Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

25. Provas em Espécie

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25.1.Ata notarial

A ata notarial é meio de prova antes considerado atípico, por não se encontrar expressamente admitida no CPC/1973. 1 Foi inicialmente prevista no art. 7.º, III, da Lei n.º 8.935/1994, com o objetivo de autorizar o notário a atestar a veracidade de fatos ocorridos em sua presença. É atualmente disciplinada como meio de prova pelo art. 384 do CPC/2015, que assim estabelece no caput: “A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião”.

Já foi definida, em sede doutrinária, como “o instrumento público através do qual o notário capta, por seus sentidos, uma determinada situação, um determinado fato, e o traslada para seus livros de notas ou outro documento”. 2

A ata notarial se distingue da escritura pública pelo fato de que o objeto desta são os atos e negócios jurídicos, ao passo que aquela se refere a fatos presenciados pelo notário. 3

Trata-se, em verdade, de um misto de documento público e testemunho oficial do tabelião, que pode conter a apreensão de fatos ou dados, tais como: a) o conteúdo de ­ e-mails ou sites da internet; b) o conteúdo de programas de televisão; c) quaisquer outros dados representados por som ou imagem gravados em arquivos eletrônicos (art. 384, parágrafo único, do CPC/2015); d) estado de imóvel no momento da vistoria; e) o conteúdo de declarações feitas diante do tabelião etc.

Especialmente quanto ao último objeto citado, há que se atentar para o risco de que a ata notarial venha a substituir a prova testemunhal, mormente quando a preservação do caráter oral e contraditório na produção desta prova se revelem fundamentais ao esclarecimento dos fatos. 4 Haveria, assim, esse risco, o que leva parcela da doutrina a recomendar o uso residual do meio de prova previsto no art. 384 do CPC/2015. 5

Há que se notar que a substituição da produção oral da prova pela declaração escrita, já é uma tendência observada em outros países de civil law, consoante se verifica, por exemplo, das inovações recentes dos códigos de processo civil italiano (art. 257 – bis, decorrente de alteração implementada no ano de 2009) e português (art. 518 do CPC de 2013). 6

Embora o depoimento escrito não apresente os mesmos contornos da ata notarial (em geral pode ser feito mediante respostas a questionários e preenchimento de formulários enviados pelo juízo à testemunha, sem prejuízo da oitiva), sua utilidade é análoga, já que visa à “objetivação das questões submetidas à apreciação judicial com a consequente otimização da proposição e produção de provas, evitando que o processo se desenvolva com a prática de atos inúteis decorrentes de proposições jurídicas, fáticas e probatórias imprecisas”. O risco, todavia, desta objetivação e otimização da prova a ser produzida, consiste na supressão do contraditório dirigido à prova (contraditório durante a produção da prova), ou seja, consistente na necessária participação das partes e do juiz no momento exato da produção probatória, i.e., o contraditório deve incidir no ato da elaboração do depoimento e não a posteriori, sobre a prova pré-constituída documentalmente (com ou sem ata notarial). 7

Ainda, mesmo no que diz respeito aos demais exemplos de atas notariais – como é o caso das atas que descrevem o conteúdo de e-mails, sites da internet e programas de televisão –, é importante ressaltar que esse meio de prova não possui caráter técnico ou científico. 8 Com isso se quer dizer que o notário apenas atesta os fatos que presencia a partir dos meios tecnológicos citados, sem expressar qualquer opinião que demande conhecimento técnico ou especializado, v.g., sobre a autenticidade do material analisado. Portanto, não estará dispensada a produção de prova pericial se pairarem dúvidas sobre fatos dessa natureza.

Por fim, deve ser ressaltado que a mesma presunção de veracidade que recai sobre os documentos públicos em geral, em decorrência da fé pública do agente responsável pela sua lavratura, deverá recair sobre a ata notarial 9 .

Por estar inserida no contexto do sistema da persuasão racional, a ata poderá ser livremente valorada pelo juiz, no conjunto probatório, considerando-se parâmetros lógico-racionais, tais como o fato atestado pelo tabelião, os limites da cognição do tabelião sobre o fato e as possibilidades de erro na apreensão do fato. E assim é porque a presunção de veracidade de que gozam as declarações de agentes públicos deve ser considerada em relação às condições do caso específico, 10 tendo em vista que a percepção do agente público é tão suscetível a falhas como a de qualquer outra pessoa. 11

