordos processuais de modificação de procedimento precisam, para valer, de previsão legal. 26 Já na França, como veremos logo adiante, o processo recebe contornos notadamente privatistas, bem como na Alemanha, que admite contratos processuais (Prozessverträge).

Embora a discussão a respeito das convenções processuais se tenha acentuado nos últimos anos, não se trata de uma novidade. Atos de disposição das partes sobre seus direitos processuais e acordos cujo objeto são situações jurídicas no processo, existem no CPC/1973 em diversos momentos. Veja-se, como exemplo, a possibilidade de convenção sobre: distribuição de ônus de prova (art. 333, parágrafo único, do CPC/1973); suspensão do processo (art. 265, II, do CPC/1973); adiamento de audiência de instrução e julgamento (art. 453, I, do CPC/1973); realização de liquidação por arbitramento (art. 475-C, I, do CPC/1973), dentre outras. Além de reproduzir estas hipóteses, 27 o CPC/2015 apresenta ainda outras possibilidades, como, por exemplo, a escolha convencional do perito (art. 471) e a delimitação, pelas próprias partes, dos pontos controvertidos de fato e de direito sobre os quais recai o saneamento do processo

(art. 357, § 2.º).

14.3.A cláusula geral sobre negócios processuais

Vimos no tópico acima que não é incomum a lei processual dispor sobre a possibilidade de as partes realizarem convenções, não só sobre o mérito da demanda, mas sobre o procedimento em si. É, possível, ainda, que tais negócios processuais incidam sobre direitos, faculdades, poderes e ônus das partes. Isso decorre do princípio dispositivo, que dá origem, de acordo com a doutrina nacional, ao princípio do autorregramento 28 da vontade no âmbito do processo.

Ainda, a possibilidade de celebração de convenções atípicas fortalece a autonomia da vontade no âmbito do processo, confirmando a tendência de se romper com a dicotomia existente entre o publicismo e o privatismo, a partir da construção de um processo civil de natureza cooperativa. 29

O CPC/2015, quanto a isso, traz uma grande novidade no art. 190, 30 estabelecendo uma cláusula geral que permite às partes entabularem negócios processuais atípicos, isto é, cujo conteúdo não está previsto ou elencado legislativamente. Dá-se às partes o poder de flexibilizar o procedimento de acordo com o caso concreto. É preciso analisar os elementos deste dispositivo.

Em primeiro lugar, exige a lei que o processo que dará sede à celebração do negócio jurídico tenha por objeto direitos que admitam autocomposição. Tal exigência tem por fundamento a diretriz, presente no direito, de que não é possível transigir a respeito de direitos indisponíveis. Por esse mesmo motivo não há audiência de conciliação ou mediação, se o direito não é renunciável ou negociável (art. 334, § 4.º, II, do CPC/2015).

É preciso atentar, todavia, para o fato de que, à luz das teorias que analisam a efetivação dos direitos fundamentais, a própria noção de indisponibilidade comporta gradações, na medida em que a autonomia da vontade, associada a outros valores, como a celeridade na concretização dos direitos, podem determinar a necessidade de disposição, em alguma medida, dos direitos materiais ou processuais. Nesse passo, há quem aluda a uma espécie de crise conceitual no âmbito do processo – e fora dele –, quanto à definição de diversos institutos, como a ordem pública, os direitos indisponíveis, as normas cogentes etc. 31 Veja-se, contudo, que, mesmo aqueles que relativizam tais conceitos, admitem a existência de um núcleo intangível, essencial, estabelecido pelo próprio direito constitucional como insuscetível de renúncia – e, portanto, indisponível. 32

De qualquer modo, o CPC/2015, à semelhança do que faz a lei de arbitragem (art. 1.º da Lei n.º 9.307/96) não aludiu expressamente à questão da disponibilidade do direito, mas apenas à possibilidade de que este venha a ser objeto de transação. É suficiente, portanto, para fins de se celebrar uma convenção processual, que o direito admita autocomposição. 33

A ressalva é importante pelo fato de que, por mais paradoxal que possa parecer, há direitos ditos indisponíveis suscetíveis de serem transacionados, ao menos em relação a alguns de seus aspectos. Exemplo disso é o que se verifica com o direito à pensão alimentícia que, conquanto indisponível, admite negociação concernente ao seu valor.

