Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

24. Teoria Geral da Prova

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24.1.Conceito jurídico da prova, momentos da prova e procedimento probatório

24.1.1.A natureza das normas sobre provas

A prova é um dos capítulos estudados no Direito Processual. As normas que disciplinam as provas pertencem ao campo do Direito Material, mas não exclusivamente, o que se daria se seu objetivo único fosse o convencimento da parte contrária e não o do juiz, que é o destinatário direto – embora não o único – da prova. A maior parte da disciplina das provas é regulada pelo Direito Processual Civil, salvo no caso das provas legais e de alguns outros aspectos. Assim, quanto à modalidade de prova legal, o CPC/2015 se reporta às leis de Direito Material, sua sede própria.

Posicionava-se Pontes de Miranda, na antiga polêmica a respeito da natureza jurídica da prova, pela sua natureza híbrida, também no sentido de que: “A prova de nenhum modo se reduz ao direito processual. (...) O direito processual é o direito de aplicação das regras jurídicas, com a promessa de atender à tutela jurídica, a que o Estado se vinculou. A prova, no processo, é o veículo que concorre para que o juiz, ao aplicar a lei, fique certo de que está a prestar, com exatidão, o que prometera: a tutela jurídica. O documento, por exemplo, de ordinário só diz o que o direito material exigiu ou permitiu. Quase sempre, toda a eficácia do documento proveio do direito material (instrumento público, particular com exigência de número de testemunhas, ou, por vezes, reconhecimento de firma). No direito processual, o que prova é que tem, por si só, eficácia de provar. No direito processual, a prova existe para se chegar à certeza, uma vez que a litigiosidade leva a ter-se de afastar a dúvida. Se o documento é perfeito, perante o direito material, basta ele para que nenhuma dúvida se tenha. Se se diz, na lide, que a firma não é da pessoa vinculada ao negócio jurídico, ou ao ato jurídico, a dúvida leva ao exame e as provas que se produzirem serão a base para os resultados processuais. No plano do direito processual, importa também o que está provado no direito material. Se divergência ou vacilação surge, o juiz tem de buscar o que seja verdade, respeitadas as regras de direto material e conforme lhe impõem as regras de direito processual. O juiz tem que chegar a uma conclusão, a um resultado suficiente e entregar, com exatidão, a prestação judicial de tutela jurídica, que cabe ao Estado. Há a prova pré-constituída, a prova que é do direito material, eficácia dos seus fatos, e o direito processual a recebe e, após recebê-la, ao precisar de convencer-se, atende ao que o direito material e o direito processual exigiram ou permitiram”. 1

Com relação à postura do juiz diante do exame das provas, o CPC/2015 encampou o princípio do ‘livre’ convencimento 2 motivado ou persuasão racional (art. 371 do CPC/2015 ) , respeitados os limites intransponíveis das provas legais ( v.g ., art. 215 do Código Civil) e, em certa escala, os limites das provas escritas (provas literais – art. 415 do CPC/2015). Relativamente às provas legais haverá, apenas, de constatar se a prova existe ou não. Se existir validamente, não poderá o julgador deixar de emprestar a ela o valor atribuído pela ordem jurídica.

A liberdade de convencimento do juiz, tanto no CPC/1973 como no CPC/2015, existe e é no sentido de não estar o magistrado, via de regra, vinculado a regras que preestabeleçam ou hierarquizem o valor dos elementos extraídos de cada meio de prova. Não se trata de uma liberdade irrestrita, no sentido da desnecessidade de parâmetros lógico-racionais a guiar a conclusão do juiz a respeito dos fatos. Ao contrário, esses parâmetros são exigidos e devem constar expressamente da fundamentação da decisão, em razão das expressões convencimento motivado ou persuasão racional. Oportunamente, será retomada a abordagem desse tema.

À luz dessa perspectiva é que o juiz pode atribuir o valor que tiver por adequado às provas e sua liberdade se manifesta até em poder (= dever) deferir ou não sua produção, ou seja, admiti-las ou não – caso em que também deverão ser observados determinados parâmetros, mais adiante analisados.

Pertencem ao Direito Material as regras formativas dos atos jurídicos (prova literal), como, ainda, o valor jurídico respectivo de tais atos (provas).

Desta forma, a teoria da prova , predominantemente, vem regulada no Código de Processo Civil, quanto aos seus tipos (= meios de prova ); à sua admissibilidade (pelo juiz); à sua produção (pelas partes, e, excepcionalmente, pelo juiz – art. 370 do CPC/2015); e, ainda, quanto ao ônus da prova (v. art. 373 do CPC/2015 – atividade dos litigantes) e sua valoração (art. 371 do CPC/2015), que são assuntos intrinsecamente processuais. Já quanto ao tema relativo às provas legais, aloja-se a disciplina nos Códigos de Direito Material, donde, então, pertencer o assunto à teoria geral do direito . 3

24.1.2.Conceito de prova

Há diversos conceitos jurídicos de prova, visto que a prova é, ao mesmo tempo, meio, resultado e atividade . Os meios de prova são os instrumentos pelos quais se busca demonstrar a verdade de determinados fatos. Assim, por exemplo, a prova testemunhal, a prova pericial e a prova documental. A prova como resultado destes meios, i.e., conduz à conclusão relativa à ocorrência ou não dos fatos objeto de prova. E a atividade probatória consiste na realização da prova em si, principalmente pelas partes e excepcionalmente pelo juiz.

