Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

24. Teoria Geral da Prova

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24.1.Conceito jurídico da prova, momentos da prova e procedimento probatório

24.1.1.A natureza das normas sobre provas

A prova é um dos capítulos estudados no Direito Processual. As normas que disciplinam as provas pertencem ao campo do Direito Material, mas não exclusivamente, o que se daria se seu objetivo único fosse o convencimento da parte contrária e não o do juiz, que é o destinatário direto – embora não o único – da prova. A maior parte da disciplina das provas é regulada pelo Direito Processual Civil, salvo no caso das provas legais e de alguns outros aspectos. Assim, quanto à modalidade de prova legal, o CPC/2015 se reporta às leis de Direito Material, sua sede própria.

Posicionava-se Pontes de Miranda, na antiga polêmica a respeito da natureza jurídica da prova, pela sua natureza híbrida, também no sentido de que: “A prova de nenhum modo se reduz ao direito processual. (...) O direito processual é o direito de aplicação das regras jurídicas, com a promessa de atender à tutela jurídica, a que o Estado se vinculou. A prova, no processo, é o veículo que concorre para que o juiz, ao aplicar a lei, fique certo de que está a prestar, com exatidão, o que prometera: a tutela jurídica. O documento, por exemplo, de ordinário só diz o que o direito material exigiu ou permitiu. Quase sempre, toda a eficácia do documento proveio do direito material (instrumento público, particular com exigência de número de testemunhas, ou, por vezes, reconhecimento de firma). No direito processual, o que prova é que tem, por si só, eficácia de provar. No direito processual, a prova existe para se chegar à certeza, uma vez que a litigiosidade leva a ter-se de afastar a dúvida. Se o documento é perfeito, perante o direito material, basta ele para que nenhuma dúvida se tenha. Se se diz, na lide, que a firma não é da pessoa vinculada ao negócio jurídico, ou ao ato jurídico, a dúvida leva ao exame e as provas que se produzirem serão a base para os resultados processuais. No plano do direito processual, importa também o que está provado no direito material. Se divergência ou vacilação surge, o juiz tem de buscar o que seja verdade, respeitadas as regras de direto material e conforme lhe impõem as regras de direito processual. O juiz tem que chegar a uma conclusão, a um resultado suficiente e entregar, com exatidão, a prestação judicial de tutela jurídica, que cabe ao Estado. Há a prova pré-constituída, a prova que é do direito material, eficácia dos seus fatos, e o direito processual a recebe e, após recebê-la, ao precisar de convencer-se, atende ao que o direito material e o direito processual exigiram ou permitiram”. 1

Com relação à postura do juiz diante do exame das provas, o CPC/2015 encampou o princípio do ‘livre’ convencimento 2 motivado ou persuasão racional (art. 371 do CPC/2015 ) , respeitados os limites intransponíveis das provas legais ( v.g ., art. 215 do Código Civil) e, em certa escala, os limites das provas escritas (provas literais – art. 415 do CPC/2015). Relativamente às provas legais haverá, apenas, de constatar se a prova existe ou não. Se existir validamente, não poderá o julgador deixar de emprestar a ela o valor atribuído pela ordem jurídica.

A liberdade de convencimento do juiz, tanto no CPC/1973 como no CPC/2015, existe e é no sentido de não estar o magistrado, via de regra, vinculado a regras que preestabeleçam ou hierarquizem o valor dos elementos extraídos de cada meio de prova. Não se trata de uma liberdade irrestrita, no sentido da desnecessidade de parâmetros lógico-racionais a guiar a conclusão do juiz a respeito dos fatos. Ao contrário, esses parâmetros são exigidos e devem constar expressamente da fundamentação da decisão, em razão das expressões convencimento motivado ou persuasão racional. Oportunamente, será retomada a abordagem desse tema.

À luz dessa perspectiva é que o juiz pode atribuir o valor que tiver por adequado às provas e sua liberdade se manifesta até em poder (= dever) deferir ou não sua produção, ou seja, admiti-las ou não – caso em que também deverão ser observados determinados parâmetros, mais adiante analisados.

Pertencem ao Direito Material as regras formativas dos atos jurídicos (prova literal), como, ainda, o valor jurídico respectivo de tais atos (provas).