25.2.Depoimento pessoal

25.2.1.Noções gerais

O depoimento pessoal é a oitiva da parte, requerida pela outra parte (art. 385 do CPC/2015), 12 - 13 a ser realizada perante o juiz (art. 385), devendo, para tanto, ser intimada, e, para que se lhe aplique a pena de confesso, deverá do mandado de intimação constar a advertência do § 1.º do art. 385. 14 Deve-se proceder à tomada do depoimento pessoal, solicitado pela parte, 15 sendo defeso ao advogado da parte que vai depor fazer-lhe perguntas. 16 Se depoimento for determinado de ofício pelo juiz – o que está previsto no art. 385 do CPC/2015 –, não deverá incidir a confissão ficta, por se identificar a hipótese com o interrogatório livre oficiosamente designado pelo juiz (art. 139, VIII, do CPC/2015). 17

Como regra geral, praticamente absoluta, somente poderá a própria parte depor. O depoimento, portanto, justamente porque pessoal é, em regra, insuscetível de “delegação”. E isto se deve à circunstância de ter o litigante o ônus de prestar depoimento por ser conhecedor dos fatos dos quais podem ser extraídas consequências jurídicas, normalmente contra ele e, ainda, pode ser sabedor dos fatos que ele próprio alegou, contrapondo-se ao seu adversário. Sentido prático algum teria, na verdade, admitir-se que o litigante delegasse a outrem a tarefa de depor, pois: a) este alguém não poderia conhecer tão bem os fatos, como o litigante; b) de outra parte, ainda, poderia delegar tal tarefa a alguém altamente experimentado na vivência forense e, assim, frustrar-se-iam os objetivos em função dos quais se disciplina o depoimento pessoal.

Constata-se, desta forma, que a pessoalidade é praticamente essencial aos fins colimados pelo legislador, tendo em vista o depoimento pessoal.

Problema que diz respeito à questão da pessoalidade é o de saber se é possível algum procurador prestar depoimento. Afigura-se que, tratando-se de demandas entre pessoas físicas, a vedação é absoluta, 18 justamente porque comparecem, em tal tipo de demanda, para depor sobre fatos de que tenham ciência própria, sob pena de confissão. 19 - 20 No entanto, quando se tratar de demandas movidas contra ou por pessoas jurídicas, conforme o caso, as soluções poderão variar.

Conforme o tamanho de uma sociedade, civil ou comercial, é evidente que aquele que a deve formalmente representar em juízo, ou seja, quem os seus estatutos designem, ou o seu diretor, justamente porque é grande, poderá desconhecer as circunstâncias e peculiaridades do caso a ser esclarecido em juízo. Na verdade, nesta hipótese, será precisamente outra pessoa aquela que estará de posse do conhecimento dos fatos, de forma direta e efetiva. Segue-se disto que, exatamente porque tal pessoa reúne o conhecimento dos fatos, é que deverá depor, e não aquele que os desconhece. É com esse depoimento que se logrará obter, eventualmente, esclarecimentos úteis ao dilucidamento dos fatos, e, até a própria confissão, que terá sido provocada. Por isso se conclui que os órgãos representativos das pessoas jurídicas podem delegar o depoimento pessoal a prepostos. 21 Tal representante será admitido pelo juiz, a seu critério, mas, para tanto, deverá estar sempre devidamente documentado, e sempre com poderes para confessar; 22 isto é, se confessar, este fato acarretará as consequências normais ou próprias daquela confissão, sem que se possa discutir a legitimidade de tal representante.

Temos para nós, que nessa admissão interfere certa margem de interpretação do juiz, com vistas à escolha da situação (da representação) que se mostre adequada à hipótese, constando que, se no caso concreto deverá admitir outrem que não aquele estatutariamente designado, ou à falta deste último, do diretor de sociedade que, ex lege, deve representá-la. Nesta linha, ainda, insere-se o direito de a parte contrária solicitar o depoimento de quem não tenha sido estatutariamente designado ou de quem não seja diretor. A própria sociedade demandada, aliás, poderá em circunstâncias especiais explicar ao juiz que o diretor ou quem tenha sido estatutariamente designado para a representação judicial, nada sabe diretamente sobre o assunto.

É certo que o juiz deverá agir com extrema cautela, dentro dos limites desta interpretação, atentando especificamente para o sentido limitativo do texto, em que se disciplina a representação das pessoas jurídicas. Mas é evidente, todavia, que errará quando, diante de uma macrossociedade, pretender que o seu diretor venha depor quando este nada saiba diretamente do assunto, ao passo que determinado funcionário, por hipótese, esteja absolutamente inteirado dos fatos, por conhecimento próprio e direto.