Em resumo, pode-se afirmar que a prova consiste nos meios , definidos pelo direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico como idôneos a convencer (prova como resultado ) o juiz da ocorrência de determinados fatos, isto é, da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade, principalmente dos litigantes (prova como atividade ).

A prova é direito fundamental das partes, que emana do princípio do contraditório (art. 5.º, LV, da Constituição) e do decorrente direito que estas possuem de influir no convencimento do juiz. 4

24.1.3.A prova, a persuasão racional e o problema da verdade

A verdade , no processo, em regra, deve ser sempre buscada pelo juiz, mas o direito, embora se preocupe com a busca da verdade , não a coloca como um fim absoluto em si mesmo. Ou seja, o que é suficiente , muitas vezes, para a validade e a eficácia da sentença é a verossimilhança dos fatos. O que se pretende significar é que, conquanto o escopo do juiz haja de ser a descoberta da verdade, este fim não é absoluto, no sentido, v.g. , de que, se a prova produzida em processo tiver sido mal avaliada, a decisão nele proferida subsiste , pois a má apreciação da prova não enseja cabimento ou não é fundamento para ação rescisória.

Se este é o entendimento que prevalece, quer isto dizer que a ordem jurídica convive com e alberga decisões menos exatas (não desejáveis, mas toleráveis) quanto à apreciação da prova, ou seja, quanto à “verdade” (inexata verdade) apurada. 5

Entretanto, quando se trata de bens indisponíveis, procura-se, de forma mais acentuada, fazer com que, o quanto possível, o resultado obtido no processo seja o mais aproximado da verdade.

Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça preconiza – e preconizava, já em 1996 –, maior iniciativa probatória do juiz na busca da verdade, quando se trata de interesse público. Tal orientação aponta para uma tendência, hoje crescente, de se privilegiar a busca da verdade no processo em detrimento do princípio dispositivo, que atribui às partes o papel de requerer e produzir as provas necessárias à formação do convencimento judicial sobre os fatos. A defesa da ampliação da iniciativa probatória do juiz – especialmente em casos que envolvam o interesse público ou em que se detecte manifesto desequilíbrio socioeconômico ou técnico-processual entre as partes – ampara-se no argumento de que a atuação de ofício do magistrado não ofenderia o princípio da imparcialidade, mas, antes, cuidaria de equilibrar as partes do litígio, colocando-as em pé de igualdade, o que aumentaria as oportunidades de alcançar uma solução mais próxima da verdade e, portanto, mais justa. 6

Precisamente porque existe esta preocupação com a descoberta da verdade, é que o sistema fundamental de apreciação das provas é denominado de persuasão racional ou convencimento motivado por parte do juiz.

O magistrado não mais fica jungido às provas, cujo valor probante tenha sido previamente estabelecido no sistema, pois, em regra, não mais há provas aprioristicamente valoradas. Tem o juiz liberdade, como regra geral, de valorar racional e fundamentadamente as diversas provas e até de mandar completá-las, desde que isto seja necessário ao seu convencimento, nos casos em que a atividade produtora da prova, pelos litigantes, não resolva suficientemente as questões de fato.

A exceção, neste contexto, é o fenômeno da prova legal, ou seja, a prova que, uma vez produzida, já encontra na própria lei a respectiva valoração (é uma valoração totalmente atribuída pelo próprio legislador), bem como as suas consequências, que se impõem ao juiz.

A regra geral, quanto aos documentos, é a de que a prova há de ser produzida no processo que vai ser sentenciado (art. 371 do CPC/2015). Excepcionalmente, admite-se a chamada prova emprestada (art. 372 do CPC/2015). Para tanto deverão estar presentes a observância do contraditório, e os seguintes requisitos: a) identidade da relação fática ; e b) as mesmas partes. Nessas condições deve-se admitir, em princípio, a prova produzida em outro feito, ou seja, prova emprestada, tanto mais admissível quanto mais difícil sua realização. A respectiva valoração, todavia, poderá, dependentemente do poder de convicção da prova para o processo a que se destina, sofrer esta ou aquela restrição.

24.1.4.Objeto de prova

Constituem objeto de prova os fatos pertinentes ao litígio e relevantes para a solução da causa. De um modo geral, somente são objeto de prova os fatos controvertidos, isto é, aqueles que são afirmados por uma parte e impugnados pela parte contrária.

Normalmente, não são objeto de prova os fatos que vêm arrolados no art. 374 do CPC/2015, ou, ainda, a respeito dos quais a lei dispense a prova específica. Como fatos que levam à desnecessidade de atividade probatória de acordo com o CPC/2015, temos:

1. Os fatos notórios : são acontecimentos concretos e específicos cuja notoriedade dispensa a prova por aquele que os alegou (art. 374, I, do CPC/2015), tendo em vista a economia processual. Não faria sentido determinar a prova de fato cuja ocorrência pode ser facilmente verificada pelo juiz.