Note-se, ainda, uma importante diferença entre dispor completamente de um direito e negociar a respeito de questões procedimentais que versem esse mesmo direito. Nesse sentido, existe a possibilidade de que o Ministério Público firme Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) em ação civil pública 34 que trate de direito difuso, por excelência indisponível; 35 o objetivo desse instituto é, justamente, o de adequar a conduta do potencial violador desse tipo de direito à lei, para o que se determinam prazos e se especificam condutas a serem praticadas. De forma análoga, a Lei de Arbitragem permite a utilização da via arbitral para resolver conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis que envolvam a administração pública direta e indireta (art. 1.º, § 1.º, da Lei n.º 9.307/1995, com redação da Lei n.º 13.129/2015).

A redação do dispositivo recomenda, justamente, a necessidade de interpretação e discussão sobre a questão. Como a matéria é correlata aos limites de disponibilidade de cada direito, a definição do objeto da convenção remanesce como matéria extremamente complexa. De todo modo, se pode dizer ser inviável a celebração de convenção processual nas ações de reconhecimento de paternidade, ou de interdição, via de regra, mas viável desde que não se cause prejuízo às pessoas que são tuteladas pelo direito material (i.e., ao filho, em ação de conhecimento de paternidade; ao incapaz, em na ação de interdição) 36 .

Ressalte-se, ainda, que a disponibilidade do direito material não encerra, necessariamente, a disponibilidade de todo e qualquer direito processual.

No tocante ao objeto dos negócios jurídicos processuais, dispõe o art. 190 do CPC/2015 que poderão consistir em: a) mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa; b) convenções sobre os ônus, poderes, faculdades e deveres processuais.

Quanto à primeira possibilidade – mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa – a doutrina tem denominado de flexibilização procedimental voluntária, 37 em detrimento daquela imposta pelo juiz, que pode ser chamada de adaptabilidade judicial. 38 Trata-se aqui de as partes estabelecerem, por exemplo, prazos dilatados para a prática de determinados atos processuais (vinte dias para contestar; dez dias para manifestação sobre documentos), ou de preverem antecipadamente que as alegações finais serão apresentadas por memorial, e não em audiência.

As convenções a respeito das atitudes das partes no processo podem ser de diversas espécies: por exemplo, pode haver acordo sobre rateio de despesas processuais (ao invés de arcar o sucumbente, sozinho), ou ainda uma convenção que limite o número de testemunhas arroláveis por cada parte (alterando, para o caso, o limite do art. 357, § 6.º).

As duas espécies de negócios jurídicos – os que alteram o procedimento e os que dispõem sobre atitudes das partes – são muito semelhantes entre si, e frequentemente uma convenção processual terá consequências tanto procedimentais quanto comportamentais.

No tocante ao momento em que são celebradas, conforme já antecipamos, o CPC/2015 permite, acertadamente, que os negócios processuais consistam em declarações de vontade anteriores ou concomitantes à formação da relação jurídica processual. Pode ocorrer (e, acreditamos, frequentemente ocorrerá) que o próprio instrumento contratual onde se preveja a relação de direito material já contenha as cláusulas de eficácia sobre o futuro e eventual processo a ser instaurado. É o caso das cláusulas de eleição de foro (art. 63 do CPC/2015), exemplo de negócio processual típico anterior ao processo. Nada impede, no entanto, que durante o trâmite da demanda sejam entabulados acordos, por exemplo, na audiência de conciliação e mediação ou durante a fase de saneamento e organização do processo.

14.4.Requisitos dos negócios jurídicos processuais

As convenções processuais submetem-se aos requisitos de validade comuns aos negócios jurídicos em geral, como a capacidade das partes, a licitude do objeto e a observância de forma prescrita ou não vedada em lei.