Cumpre, agora, passar à distinção do chamado interrogatório livre em face do depoimento pessoal, propriamente dito (arts. 139, VIII e 385, respectivamente).

25.2.2.Interrogatório livre e depoimento pessoal (propriamente dito). Diversidade de regimes jurídicos

Na linha do que já dispunham os Códigos anteriores (art. 117 do CPC/1939 e art. 342 do CPC/1973), o CPC/2015 admite o interrogatório das partes pelo magistrado, 23 sem as formalidades inerentes ao depoimento pessoal, propriamente dito.

O art. 139, VIII, do CPC/2015 estabelece nitidamente o caráter de prova complementar do direito-dever do juiz de ordenar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, “a fim de inquiri-las sobre os fatos da causa”. Desde logo, devemos consignar que o instituto disciplinado neste dispositivo é inconfundível com o depoimento pessoal, pois, como é sabido, é regra de hermenêutica que se dê a cada instituto, sendo possível, como no caso o é, um rendimento autônomo e próprio. 24 Nesse ponto, o CPC/2015 corrigiu um equívoco do CPC/1973, que tratava dos dois institutos (interrogatório da parte e depoimento pessoal) na mesma seção, denominada “Do depoimento pessoal”. Assim, embora no Código revogado a disciplina dos institutos fosse diversa (o art. 342 era específico para o interrogatório, ao passo que os arts. 343, 344 e 345 do CPC/1973 só se aplicavam ao depoimento pessoal), a localização dos dispositivos poderia ocasionar uma certa confusão.

O art. 139, VIII, do CPC/2015 confere ao juiz, como se disse, um poder-dever, que deverá ser usado encontrando-se o juiz num estado de dúvida, insuscetível de ser esclarecida por outro modo que não o interrogatório, ou, pelo menos, que entenda ser o interrogatório meio manifestamente adequado para tais esclarecimentos.

Entende-se como pressuposto de utilização dos poderes descritos no art. 139, VIII, do CPC/2015, a circunstância de estarem fundamentadamente fulcrados na dúvida e/ou na extrema gravidade dos fatos retratados em juízo, vale dizer, na seriedade do bem jurídico retratado na lide. O juiz, por sua vez, deve ser equidistante das partes, no sentido de não pender para lado algum, de forma que seja efetivamente imparcial. Se a parte ficar inerte, quando poderia, eventualmente, ter provado o direito que alega ser seu, ou o réu com relação aos fatos embasadores de sua contestação ou reconvenção, deverá o juiz, diante de tal contexto, decidir pelo ônus da prova (art. 373 do CPC/2015). Outra interpretação do art. 139, VIII, tendo em perspectiva os poderes do juiz, levaria ao desequilíbrio do tratamento das partes, o que afronta todo o sistema. 25

Se, como já foi dito, o pressuposto mais importante de aplicabilidade do art. 139, VIII, é a dúvida do juiz, não esclarecida pelas provas aportadas ao processo, sobretudo em situações de indisponibilidade do direito material, de inverossimilhança das alegações e de fatos insuscetíveis de confissão, porquanto, em casos tais, a busca da verdade deve ser sobreposta à disponibilidade da prova. Segue-se disto que o interrogatório livre será normalmente complementar de outras atividades probatórias que a tenham precedido, bem como será praticado de forma excepcional.

Ademais, por estas razões, em regra, o uso do mesmo dispositivo deverá, normalmente, ter lugar depois de realizadas as provas, justamente porque aí é que o juiz, examinando-as, constatará a sua dúvida. Em nome desta e tendo em vista que o respectivo esclarecimento respeita não ao direito de qualquer dos litigantes, senão ao estabelecimento dos pressupostos de fato sobre os quais há de incidir a atividade jurisdicional, em nome do desempenho de sua função, terá de usar dos poderes do art. 139, VIII, do CPC/2015. Daí porque aludimos a poder-dever.

No caso do interrogatório é inviável, todavia, cogitar-se da pena de confesso, que só tem cabimento quando do depoimento pessoal propriamente dito. Este entendimento, que já adotávamos à luz do CPC/1973 (art. 342 não era expresso sobre o tema), foi confirmado na parte final do inciso VIII do art. 139 do CPC/2015.

Por outro lado, apesar do que foi dito, devemos observar que, diante da amplitude do texto legal, se o juiz entender útil justamente ao estabelecimento da verdade fática, poderá determinar o interrogatório antes e/ou depois do término da atividade probatória, que deverá ou que venha a ser realizada pelos litigantes.