Não é fácil a conceituação de fato notório . De regra, dá-se-lhe uma definição formal, que leva a uma petição de princípio, dado que se diz que fato notório é o que não precisa ser provado, sem, todavia, descrever tal realidade, em si mesma. O que é relevante, pois, é endereçarmo-nos para uma definição substancial. Parece que os pontos cardeais são os seguintes: 1.º) não se circunscreve a notoriedade a um dado lugar, embora o tempo nela possa influir, pois o que já foi notório poderá deixar de ser; 2.º) a notoriedade, pois, deve abarcar, pela sua evidência, todos os membros do Judiciário, assim como, também, a média dos homens cultos; 3.º) não se confina, portanto, nessa linha, a um só dado grau de jurisdição, mas há de abranger todos aqueles por onde possa tramitar a causa; 4.º) por notório, no entanto, não se haverá de entender o que seja efetivamente conhecido, senão conhecível, ou seja, o que possa, facilmente e com segurança, vir a ser conhecido; 5.º) deve ser conhecido o fato, tendo em vista um padrão médio de cultura, de que participa também o juiz e, justamente por isto, não se encontrará o juiz psicologicamente inibido em fazer uso de seu conhecimento, como aconteceria se conhecimento privado fosse.

A evolução tecnológica e científica trouxe à tona diversas formas de difusão de conhecimento e informação. Todavia, para que determinado fato veiculado por livros, jornais, e demais fontes de informação seja considerado notório, é preciso que se trate de um fato incontestavelmente aceito pela comunidade num determinado arco espaço-temporal.

Afigura-se-nos, ainda, que no conceito de fato notório está contida, também, a figura designada no Direito comparado por notoriedade judicial , ou seja, aquele ou aqueles fatos de que o juiz, em decorrência de sua função, tem conhecimento seguro. Neste caso, menos em função de qualquer conhecimento privado, senão com fulcro na notoriedade judicial, poderá ser dado por conhecido o fato, indicando a fonte, para conferência da assertiva. De todo modo, deve o juiz informar previamente as partes da existência desses fatos e da possibilidade de virem a ser considerados na decisão judicial. E assim deve ser porque a própria notoriedade do fato pode vir a ser controvertida, hipótese em que não mais incidirá a dispensa de provas. Logo, a postura do juiz, à luz do contraditório participativo (art. 10 do CPC/2015), deve estar sempre aberta às possibilidades de diálogo e influência.

2. Os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária , desde que a demanda seja relativa a bem ou direito disponível.

Esta é, certamente, uma regra geral. Quer o art. 374, II, do CPC/2015 significar que ditos fatos confessados, em princípio, desnecessitam de outra prova, além da própria confissão. Obviamente, porém, o juiz não está obrigado a valorar positivamente a confissão, se outros meios de prova, já existentes indicarem o contrário. Consequentemente, se, no curso do processo, surgir prova que desminta o fato confessado ( v.g., no caso de documento superveniente), não estará o juiz adstrito ao teor da confissão. Assim é, em virtude do princípio do convencimento motivado ( v. infra).

Se os direitos forem indisponíveis, a confissão da parte contrária não dispensará outros meios de prova, visto que o art. 392 do CPC/2015 estabelece a sua inaptidão. Desta forma, ainda que haja confissão de fatos relativos a direitos indisponíveis, deverá ser considerado todo o conjunto probatório, na resolução do mérito.

Ainda no que concerne aos fatos confessados, determina o princípio da persuasão racional que não haverá, quanto a eles, dispensa de outros meios de prova se forem inverossímeis ou, ainda, se estiverem em contraste com o conjunto probatório dos autos.

3. Os fatos admitidos como incontroversos no processo (inc. III do art. 374), sendo estes não necessariamente os confessados (por via de confissão, judicial ou extrajudicial), mas simplesmente com o (s) qual (is) concorda o adversário de quem os alegou. No caso, podem ser admitidos pelo silêncio.

Assim como ocorre com os fatos confessados, os fatos incontroversos não dispensarão prova nas hipóteses em que se refiram a direitos indisponíveis ou em se tratando de fatos inverossímeis ou contraditórios com as demais provas dos autos.

4. Os fatos em cujo favor milita a presunção legal de existência ou veracidade : no CPC/2015 milita a “presunção” legal de veracidade dos fatos não contestados pelo réu (art. 341 do CPC/2015), nos moldes e com as cautelas já expostas e, tendo-se presente também a regra do art. 345, caput, e incs. I a IV, do CPC/2015. Nessa hipótese por provado está o fato presumido, mas o fato de que emerge a presunção deve ser provado.

Ainda, podemos apontar dentre os fatos que, por não serem controversos, dispensam a prova:

1. Os fatos inconcludentes , que, com ou sem prova, seriam irrelevantes para o processo, servindo a prova, se realizada, unicamente para protelá-lo, sem utilidade alguma; são estes o contrário dos fatos relevantes.

2. Os fatos intuitivos , que são aqueles perceptíveis pela experiência comum ao juiz e aos demais homens.

3. Os fatos indeterminados , que, por não se fixarem na realidade espacial ou temporal, não podem, logicamente, ser objeto de atividade probatória.

4. Os fatos absolutamente negativos . Hodiernamente e de forma pacífica, a afirmação de que os fatos negativos não necessitam ser provados vem perdendo o valor, uma vez que poderão, ou melhor, deverão ser provados, quando uma parte, negando o (s) afirmado (s) pela outra, a seu turno, fizer uma afirmação de fato (positivo), contrária e excludente do fato, por essa razão negado, caso em que o ônus da prova será bilateral. Somente os “fatos” absolutamente negativos, as negativas absolutas ou as indefinidas é que são insuscetíveis de prova, por quem as tenha feito; aqui, o ônus é só de quem alegou o fato.

Os fatos constituem-se no meio através do qual se traçam nitidamente os contornos da situação ou relação jurídica, que será decidida pelo juiz.