É necessário observar, ainda, se as partes manifestaram sua vontade de forma, efetivamente, livre e consciente. Caso contrário, verificado algum vício do consentimento, como aqueles previstos pelo Código Civil (arts. 138 a 157), é possível a invalidação do acordo, como se verá adiante.

Merece especial atenção a alusão, feita no art. 190 do CPC/2015, à necessidade de que sejam tais negócios celebrados por pessoas plenamente capazes. Tal previsão conduz à indagação sobre as consequências de acordo processual celebrado por incapaz, mesmo estando regularmente representado ou assistido. 39 Parece-nos ponderável o raciocínio de que a disposição do art. 190 do CPC/2015 estabelece hipótese de nulidade processual, que pelo direito processual – e à luz de seus princípios – deve ser interpretada.

Logo, o negócio celebrado por – absolutamente ou relativamente – incapaz, devidamente representado ou assistido, existe e será reputado válido. A nulidade do negócio apenas será decretada, no caso específico, se houver prejuízo ao incapaz. 40 - 41

Há certa discussão sobre a necessidade de que o juiz homologue os acordos processuais para que eles tenham eficácia. É claro que o juiz deve, sempre, realizar, mesmo de ofício, o controle de legalidade e validade sobre os acordos (art. 190, parágrafo único, do CPC/2015), como veremos logo adiante. A questão, no entanto, se põe quanto à possível eficácia antes mesmo, ou independentemente, do contato do juiz com o negócio processual. Sobre isso, a regra geral do Código é que os atos das partes, mesmo as declarações bilaterais de vontade, produzem a constituição, modificação ou extinção de direitos imediatamente (art. 200 do CPC/2015). Quer dizer, não há, como regra, a necessidade de chancela judicial para que surtam efeitos.

Houve quem defendesse que quaisquer declarações bilaterais de vontade, para terem validade e eficácia, necessitariam de um pronunciamento judicial integrativo. 42 Todavia, pela redação do art. 190 do CPC/2015 fica evidente que prevaleceu o entendimento de que tal homologação só seria necessária nas hipóteses exigidas por lei, 43 como é o caso da desistência da ação (art. 200, parágrafo único, do CPC/2015, cuja redação reproduz o conteúdo do art. 158, parágrafo único, do CPC/1973) 44 . Nesse sentido já se havia consolidado a jurisprudência à luz do CPC/1973, ao se posicionar no sentido de que a transação realizada entre as partes produz efeitos imediatos sobre a relação jurídica material, prestando-se a homologação judicial ao objetivo de encerrar o processo. 45

14.5.O controle judicial dos negócios jurídicos processuais

Seguindo a concepção do CPC/2015 de respeitar o autorregramento da vontade, em especial quando o tema são negócios processuais, o espaço para que o juiz recuse sua aplicação é consideravelmente estreito. Trata o Código, no art. 190, parágrafo único, de três situações bastante específicas nas quais pode haver invalidação de um acordo processual. Vale dizer que, em todos estes casos, caberá ao juiz “de ofício ou a requerimento” controlar a validade da convenção. 46 Vejamos.

Nulidade – caso não estejam presentes os requisitos de validade do negócio jurídico (partes capazes, objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em lei), a convenção deve ser invalidada, como todo outro negócio jurídico. Os requisitos, neste particular, devem ser os do art. 166 do Código Civil, aplicando-se, em regra, aos negócios jurídicos processuais o regramento civil quanto à nulidade e à anulabilidade dos negócios jurídicos. 47

Cuidando-se, porém, de um negócio jurídico de natureza processual, há que se atentar para o regime jurídico que este ramo do direito estabelece para as nulidades, especialmente para a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. Deste modo, ainda que descumprido um determinado requisito de validade da convenção processual, não há que se decretar a sua nulidade se não houver prejuízo ao interesse a ser protegido por aquela específica formalidade. Imagine-se, por exemplo, um acordo processual firmado por menor não representado ou assistido, que redistribui o ônus da prova de...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199103753/14-negocios-juridicos-processuais-manual-de-direito-processual-civil-ed-2020