Do interrogatório livre, tal como previsto no art. 139, VIII, deverá ser lavrado termo, de tal forma que fique documentado nos autos o que a parte ou partes, tenham dito ao magistrado. É direito dos advogados assistirem ao referido interrogatório, a fim de fiscalizar a atividade do juiz, no sentido de evitar que saia ele, eventualmente, de sua imparcialidade, o que se aplica a qualquer tipo de processo, inclusive, senão especialmente, aos casos de segredo de justiça, hipótese em que também têm os advogados o direito de, ao mesmo, estar presente (v. art. 2.º, §§ 1.º e 2.º, da Lei n.º 8.906/1994, Estatuto da OAB).

Não deverá uma parte ouvir o interrogatório da outra, mercê de aplicação analógica do disposto no art. 385, § 2.º, do CPC/2015.

Entendemos incorreta a posição consistente em que, uma vez determinado o interrogatório livre, tal fato “prejudica o requerimento da parte no mesmo sentido”. 26 Se os regimes jurídicos são manifestamente diversos e não sendo viável a aplicação da pena de confesso, segue-se que, mesmo tendo o juiz determinado o interrogatório livre, é direito da parte solicitar o depoimento pessoal, justamente, e pelo menos, para que submeta o seu adversário às consequências eventualmente negativas (pouco prováveis, é verdade, mas possíveis) emergentes do seu não comparecimento (art. 385, § 1.º; v. tb. art. 386, ambos do CPC/2015), isto é, se não comparecer, que se lhe aplique a pena de confesso.

Assim, a determinação judicial de comparecimento não elide o direito de solicitação, pelo menos, de que à parte seja aplicada a pena de confesso. Caso o adversário nada solicite, curialmente, nada poderá pretender, que eventualmente pudesse decorrer do não comparecimento. Sem embargo disto, concordamos em que poderá haver quase coincidência cronológica entre o interrogatório determinado pelo juiz, o qual se poderá verificar no início de uma audiência de instrução e julgamento. Sucessivamente, porém, ao término do mesmo, e, em seguida, assistirá ao advogado o direito de perguntar, ou reperguntar, o que inocorre no interrogatório livre propriamente dito.

25.2.3.Definição

Constata-se, do que foi dito, que o depoimento pessoal decorre do ato de uma parte, em relação à outra, que requer ao juiz para que esta, na instrução oral do processo, ou, mais precisamente, na audiência de instrução e julgamento, venha depor. Para tanto, deverá dirigir petição ao juiz, devendo constar do mandado 27 a cominação da pena de confesso, a ser aplicada se a parte solicitada a depor não comparecer (art. 385, § 1.º, do CPC/2015).

Classicamente define-se o depoimento como um meio de prova que se presta a obter a confissão da parte depoente (art. 389 do CPC/2015). No entanto, deve-se admitir que o escopo do legislador ao admitir o depoimento pessoal como meio de prova, é o de lograr obter, mercê de tal depoimento, a verdade respeitante aos fatos controvertidos objeto desse meio de prova, e não necessariamente apenas a confissão. 28

Há, inclusive, quem defenda, a partir desse entendimento – de que o depoimento pessoal não se pode limitar à busca da confissão da contraparte – a ampliação das possibilidades de requerimento, inquirição e contra-inquirição das partes, permitindo, até mesmo, que o depoente seja interrogado pelo próprio procurador. Cuida-se de entendimento que encontra respaldo na tese de Mauro Cappelletti, segundo o qual não se pode retirar valor probatório do depoimento da parte, considerando-se todas as possibilidades de esclarecimento que esta pode oferecer. 29 Apesar das fortes razões em contrário, e mesmo admitindo o caráter esclarecedor do depoimento da parte, afigura-se-nos que a lei processual civil não admite a adoção de tal procedimento, pois, como já adiantamos, é expressa no sentido de que o depoimento pessoal é sempre requerido pela contraparte. 30

A polêmica sobre os objetivos do depoimento pessoal – i.e., se é voltado apenas a confissão ou se pode resultar em prova diversa – e sobre direito de requerimento e inquirição pelo próprio advogado da parte depoente – também se fez presente no direito português, o que resultou em inovação do seu Código de Processo Civil de 2013 que, apesar de manter a disciplina do depoimento da parte nos mesmos moldes do código revogado, de forma similar ao depoimento pessoal do processo civil brasileiro, criou uma nova modalidade de prova, a saber: a chamada prova por declarações das partes (art. 466º do CPC Português de 2013). Trata-se de meio de prova de caráter voluntário, porquanto requerido pela própria parte, com o objetivo de esclarecer fatos sobre os quais haja intervindo pessoalmente ou de que tenha conhecimento direto (art. 466º, I). Tem entendido a doutrina, de modo geral, que a prova por declarações só pode ser requerida pela própria parte, pois o juiz e a contraparte já têm a seu dispor outros instrumentos para inquiri-la. 31