24.1.5.Momentos da prova e procedimento probatório

Consideram-se momentos da prova as etapas em que se desenvolve a atividade probatória, promovida pelos litigantes, sob a vigilância do juiz. Os momentos da prova se consubstanciam, em verdade, num autêntico procedimento probatório, com sua estrutura própria, isto é, uma sucessão rigorosamente ordenada, que atinge os litigantes, determinando-lhes a lei como devem agir, de molde a que consigam desincumbir-se do ônus de provarem os fatos que lhes interessam.

Por procedimento probatório deve-se entender o conjunto das disposições, inseridas no procedimento, que dizem respeito à atividade probatória. Tais disposições e seus respectivos momentos podem ser alvo de flexibilização pelo juiz (art. 139, VI, do CPC/2015) ou por convenção das partes (190 do CPC/2015), para o fim de adequar a instrução às necessidades do conflito.

Pode-se desmembrar o procedimento probatório em quatro fases: a fase postulatória (em que as partes e interessados requerem a produção da prova); a fase de admissibilidade (em que o órgão judicial defere ou indefere a produção da prova requerida); a fase de produção (em que os meios de prova são realizados no processo) e a fase de valoração (em que o juiz analisa os elementos de prova e lhes atribui o devido valor, chegando a uma conclusão sobre os fatos discutidos no processo).

24.1.6.Postulação das provas

As partes, enquanto conhecedoras dos fatos e maiores interessadas na solução do litígio, são as principais responsáveis pela iniciativa probatória. Há, porém, a possibilidade de postulação pelos terceiros interessados, que ingressaram no processo como partes não principais – como é o caso dos assistentes simples –, bem como de determinação judicial da produção de provas, esta última independentemente de requerimento ( i.e., ex officio).

A possibilidade de o juiz determinar a produção de provas de ofício ou a requerimento das partes está prevista no art. 370 do CPC/2015, que corresponde ao disposto no art. 130 do CPC/1973. À luz do texto normativo, a doutrina tende a ampliar cada vez mais os poderes instrutórios do juiz, 7 embora a iniciativa instrutória do juiz tenha natureza supletiva e subsidiária . Regra geral, são as partes que devem tomar a iniciativa para a produção da prova; o juiz só deve determinar a produção de prova de ofício nas seguintes situações: se os direitos versados na causa forem indisponíveis (hipótese, ao nosso ver, que deve ser aplicada com cautela); quando o contexto dos autos trouxer à tona a existência de uma fonte de prova acessível (por exemplo, no caso de uma testemunha referida por outra, ou mencionada num documento).

Nesse último caso – menção nos autos a alguma fonte de prova acessível –, parece-nos interessante ressaltar que, em se tratando de causa que verse direito disponível, deverá o juiz ouvir previamente as partes sobre a necessidade de produção da prova em questão; havendo discordância de ambas as partes em face de tal iniciativa, razoável concluir que a disponibilidade da prova deva prevalecer, em regra, sobre a iniciativa probatória do magistrado.

Apenas em situações de extrema inverossimilhança da presunção decorrente da aplicação da regra do ônus da prova é que poderá o magistrado contrariar a autonomia das partes para determinar a produção da prova. Isso ocorrerá, por exemplo, quando a aplicação da regra de distribuição do ônus da prova resultar na presunção de um fato que contrarie a experiência comum ou técnica, por se tratar de hipótese em que sequer a incontrovérsia sobre os fatos, decorrente da revelia, seria capaz de afastar a necessidade de prova (art. 345, IV, CPC/15).

Ainda, parece-nos que a iniciativa supletiva do juiz deve ser, em regra, cronologicamente posterior à das partes, de modo que, nas hipóteses excepcionais já mencionadas, a determinação de ofício da produção de provas terá lugar apenas quando, apesar da prova produzida, o magistrado não conseguir formar seu convencimento, restando ainda dúvida sobre o contexto fático. 8

O primeiro momento de postulação dos meios de prova dá-se, mediante mera indicação: 1) com a petição inicial (art. 319, VI, do CPC/2015); 2) com a contestação (art. 336 do CPC/2015); 3) e/ou com a reconvenção (art. 343 do CPC/2015).

O segundo momento da postulação coincide com aquele em que o órgão judicial fará o juízo de admissibilidade das provas. Isto normalmente se dá na fase de saneamento e organização do processo (art. 357 do CPC/2015).

24.1.7.Admissão das provas

Tendo em vista ser a prova um direito fundamental, e considerando o princípio da não taxatividade ou da liberdade dos meios de prova, as partes têm direito de empregar todos os meios lícitos de prova, ainda que não especificados em lei, para demonstrar a verdade dos fatos que fundamentam sua pretensão ou defesa (art. 369 do CPC/2015).

Portanto, para ser lícita, a prova não precisa estar prevista na lei; basta que não viole a lei ou a Constituição (art. 5.º, LVI, da Constituição). Desse modo, sua admissão e produção não deve ofender outros direitos fundamentais como, por exemplo, a privacidade, a honra ou a intimidade de alguém.

Ainda quanto ao tema das provas ilícitas, predomina na jurisprudência pátria o entendimento de que a ilicitude da prova contamina todas aquelas que lhe são derivadas. 9 Exemplo de prova ilícita por derivação consiste na juntada de documento cuja existência foi descoberta mediante depoimento de testemunha submetida à tortura. A prova documental é formalmente regular e perfeita, mas a origem é ilícita.