Desta forma, a teoria da prova , predominantemente, vem regulada no Código de Processo Civil, quanto aos seus tipos (= meios de prova ); à sua admissibilidade (pelo juiz); à sua produção (pelas partes, e, excepcionalmente, pelo juiz – art. 370 do CPC/2015); e, ainda, quanto ao ônus da prova (v. art. 373 do CPC/2015 – atividade dos litigantes) e sua valoração (art. 371 do CPC/2015), que são assuntos intrinsecamente processuais. Já quanto ao tema relativo às provas legais, aloja-se a disciplina nos Códigos de Direito Material, donde, então, pertencer o assunto à teoria geral do direito . 3

24.1.2.Conceito de prova

Há diversos conceitos jurídicos de prova, visto que a prova é, ao mesmo tempo, meio, resultado e atividade . Os meios de prova são os instrumentos pelos quais se busca demonstrar a verdade de determinados fatos. Assim, por exemplo, a prova testemunhal, a prova pericial e a prova documental. A prova como resultado destes meios, i.e., conduz à conclusão relativa à ocorrência ou não dos fatos objeto de prova. E a atividade probatória consiste na realização da prova em si, principalmente pelas partes e excepcionalmente pelo juiz.

Em resumo, pode-se afirmar que a prova consiste nos meios , definidos pelo direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico como idôneos a convencer (prova como resultado ) o juiz da ocorrência de determinados fatos, isto é, da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade, principalmente dos litigantes (prova como atividade ).

A prova é direito fundamental das partes, que emana do princípio do contraditório (art. 5.º, LV, da Constituição) e do decorrente direito que estas possuem de influir no convencimento do juiz. 4

24.1.3.A prova, a persuasão racional e o problema da verdade

A verdade , no processo, em regra, deve ser sempre buscada pelo juiz, mas o direito, embora se preocupe com a busca da verdade , não a coloca como um fim absoluto em si mesmo. Ou seja, o que é suficiente , muitas vezes, para a validade e a eficácia da sentença é a verossimilhança dos fatos. O que se pretende significar é que, conquanto o escopo do juiz haja de ser a descoberta da verdade, este fim não é absoluto, no sentido, v.g. , de que, se a prova produzida em processo tiver sido mal avaliada, a decisão nele proferida subsiste , pois a má apreciação da prova não enseja cabimento ou não é fundamento para ação rescisória.

Se este é o entendimento que prevalece, quer isto dizer que a ordem jurídica convive com e alberga decisões menos exatas (não desejáveis, mas toleráveis) quanto à apreciação da prova, ou seja, quanto à “verdade” (inexata verdade) apurada. 5

Entretanto, quando se trata de bens indisponíveis, procura-se, de forma mais acentuada, fazer com que, o quanto possível, o resultado obtido no processo seja o mais aproximado da verdade.

Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça preconiza – e preconizava, já em 1996 –, maior iniciativa probatória do juiz na busca da verdade, quando se trata de interesse público. Tal orientação aponta para uma tendência, hoje crescente, de se privilegiar a busca da verdade no processo em detrimento do princípio dispositivo, que atribui às partes o papel de requerer e produzir as provas necessárias à formação do convencimento judicial sobre os fatos. A defesa da ampliação da iniciativa probatória do juiz – especialmente em casos que envolvam o interesse público ou em que se detecte manifesto desequilíbrio socioeconômico ou técnico-processual entre as partes – ampara-se no argumento de que a atuação de ofício do magistrado não ofenderia o princípio da imparcialidade, mas, antes, cuidaria de equilibrar as partes do litígio, colocando-as em pé de igualdade, o que aumentaria as oportunidades de alcançar uma solução mais próxima da verdade e, portanto, mais justa. 6

Precisamente porque existe esta preocupação com a descoberta da verdade, é que o sistema fundamental de apreciação das provas é denominado de persuasão racional ou convencimento motivado por parte do juiz.

O magistrado não mais fica jungido às provas, cujo valor probante tenha sido previamente estabelecido no sistema, pois, em regra, não mais há provas aprioristicamente valoradas. Tem o juiz liberdade, como regra geral, de valorar racional e fundamentadamente as diversas provas e até de mandar completá-las, desde que isto seja necessário ao seu convencimento, nos casos em que a atividade produtora da prova, pelos litigantes, não resolva suficientemente as questões de fato.

A exceção, neste contexto, é o fenômeno da prova legal, ou seja, a prova que, uma vez produzida, já encontra na própria lei a respectiva valoração (é uma valoração totalmente atribuída pelo próprio legislador), bem como as suas consequências, que se impõem ao juiz.