De todo modo, no direito brasileiro é preciso ter presente que o depoimento pessoal não é previsto na forma voluntária, sendo certo que inexiste um meio de prova análogo àquela “prova por declarações das partes” da legislação portuguesa. Contudo, consoante já se enfatizou, tal não implica a impossibilidade de a parte apresentar esclarecimentos que lhe sejam favoráveis, embora se admita que o maior objetivo da contraparte, ao requerer dito depoimento, é o de obter a confissão, ficta ou expressa.

No que diz respeito à confissão ficta, a lei coloca, como conditio sine qua non à aplicação da pena de confesso (art. 385, § 1.º, do CPC/2015), a necessidade da intimação da parte, que seja feita de modo pessoal; se, entretanto, tal não for possível, porque esteja o litigante em lugar incerto e não sabido, o seu adversário, já foi decidido, desistirá da prova, ou então deverá intimá-lo por editais. 32

Entretanto, temos para nós que se a lei se refere à intimação pessoal (art. 385, § 1.º), ou esta será feita ou, então, não havendo condições para a realização da prova, consequentemente, é incogitável pensar-se na aplicação da pena. 33

Os pressupostos da aplicação da pena de confesso serão vistos a seguir.

25.2.4.Recusa em depor e aplicação da pena de confesso

Dispõe a lei que, não comparecendo a parte que tenha sido pessoalmente intimada e advertida da pena de confesso, ser-lhe-á aplicada referida pena, como ainda, se comparecer, mas “se recusar a depor”, igualmente, “o juiz aplicar-lhe-á a pena” (art. 385, § 2.º, do CPC/2015). Trata-se, em verdade, de “pena de confesso”, de uma consequência negativa decorrente do descumprimento do ônus de depor.

A redação da lei levaria a um entendimento aparentemente automático sobre a aplicação da pena de confesso, como decorrente do não comparecimento e da recusa a depor. 34

Afigura-se-nos, todavia, que essa interpretação não se coaduna com o sistema.

Assim, a denominada pena de confesso há de ser aplicada tendo em vista o conjunto das provas e o exame global que dele faça o juiz (art. 371 do CPC/2015). Sendo assim, a pena de confesso somente terá algum sentido prático se não contradisser o conjunto probatório, pois, do contrário, seria fazer emergir uma consequência, decorrente da pena de confesso, contrastante com o conjunto probatório existente nos autos, em sentido oposto ao conjunto probatório mesmo. 35

Ademais, poder-se-á cogitar da incidência da pena de confesso tendo em vista uma parte dos fatos, quais sejam, aqueles que não estejam devidamente comprovados no processo e, em função de se ter a parte que deveria depor omitido em comparecer, operar-se-á a incidência do referido dispositivo, com referência determinada a tais fatos. Por outro lado, tenhamos, na linha do que corretamente vem firmando a jurisprudência, que, “para a imposição da pena de confesso, por não ter a parte comparecido para prestar depoimento, devem ser respeitados alguns princípios estabelecidos para a confissão real”. Nessa perspectiva, pois, “não opera a pena de confesso de um litisconsorte, com referência aos demais, pois “Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros [...]” (art. 117 do CPC/2015; v., ainda, mais especificamente, o art. 391 do CPC/2015).

Salienta-se, todavia, que, tratando-se de fatos relativos a direitos indisponíveis, não poderá ser aplicada a pena de confesso sequer ao que tenha “confessado” (art. 392).

Na verdade, a pena de confesso, é certo, configura elemento ponderável a ter influência no espírito do juiz, quando não colida frontalmente com o restante do conjunto probatório. Não poderá tal pena de confesso ter outro alcance que não este, todavia.

Assim, deve-se distinguir a eficácia própria da confissão que faz prova contra o confitente (art. 391 do CPC/2015) do fato de ter aquele comparecido, mas se tiver recusado, mercê de evasivas, a esclarecer o juízo, esclarecimento este que é o escopo da própria figura do depoimento pessoal. Assim, não nos parece correto o entendimento de que o sistema vigente teria transformado em presunção absoluta de verdade dos fatos que operam consequências desfavoráveis contra a parte devidamente intimada, deixado de comparecer, como já foi entendido, à luz do CPC/1973. 36 Na verdade, correto é o entendimento, consistente em que “resta à doutrina e à jurisprudência abrandar a rispidez do legislador”, 37 como de fato, veio a ocorrer. 38 Tal entendimento no sentido de que o valor da confissão ficta é sempre relativo é que deverá ser mantido à luz do CPC/2015.