Em geral, a admissão de provas ilícitas e de provas ilícitas “por derivação” conduz à nulidade do processo e da sentença. Quando, porém, se verificar que, apesar de admitidas tais provas, o resultado delas decorrente não foi determinante para a convicção judicial ou, ainda, que esta teria sido alcançada, inevitavelmente, por outros meios (lícitos) de prova, não se declarará a nulidade. Ou seja, se a prova ilícita não for determinante para a conclusão do juiz, entende a jurisprudência que não há nulidade na decisão judicial. 10

Além da ilicitude, a principal limitação à admissibilidade da prova é a de que ao juiz e às partes não é dado ir além do tema probatório, ou seja, da lide ou do objeto litigioso e da defesa oposta. Nesse ponto, cabe ao juiz impedir as diligências probatórias inúteis ao respectivo objeto (art. 370, parágrafo único, do CPC/2015), que, aliás, são também procrastinatórias. Provas inúteis ou meramente protelatórias (art. 370, parágrafo único, do CPC/2015) são aquelas que não dizem respeito a fatos pertinentes e relevantes para a solução do litígio, e que não têm potencialidade de influenciar a conclusão sobre os fatos.

Sendo desnecessária a produção de novas provas, o juiz proferirá, desde logo, o julgamento antecipado do mérito (art. 356 do CPC/2015).

24.1.8.Produção das provas

A produção ou realização das provas ocorre precipuamente na audiência de instrução e julgamento, ou, excepcionalmente, em outro momento, mas quase sempre depois do saneamento. Excepciona-se desta regra a prova documental, em geral admitida e produzida no momento da propositura da ação ou da apresentação de defesa, mediante juntada do documento aos autos, quando da petição inicial ou contestação (art. 434 do CPC/2015).

A prova pericial deve ser produzida, normalmente, no interregno que vai do saneamento até 20 dias antes da realização da audiência (art. 477 do CPC/2015).

A inspeção judicial se pode dar a qualquer momento, porque decorre da necessidade de exame, pelo juiz, de fatos (arts. 481 e 484 do CPC/2015) que interessam à decisão da lide. Todavia, afigura-se-nos que, normalmente, o juiz deverá realizar a inspeção depois de efetivada atividade probatória precedente, dado que não é função rotineira do juiz determinar este tipo de prova. Sem embargo de dever ser esta a regra normal e usual de conduta do magistrado, nada impedirá, havendo motivos para agir diversamente, que o faça. O modus procedendi encontra-se definido nos arts. 481 ao 484 do CPC/2015.

O desenvolvimento cronológico da produção da prova, em audiência, previsto no art. 361, incs. I ao III, do CPC/2015, determina a colheita das provas orais, preferencialmente, nesta ordem: primeiramente, o perito e os assistentes técnicos prestarão os esclarecimentos requeridos a respeito dos laudos e pareceres técnicos; na sequência, prestarão os depoimentos pessoais o autor e depois o réu, e, por fim, serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu. A despeito desta previsão, o próprio Código admite a alteração da ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito (art. 139, VI, do CPC/2015).

Conquanto a prova oral deva, como regra geral, ser produzida em audiência, perante o juiz da causa , possível é que isto não ocorra. Fogem a esta regra geral os arts. 453, 449, parágrafo único, e 454 do CPC/2015, que dispõem: 1.º) quando as testemunhas prestarem depoimento antecipadamente (art. 453, I); 2.º) quando as testemunhas forem inquiridas por carta (art. 453, II), o que se deverá verificar antes da audiência de instrução e julgamento, mas não de forma absolutamente necessária; 3.º) normalmente, ainda, quando as testemunhas, por motivo de doença, ou outro igualmente relevante, estiverem “impossibilitadas de comparecer em juízo” (449, parágrafo único, do CPC/2015), valendo esta exceção para o depoimento pessoal; 4.º) quando a testemunha for alguma das autoridades de que tratam os incs. I a XII do art. 454 do CPC/2015, deverão ser inquiridas em sua residência ou onde exercem sua função.

Prevê, ainda, o CPC/2015, que “A oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento” (art. 453, § 1.º, do CPC/2015). Para tanto, os juízos deverão manter equipamento para transmissão dos sons e imagens (art. 453, § 2.º, do CPC/2015), valendo tais regras para o depoimento pessoal (art. 385, § 3.º, do CPC/2015).

24.1.9.Valoração das provas

Com relação à postura do juiz diante do exame das provas, já assinalamos que o CPC/2015 encampou, como os Códigos precedentes 11 , o princípio do convencimento motivado ou da persuasão racional . 12

O sistema da apreciação racional das provas decorre justamente da preocupação com a descoberta da verdade; o magistrado não pode estar jungido a provas cujo valor probante tenha sido previamente estabelecido no sistema, pois, em regra , não mais há provas aprioristicamente valoradas. Tem o juiz liberdade, como regra geral, de valorar as diversas provas e até de mandar completá-las, desde que isto seja necessário ao seu convencimento, nos casos em que a atividade produtora da prova, pelos litigantes, não resolva suficientemente as questões de fato – isso, desde que observadas, a nosso ver, as limitações à iniciativa probatória do juiz, já mencionadas precedentemente.