A regra geral, quanto aos documentos, é a de que a prova há de ser produzida no processo que vai ser sentenciado (art. 371 do CPC/2015). Excepcionalmente, admite-se a chamada prova emprestada (art. 372 do CPC/2015). Para tanto deverão estar presentes a observância do contraditório, e os seguintes requisitos: a) identidade da relação fática ; e b) as mesmas partes. Nessas condições deve-se admitir, em princípio, a prova produzida em outro feito, ou seja, prova emprestada, tanto mais admissível quanto mais difícil sua realização. A respectiva valoração, todavia, poderá, dependentemente do poder de convicção da prova para o processo a que se destina, sofrer esta ou aquela restrição.

24.1.4.Objeto de prova

Constituem objeto de prova os fatos pertinentes ao litígio e relevantes para a solução da causa. De um modo geral, somente são objeto de prova os fatos controvertidos, isto é, aqueles que são afirmados por uma parte e impugnados pela parte contrária.

Normalmente, não são objeto de prova os fatos que vêm arrolados no art. 374 do CPC/2015, ou, ainda, a respeito dos quais a lei dispense a prova específica. Como fatos que levam à desnecessidade de atividade probatória de acordo com o CPC/2015, temos:

1. Os fatos notórios : são acontecimentos concretos e específicos cuja notoriedade dispensa a prova por aquele que os alegou (art. 374, I, do CPC/2015), tendo em vista a economia processual. Não faria sentido determinar a prova de fato cuja ocorrência pode ser facilmente verificada pelo juiz.

Não é fácil a conceituação de fato notório . De regra, dá-se-lhe uma definição formal, que leva a uma petição de princípio, dado que se diz que fato notório é o que não precisa ser provado, sem, todavia, descrever tal realidade, em si mesma. O que é relevante, pois, é endereçarmo-nos para uma definição substancial. Parece que os pontos cardeais são os seguintes: 1.º) não se circunscreve a notoriedade a um dado lugar, embora o tempo nela possa influir, pois o que já foi notório poderá deixar de ser; 2.º) a notoriedade, pois, deve abarcar, pela sua evidência, todos os membros do Judiciário, assim como, também, a média dos homens cultos; 3.º) não se confina, portanto, nessa linha, a um só dado grau de jurisdição, mas há de abranger todos aqueles por onde possa tramitar a causa; 4.º) por notório, no entanto, não se haverá de entender o que seja efetivamente conhecido, senão conhecível, ou seja, o que possa, facilmente e com segurança, vir a ser conhecido; 5.º) deve ser conhecido o fato, tendo em vista um padrão médio de cultura, de que participa também o juiz e, justamente por isto, não se encontrará o juiz psicologicamente inibido em fazer uso de seu conhecimento, como aconteceria se conhecimento privado fosse.

A evolução tecnológica e científica trouxe à tona diversas formas de difusão de conhecimento e informação. Todavia, para que determinado fato veiculado por livros, jornais, e demais fontes de informação seja considerado notório, é preciso que se trate de um fato incontestavelmente aceito pela comunidade num determinado arco espaço-temporal.

Afigura-se-nos, ainda, que no conceito de fato notório está contida, também, a figura designada no Direito comparado por notoriedade judicial , ou seja, aquele ou aqueles fatos de que o juiz, em decorrência de sua função, tem conhecimento seguro. Neste caso, menos em função de qualquer conhecimento privado, senão com fulcro na notoriedade judicial, poderá ser dado por conhecido o fato, indicando a fonte, para conferência da assertiva. De todo modo, deve o juiz informar previamente as partes da existência desses fatos e da possibilidade de virem a ser considerados na decisão judicial. E assim deve ser porque a própria notoriedade do fato pode vir a ser controvertida, hipótese em que não mais incidirá a dispensa de provas. Logo, a postura do juiz, à luz do contraditório participativo (art. 10 do CPC/2015), deve estar sempre aberta às possibilidades de diálogo e influência.

2. Os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária , desde que a demanda seja relativa a bem ou direito disponível.

Esta é, certamente, uma regra geral. Quer o art. 374, II, do CPC/2015 significar que ditos fatos confessados, em princípio, desnecessitam de outra prova, além da própria confissão. Obviamente, porém, o juiz não está obrigado a valorar positivamente a confissão, se outros meios de prova, já existentes indicarem o contrário. Consequentemente, se, no curso do processo, surgir prova que desminta o fato confessado ( v.g., no caso de documento superveniente), não estará o juiz adstrito ao teor da confissão. Assim é, em virtude do princípio do convencimento motivado ( v. infra).

Se os direitos forem indisponíveis, a confissão da parte contrária não dispensará outros meios de prova, visto que o art. 392 do CPC/2015 estabelece a sua inaptidão. Desta forma, ainda que haja confissão de fatos relativos a direitos indisponíveis, deverá ser considerado todo o conjunto probatório, na resolução do mérito.