25.2.5.Procedimento do depoimento pessoal

Por se tratar de prova oral, a maneira de ser interrogada a parte identifica-se, em quase tudo, com aquela prescrita para a inquirição das testemunhas, com a diferença, já anotada, de que o advogado da parte depoente não pode fazer reperguntas.

Deve a parte ser interrogada diretamente pelo advogado da parte contrária, devidamente fiscalizada pelo juiz da causa a fim de que não ocorram excessos e intimidações (art. 459 do CPC/2015 39 ), tendo em vista não necessariamente os fatos articulados (todos), 40 senão os fatos suscetíveis de serem provados por depoimento pessoal, com vistas a: a) que se esclareçam; b) que, eventualmente, possa ser provocada a confissão, suscetível de ser feita na audiência de instrução e julgamento.

A lei veda, à parte que ainda vá depor, que assista ao interrogatório da outra (art. 385, § 2.º, do CPC/2015).

Tendo comparecido a parte e sendo-lhe feitas as perguntas, mas respondendo com evasivas, deverá então o juiz, “apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova”, declarar que houve recusa de depor (art. 385 do CPC/2015), com a consequência (confissão ficta) e as limitações próprias a que já aludimos. Efetivamente, tanto faz não comparecer, pura e simplesmente, quanto fazê-lo e tentar enganar o juiz, utilizando-se de artifícios verbais, com o escopo de encobrir a verdade.

Admite, a lei, embora restritamente, à parte que vá depor, que consulte breves notas (art. 387 do CPC/2015), o que se justifica, principalmente, diante da eventual complexidade de fato (s) da causa. É certo que deflui do próprio art. 387 o direito de o juiz examinar ditas notas, precisamente para saber se se constituem elas em “notas breves”, a que se refere o texto (art. 387). Se entender que não se constituem, todavia, em simples apontamentos, consistentes em meramente avivar a memória e a conferir um roteiro genérico a ser imprimido ao depoimento, ou, quando se refiram a fatos de fácil memorização, tem o juiz o direito-dever de vedar a utilização de tais esclarecimentos, o que, a seu turno, poderá comportar recurso da parte, se entender inexata a decisão. O recurso, nesse caso, estará contido na preliminar de apelação ou contrarrazões interponíveis após a sentença, pela parte vencida ou vencedora, de acordo com a previsão do art. 1.009, §§ 1.º e 2.º, do CPC/2015.

A restrição ao uso de notas minuciosas ou amplas objetiva evitar que a parte prepare totalmente seu depoimento, tornando fundamentalmente inócuas as perguntas que lhe faça o juiz ou o advogado do adversário. É inerente à dinâmica do depoimento pessoal a função do juiz, em nome da descoberta histórica do que ocorreu, bem como ao advogado da parte que solicitou o depoimento pessoal, este tipo legítimo de pressão psicológica, incidente sobre a parte que está depondo. Do contrário, praticamente sem utilidade seria o depoimento pessoal, pois que, substancialmente, teria sido preparado com antecipação. A parte diria o que desejasse e não aquilo que o sistema deseja que seja dito, ou seja, a retratação dos fatos tais como ocorreram.

Entre as inovações previstas no CPC/2015 está a possibilidade de oitiva da parte por videoconferência. Dispõe o § 3.º do art. 385 que: “O depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento”.

25.2.6.Restrições a certos fatos (art. 388 do CPC/2015)

A lei assegura o direito de a parte não depor acerca de fatos: a) criminosos, ou torpes, que lhe sejam imputados (art. 388, I, do CPC/2015); b) a cujo respeito, por estado ou profissão, devam ser objeto de sigilo (art. 388, II, do CPC/2015); c) a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, companheiro ou parente em grau sucessível (art. 388, III, do CPC/2015); e d) que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III do art. 388 (art. 388, VI, do CPC/2015). O parágrafo único do art. 388, todavia, que prescreve tais disposições, não tem aplicação nas ações de estado e de família.

25.2.7.Depoimento pessoal e confissão

Dispõe o art. 390, § 2.º, do CPC/2015, que “a confissão provocada constará do termo de depoimento pessoal”. Significa isto que, depondo em juízo, poderá a parte, seja ao responder às perguntas que lhe tenha feito o magistrado, seja respondendo àquelas do advogado da parte que a chamou a depor, acabar por reconhecer a veracidade dos fatos, total ou parcialmente, que lhe podem aportar consequências jurídicas desfavoráveis.