24.2.As provas e os princípios regentes do direito processual civil

24.2.1.A prova e o princípio da liberdade, atipicidade ou não-taxatividade dos meios de prova

A possibilidade de produção de prova constitui direito fundamental, proveniente do contraditório (art. 5.º, LV, da CF/88), eis que a parte tem direito de defender sua afirmação de direito, provando. 13 Disso decorre que a admissão dos meios de prova requeridos pelas partes deve ser ampla, ou seja, a lei não pode limitar, desarrazoadamente, o exercício do direito à prova pelas partes. Do contrário, estará impedindo os jurisdicionados de tentar influir na decisão judicial, em franca violação ao contraditório.

Nesse sentido, dispõe o art. 369 do CPC/2015, na linha do que já estabelecia o art. 332 do CPC/1973, que “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”. Tal enunciado normativo consagra o chamado princípio da liberdade, atipicidade ou não-taxatividade dos meios de prova, que nada mais é que um dos reflexos do status constitucional do direito à prova.

Deve-se ter presente que se provam fatos, e que a prova não diz respeito à comprovação do direito, salvo na hipótese do art. 376.

A liberdade dos meios de prova consiste, portanto, em vedar ao juiz a inadmissão da prova ao argumento da ausência de previsão legal da espécie probatória requerida pela parte.

Não será por ter sido o legislador omisso a respeito, ou então porque, à época em que foi feita a lei, se desconhecia, cientificamente, um meio de prova, que este não deverá ser admitido. O que interessa é que o meio seja jurídico – isto é, não repelido pelo sistema, mas harmônico com este – como também moralmente lícito. 14

As limitações à admissão da prova não estão, pois, relacionadas à existência de previsão legal de determinado meio de prova. São admissíveis também, como o próprio art. 369 do CPC/2015 dispõe, as que sejam compatíveis com a moral.

Ainda, é possível afirmar, por tudo o que já se expôs a respeito do objeto da prova (v. item retro), que tais limitações dizem respeito à existência de fato controvertido (via de regra), pertinente e relevante. Nesse sentido, pode o magistrado indeferir as provas inúteis ou meramente protelatórias (art. 370, parágrafo único, do CPC/2015), que são aquelas que não dizem respeito a fatos pertinentes e relevantes para a resolução do litígio, e que não têm potencialidade de influenciar a conclusão sobre os fatos.

24.2.2.A vedação das provas ilícitas como exceção ao princípio da liberdade dos meios de prova

A Constituição Federal tem textos expressos relativos às provas ilícitas: o art. 5.º, LVI, contém a proibição geral da utilização de provas ilícitas; o inc. X do mesmo artigo protege a intimidade, a privacidade e a honra, que são direitos fundamentais frequentemente ofendidos pelo uso de provas invasivas e, finalmente, o inc. XII 15 , regulamentado pela Lei n.º 9.296/1996, tutela especificamente o sigilo das comunicações, ressalvando a possibilidade de interceptação de conversação telefônica para fins de investigação e instrução criminal, mediante autorização judicial .

De acordo com o dispositivo constitucional e, também, com a Lei n.º 9.296/1996, as exceções são aplicáveis apenas no âmbito criminal, pelo que controverte a doutrina sobre a possibilidade de se transportarem para o processo civil as interceptações telefônicas, judicialmente autorizadas no âmbito do processo penal, em conformidade com os pressupostos legais. 16

Devemos, porém, atentar para a exclusão, do conceito de interceptação – e, portanto, de prova ilícita –, da gravação feita por um dos interlocutores. Nessa linha, a jurisprudência do STF a respeito do tema assentou que “a gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita , principalmente quando constitui exercício de defesa” 17 . Tal relevante distinção já vinha sendo observada pelo STJ: “A gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores não é interceptação telefônica” 18 . Por tal razão, a gravação de conversa por um dos interlocutores pode vir a ser admitida no âmbito do processo civil, cuja controvérsia diga respeito às partes interlocutoras.

Observemos, por outro lado, o posicionamento no sentido de que “a quebra do sigilo dos dados telefônicos contendo os dias, os horários, a duração e os números das linhas chamadas e recebidas, não se submete à disciplina das interceptações telefônicas regidas pela Lei n.º 9.296/1996 (que regulamentou o inc. XII do art. 5.º da Constituição Federal) e, ressalvadas constitucionalmente, tão somente na investigação criminal ou instrução processual penal”. 19 Advirtamos, contudo, que o fato de tais dados não estarem incluídos na vedação concernente às interceptações telefônicas no processo civil, não exclui, em definitivo, a possibilidade de ser considerada ilícita a prova obtida a partir desses meios, pelo fato de que, analisadas as circunstâncias do caso e os bens jurídicos em jogo, ser possível concluir estarmos admitindo sacrifício excessivo ao direito à privacidade e a intimidade do sujeito contra quem se produz a prova.

Ainda quanto ao tema das provas ilícitas, como já dissemos, predomina na jurisprudência pátria o entendimento de que a ilicitude da prova contamina todas aquelas que lhe são derivadas. Conquanto seja uma questão extremamente difícil e efetivamente controvertida, não só entre nós, como no direito e na própria casuística do direito comparado, 20 já nos inclinávamos, mesmo sob a égide da Constituição Federal revogada, pela linha de raciocínio adotada pelo STF, hoje reafirmada e acolhida, também, pelo STJ. 21

Logo, a ilicitude de uma prova tem a aptidão jurídica de contaminar todas as demais provas dela originadas, ainda que estas tenham sido regularmente produzidas, por serem derivadas de informações contaminadas em sua gênese. 22 Só não estarão contaminadas as provas que, apesar de aparentemente derivadas da prova ilícita, possuírem outra fonte – lícita – de conhecimento (teoria da fonte independente). Haverá, em tal caso, o rompimento do nexo de causalidade necessária entre a prova ilícita e as demais provas, cuja origem poderia ser verificada, também, numa fonte lícita 23 .