Ainda no que concerne aos fatos confessados, determina o princípio da persuasão racional que não haverá, quanto a eles, dispensa de outros meios de prova se forem inverossímeis ou, ainda, se estiverem em contraste com o conjunto probatório dos autos.

3. Os fatos admitidos como incontroversos no processo (inc. III do art. 374), sendo estes não necessariamente os confessados (por via de confissão, judicial ou extrajudicial), mas simplesmente com o (s) qual (is) concorda o adversário de quem os alegou. No caso, podem ser admitidos pelo silêncio.

Assim como ocorre com os fatos confessados, os fatos incontroversos não dispensarão prova nas hipóteses em que se refiram a direitos indisponíveis ou em se tratando de fatos inverossímeis ou contraditórios com as demais provas dos autos.

4. Os fatos em cujo favor milita a presunção legal de existência ou veracidade : no CPC/2015 milita a “presunção” legal de veracidade dos fatos não contestados pelo réu (art. 341 do CPC/2015), nos moldes e com as cautelas já expostas e, tendo-se presente também a regra do art. 345, caput, e incs. I a IV, do CPC/2015. Nessa hipótese por provado está o fato presumido, mas o fato de que emerge a presunção deve ser provado.

Ainda, podemos apontar dentre os fatos que, por não serem controversos, dispensam a prova:

1. Os fatos inconcludentes , que, com ou sem prova, seriam irrelevantes para o processo, servindo a prova, se realizada, unicamente para protelá-lo, sem utilidade alguma; são estes o contrário dos fatos relevantes.

2. Os fatos intuitivos , que são aqueles perceptíveis pela experiência comum ao juiz e aos demais homens.

3. Os fatos indeterminados , que, por não se fixarem na realidade espacial ou temporal, não podem, logicamente, ser objeto de atividade probatória.

4. Os fatos absolutamente negativos . Hodiernamente e de forma pacífica, a afirmação de que os fatos negativos não necessitam ser provados vem perdendo o valor, uma vez que poderão, ou melhor, deverão ser provados, quando uma parte, negando o (s) afirmado (s) pela outra, a seu turno, fizer uma afirmação de fato (positivo), contrária e excludente do fato, por essa razão negado, caso em que o ônus da prova será bilateral. Somente os “fatos” absolutamente negativos, as negativas absolutas ou as indefinidas é que são insuscetíveis de prova, por quem as tenha feito; aqui, o ônus é só de quem alegou o fato.

Os fatos constituem-se no meio através do qual se traçam nitidamente os contornos da situação ou relação jurídica, que será decidida pelo juiz.

24.1.5.Momentos da prova e procedimento probatório

Consideram-se momentos da prova as etapas em que se desenvolve a atividade probatória, promovida pelos litigantes, sob a vigilância do juiz. Os momentos da prova se consubstanciam, em verdade, num autêntico procedimento probatório, com sua estrutura própria, isto é, uma sucessão rigorosamente ordenada, que atinge os litigantes, determinando-lhes a lei como devem agir, de molde a que consigam desincumbir-se do ônus de provarem os fatos que lhes interessam.

Por procedimento probatório deve-se entender o conjunto das disposições, inseridas no procedimento, que dizem respeito à atividade probatória. Tais disposições e seus respectivos momentos podem ser alvo de flexibilização pelo juiz (art. 139, VI, do CPC/2015) ou por convenção das partes ( 190 do CPC/2015), para o fim de adequar a instrução às necessidades do conflito.

Pode-se desmembrar o procedimento probatório em quatro fases: a fase postulatória (em que as partes e interessados requerem a produção da prova); a fase de admissibilidade (em que o órgão judicial defere ou indefere a produção da prova requerida); a fase de produção (em que os meios de prova são realizados no processo) e a fase de valoração (em que o juiz analisa os elementos de prova e lhes atribui o devido valor, chegando a uma conclusão sobre os fatos discutidos no processo).

24.1.6.Postulação das provas

As partes, enquanto conhecedoras dos fatos e maiores interessadas na solução do litígio, são as principais responsáveis pela iniciativa probatória. Há, porém, a possibilidade de postulação pelos terceiros interessados, que ingressaram no processo como partes não principais – como é o caso dos assistentes simples –, bem como de determinação judicial da produção de provas, esta última independentemente de requerimento ( i.e., ex officio).

A possibilidade de o juiz …

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29 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199103812/24-teoria-geral-da-prova-manual-de-direito-processual-civil-ed-2020