Trata-se, na espécie, de confissão judicial provocada, a qual, todavia, não prejudica os litisconsortes simples, em nome do princípio da independência dos litisconsortes (v. art. 117, previsão genérica; v. art. 391, caput, previsão específica, ambos do CPC/2015). Ademais, se do conjunto probatório ficar nítido que a referida confissão não se compadece com o restante da prova, é certo que, tratando-se dos mesmos fatos, o juiz terá que considerar o restante da prova.

Em se tratando de litisconsórcio unitário a confissão por parte de um dos litisconsortes será ineficaz, eis que sendo todos eles (os litisconsortes) – “a parte” – titulares de uma afirmação de direito, a confissão só produz efeitos se por todos praticada.

A confissão judicial provocada somente poderá ser feita pela parte, em depoimento pessoal, sendo pessoa física, ou, no caso de pessoa jurídica, por quem a represente, seja estatutariamente, seja seu diretor à falta daquela previsão, seja, ainda mais raramente, os prepostos respectivos, por aquele que não seja estatutariamente seu representante ou o seu diretor, desde que detenha poderes específicos para confessar.

Difere, portanto, esta modalidade de confissão da chamada confissão espontânea (art. 390, § 1.º), que poderá ser feita pela própria parte “ou por representante com poder especial”.

25.3.Confissão

25.3.1.Noções gerais

A confissão é um meio de prova, que deve ser valorada pelo juiz em confronto com as demais provas. Como consequência, não deverá ser aceita se inverídica, como, por exemplo, se tiver sido confessado um fato cuja prova dos autos seja contrária à confissão. Diga-se o mesmo para o caso em que se confessam fatos patentemente inexistentes. Tem-se, como consequência, comumente, que:

a) quase sempre, uma vez aceita, sofre a parte confitente as consequências probatórias de sua confissão, e, pois, normalmente, as consequências jurídicas dela emergentes, ou seja, operar-se-ão os efeitos jurídicos contrários à confitente, solicitados pelo seu adversário, decorrentes dos fatos confessados;

b) levando em conta o que consideramos sobre o ônus da prova, a parte adversária à que confessou fica, realmente, dispensada de provar por outro meio de prova os fatos que sejam objeto da confissão (art. 374, II, do CPC/2015). Devemos observar, porém, que, se foi a parte beneficiária da confissão que requereu o depoimento do confitente, toda esta atividade terá sido probatória. Confessam-se fatos cuja prova, pela teoria do ônus da prova, caberia à parte contrária. Assim, tal atividade, que levou à confissão do adversário, terá sido motivada, justamente, pelo ônus da prova que pesava sobre o beneficiário da confissão. Nesse sentido, pois, está mal colocado o art. 374, II, em relação ao caput do mesmo artigo, eis que aí prescreve que “não dependem de prova” (art. 374, caput) os fatos “afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária” (art. 374, II). Ora, como se viu, a confissão é, em si mesma, uma prova. Segue-se, portanto, que o que a lei quis realmente significar é que não precisam, ditos fatos confessados, de outra prova, além da já feita. Podemos restringir o sentido literal do art. 374, II, à confissão que tenha sido feita desligadamente de qualquer atividade do litigante que seja por ela beneficiado; mas, nem por isto, porém, perderá a natureza de meio de prova.

25.3.2.Conceito de confissão

Consiste a confissão na declaração, com efeito probatório, de ciência de fatos tidos como verídicos pelo confitente e contrários ao seu interesse, sendo favoráveis à outra parte (art. 389 do CPC/2015). 41

Tais fatos deverão, comumente, ter sido afirmados pela parte contrária, pois, se o fossem primeiramente pelo confitente, seriam fatos alegados por ele e prejudiciais a si próprio. Esta realidade possível, todavia, também se alberga no conceito legal de confissão, mas sua utilidade para a outra parte dependerá do âmbito do pedido e respectiva causa petendi, considerado o problema sempre enquanto confissão, propriamente dita.

O art. 389 do CPC/2015 conceituou a confissão: “Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário”.

A confissão é judicial ou extrajudicial.

A judicial é a regulada pelos arts. 389 e 390 do CPC/2015 e pode ser espontânea ou provocada. Com relação à confissão espontânea, devemos observar que poderá ser feita pela própria parte ou por mandatário com poderes especiais (inclusive extrajudicialmente), na forma estatuída pelo art. 390, § 1.º, do CPC/2015. A confissão provocada em depoimento pessoal (art. 390, § 2.º) é possível somente pela parte.