Há, porém, hipóteses em que, embora configurada a ilicitude por derivação, excepciona-se a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, tendo em vista o que se convencionou denominar descoberta inevitável. Em casos tais, não há uma fonte autônoma ou independente para a prova cuja (i) licitude se examina; a origem da citada prova é, de fato, ilícita. Todavia, por um raciocínio hipotético, o julgador verifica que o rumo natural da instrução (ou das investigações) já conduziria, de forma lícita e inevitável, ao conhecimento inevitável das informações que levaram à produção da prova ilícita por derivação. Por tal razão, exclui-se a aplicação da teoria. O conhecimento inevitável é, pois, presumido dos elementos concretos dos autos, em situações nas quais o juiz alcançaria, de qualquer modo, as fontes e informações obtidas a partir de uma prova ilícita. 24

Em geral, a admissão de provas ilícitas e de provas ilícitas “por derivação” conduz à nulidade do processo e da sentença. Quando, porém, for possível verificar que, apesar de admitidas tais provas, o resultado delas decorrente não foi determinante na convicção judicial ou, ainda, teria sido alcançado, inevitavelmente, por outros meios (lícitos) de prova, não se declarará a nulidade. 25

24.2.3.A prova e o princípio da persuasão racional

Consoante já foi assinalado, a expressão “convencimento motivado” designa um sistema em que o juiz não esteja vinculado a regras preestabelecidas a respeito do valor a ser atribuído às provas.

Contudo, tal não significa que o juiz esteja liberado da justificativa de seu convencimento a respeito dos fatos que embasam a decisão. E essa justificativa, exposta na fundamentação, deve vir amparada em critérios lógico-racionais, sendo inconcebível uma conclusão fática extraída de elementos externos aos autos.

Com efeito, o princípio do contraditório 26 impede o juiz de se valer do conhecimento privado de fatos ou características morais ou sociais das partes na decisão da causa. As partes devem ter direito a participar nas fases de admissão e produção da prova, de forma a contribuir para o seu resultado e de influenciar na respectiva valoração. Essa limitação não é observada no princípio do convencimento puro e simples (ou íntima convicção), mas, apenas, no convencimento motivado ou persuasão racional.

Há, ainda, outras limitações à convicção judicial a respeito dos fatos, tais como aquelas amparadas em provas suspeitas ( v.g., a suspeição do perito ou de testemunhas) ou ilícitas.

Tais características já se verificavam à luz do CPC/1973, diferenciando o chamado “convencimento motivado” da íntima convicção do juiz ou julgamento por consciência, historicamente conhecidos como sistemas em que o juiz possui liberdade ilimitada para a formação de sua convicção.

Contudo, o art. 131 do CPC/1973, ao aludir à apreciação livre da prova, ensejava má compreensão, 27 o que, certamente, motivou a redação do art. 371 do CPC/2015. Referido dispositivo expressa melhor a ideia de persuasão racional – que, diga-se de passagem, não decorre simplesmente dos Códigos, mas da vinculação do convencimento do juiz às provas produzidas por força do contraditório, bem como da necessidade de fundamentação das decisões judiciais.

Parece-nos, entretanto, que, a rigor, os sistemas do convencimento motivado e da persuasão racional se identificam, mormente quando se tem consciência de que decorrem muito mais dos princípios constitucionais do que dos dispositivos presentes nos Códigos de processo civil. A segunda denominação é, porém, preferível à primeira, que pode dar ensejo ao arbítrio decorrente de interpretações equivocadas.

Em síntese, a persuasão racional observa as seguintes diretrizes gerais: o juiz deve ater-se aos fatos debatidos, se deve valer apenas dos conhecimentos fáticos processualmente adquiridos, vedada a utilização da ciência privada, deve levar em consideração todo o material probatório (ou seja, todos os elementos de prova), todo o conhecimento extraído processualmente e deve motivar seu convencimento. 28

Por fim, especificamente quanto à vedação do conhecimento privado do juiz, há que se ressaltar que dessa proibição se excetuam as máximas da experiência comum e técnica 29 e os fatos notórios. 30 E assim é porque, nesses casos, embora o juiz se utilize de um conhecimento que não é extraído necessariamente dos autos, esse conhecimento é compartilhado por toda a sociedade num determinado contexto histórico e cronológico.

24.2.4.A prova e o princípio dispositivo

Em face do que dispõe o art. 370 do CPC/2015, a única limitação à atividade do juiz com relação à atividade instrutória é a de que a ele não é dado ir além do tema probatório, ou seja, da lide ou do objeto litigioso , nem infringir o princípio do ônus (subjetivo) da prova.

Se, de um lado, pode o juiz, licitamente, adentrar a atividade probatória, tendo em vista a necessidade da prova para a formação de sua convicção, deverá sempre fazê-lo subsidiariamente , não suprindo as omissões da parte inerte. É justamente neste passo que deverá aplicar as regras respeitantes ao ônus da prova. Deve-se ter presente que o juiz deverá sempre formar seu julgamento em função dos fatos provados e apreciá-los livremente, salvo o (s) caso (s) do art. 406 do CPC/2015. Somente diante da incerteza da prova produzida ou sua insuficiência para o julgamento da causa é que deverá o juiz interferir na esfera probatória. Esta insuficiência ou incerteza, no entanto, não pode decorrer simples da inércia das partes em se desincumbir do ônus probatório.

É preciso que, para além da deficiência probatória, o juiz se depare com uma situação de inverossimilhança tal que não lhe permita aplicar as presunções decorrentes das regras do art. 373 e parágrafos ou, ainda, que se trate de hipótese de direitos indisponíveis e/ou insuscetíveis de confissão. E, quanto à inverossimilhança da presunção decorrente da distribuição do ônus da prova, parece-nos que não se confunde de uma intuição ou de um convencimento íntimo. Há que se considerar esse conceito da maneira mais objetiva possível, no sentido de que será inverossímil o fato que viole máximas da experiência comum e técnica ou, ainda, que esteja em desacordo com fatos notórios ou em contradição com os argumentos dos autos.

Em suma, ônus da prova, em nossa opinião, é caminho normal para a solução das lides; já a iniciativa do juiz para suprir a prova deficiente das partes tem lugar em hipóteses muito específicas (v. a respeito, o que dissemos no item 24.1.6) e deve ser antecedida de consulta às partes sobre o interesse na prova, bem como a respeito de eventuais objeções .

Nas causas que versem direitos disponíveis, afigura-se-nos, como já foi dito, que deve prevalecer a disponibilidade da prova sobre a iniciativa probatória do juiz.

Todavia, uma hipótese que merece especial consideração, relativamente à iniciativa probatória do juiz, é aquela pertinente à necessidade de prova pericial em causas que versem direitos disponíveis. Muito embora sejamos favoráveis à limitação dos poderes probatórios do juiz, por entendermos que o exercício irrestrito destes pode afetar a imparcialidade, é certo que, no caso de o esclarecimento dos fatos depender de conhecimentos técnicos, especializados ou científicos, afigura-se mais complexa a questão de saber se o juiz pode decidir independentemente da existência de tal prova. Em tais casos, o grande problema consiste na própria capacidade do juiz para aferir se há ou não prova suficiente para determinado fato. Ora, se as partes apresentam pareceres técnicos cujo grau de plausibilidade esteja em patamar de igualdade, de modo a inviabilizar a conclusão do juiz sobre a dinâmica dos fatos, a dúvida que se apresenta é: deve o magistrado aplicar a regra de distribuição do ônus da prova, atribuindo a consequência negativa àquele que deveria produzir a prova ou sanar a nebulosidade da prova técnica a partir da determinação de perícia oficial?

Devido à peculiaridade da prova técnica, é possível, até mesmo, que o magistrado não tenha condições de afirmar, v.g. se a prova do fato constitutivo é afirmativa ou negativa. Diante de tal impasse, em situações extremas, podemos considerar, em princípio, a possibilidade de iniciativa probatória. Não sem antes, contudo, propiciar a oitiva das partes, e considerar eventuais argumentos contrários à realização de perícia oficial ( v.g. sigilo dos dados que teriam que ser disponibilizados ao perito; alto custo da perícia para as partes, proporcionalmente ao bem jurídico tutelado em juízo, entre outros). Já se for possível ao juiz concluir, claramente, que, v.g., o parecer técnico do autor não foi capaz de demonstrar o fato constitutivo, não se tratará de uma situação nebulosa. Logo, se as partes não tiverem requerido a prova pericial, aplicar-se-á a regra de distribuição do ônus da prova.

Além do dever de o juiz vedar a procrastinação do feito, cabe-lhe impedir diligências probatórias inúteis ao respectivo objeto (art. 370, parágrafo único), que, aliás, são também procrastinatórias. Desta forma, não há disponibilidade quanto aos meios de prova, no sentido de a parte poder impor ao juiz provas por ele reputadas inúteis (relativamente a fatos alegados, mas não relevantes), como procrastinatórias (relativamente à produção de provas sem necessidade de expedição de precatória ou rogatória, mas, antes, por outro meio mais expedito).

De qualquer forma, é fundamental que tenhamos presente, em face dos poderes do art. 370 do CPC/2015, que o juiz nunca pode agir em favor de uma das partes , pois, se o fizesse, quebraria a paridade de tratamento e ignoraria as disposições atinentes ao ônus da prova. Poderá fazê-lo, contudo, ante sua indispensabilidade em função da sentença que deve necessariamente proferir, ou desde que o material probatório esteja confuso ou insuficiente, nos termos e sob os critérios aqui sustentados, apesar da atividade probatória já desenvolvida pelos litigantes. 31

E assim é porque, a nosso ver, não se mostra correto o argumento de que, ao tomar a iniciativa probatória, o juiz ainda não sabe que informações colherá da prova produzida, 32 o que deixaria, pretensamente, intacta a imparcialidade. Esta se mostra intacta em face dos esclarecimento sobre os fatos essenciais para ser solucionada a lide. Ora, se há uma regra de distribuição do ônus da prova, e se não há prova suficiente de determinado fato, é certo que, ao buscar esclarecê-lo de ofício, o magistrado parecerá estar favorecendo a parte onerada, i.e., a parte que se...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199103812/24-teoria-geral-da-prova-manual-de-direito-processual-civil-ed-2020