Quanto à confissão extrajudicial, se tiver sido feita oralmente, estabelece o art. 394 do CPC/2015 que só terá eficácia nos casos em que o legislador não estabeleceu, como exigência, a prova literal. Esta prova literal não se confunde com prova legal, pois que, se de prova legal se tratasse, a própria parte não poderia validamente ter confessado o fato, porque a prova legal é a única que dá substância ao ato, e com isto pretender que o fato venha a ser provado por outro meio é inviável (art. 406, do CPC/2015).

Resulta da confissão um reconhecimento de verdade formal, eis que o juiz, em regra, aceita a confissão sem realizar uma perquirição mais profunda do animus daquele que confessou, no sentido de saber se os fatos são realmente verdadeiros ou não. Basta que o confitente assim o creia e assim o declare, o que não quer dizer que fatos absurdos ou inverossímeis possam ser abrigados pela confissão. O animus confitendi é também indispensável para a jurisprudência italiana, como elemento subjetivo, para conferir validade à confissão. 42

A confissão (do réu) se distingue do reconhecimento jurídico do pedido, quando são aceitas consequências jurídicas. Na confissão deve haver uma efetiva análise pelo juiz do conteúdo dos autos e das disposições do ordenamento jurídico aplicáveis ao proferir a sentença, que muito provavelmente tomará a confissão como uma prova fundamental. Já no reconhecimento jurídico do pedido, são aceitos não só os fatos, mas também as consequências jurídicas, sendo a sentença favorável à parte contrária. 43 É possível que não se aceitem os fatos, mas se aceitem as consequências jurídicas, valendo isso como reconhecimento do pedido. Por isso, não podemos confundir confissão com reconhecimento jurídico do pedido, uma vez que a confissão se insere nos meios de prova, enquanto o reconhecimento jurídico do pedido diz respeito à própria pretensão do autor.

A confissão não obriga sempre o magistrado (art. 371 do CPC/2015), ao passo que o reconhecimento do pedido produz efeitos vinculativos no tocante à declaração das consequências jurídicas afirmadas pelo autor e admitidas pelo réu, 44 desde que objetivamente disponível o bem jurídico (e, bem assim, desnecessitando de prova legal de sua existência), e, subjetivamente, sendo a parte apta a dispor de seu “direito”. 45

As mesmas considerações valem para contrastar a renúncia do direito sobre que se funda a ação (rectius, a pretensão – art. 487, III, c, do CPC/2015) e a confissão feita pelo autor.

Quem deve confessar é a própria parte, ou outrem com poderes rigorosamente especificados (art. 390, § 1.º, do CPC/2015). Nos poderes gerais ad judicia não se contém o de confessar (art. 105), devendo o procurador, para praticar o ato, recebê-lo expressamente.

Do ponto de vista de quem confessa, dever-se-ão verificar dois elementos distintos: a) a capacidade do confitente; b) a legitimação.

A “capacidade para confessar” não é rigorosamente equivalente à capacidade para agir, diante de uma situação concreta (em rigor, legitimidade para confessar). Assim, há, primeiramente, que se verificar se o indivíduo pode dispor do direito relacionado com os fatos confessados, se tem legitimação processual e legitimação para a causa, ou seja, se pode agir naquele processo e se a lide lhe diz respeito. 46

25.3.3.Elementos da confissão

Dentre os elementos da confissão, tem-se: o objetivo, o subjetivo e o intencional.

Como elemento objetivo da confissão, tenha-se presente que ele se assenta sobre os fatos relevantes e contrários ao interesse do confitente, situados, pois, dentro do tema probatório. Assim, os fatos que são objeto da prova, que foram alegados por uma parte e que são desfavoráveis ao confitente poderão por este ser confessados.

É necessário que os fatos se refiram a direitos de que possa dispor o confitente, embora a confissão não seja, propriamente, e nem envolva, renúncia (típica) a direito, mesmo porque se reconhece como verdadeiro fato embasador do direito afirmado pelo adversário. Não há confissão de direito de terceiro – salvo por mandatário (art. 390, § 1.º, do CPC/2015)– e, de outro lado, os efeitos da confissão se limitam ao confitente, na forma do art. 391, não atingindo, absolutamente, os litisconsortes do processo, visto que os litisconsortes são considerados autonomamente (arts. 117 e 391). Assim, os atos de um litisconsorte não poderão prejudicar os demais. Por outro lado, tratando-se de litisconsórcio unitário, e justamente porque a decisão nessa hipótese é uma só para todos, a confissão de um litisconsorte será ineficaz em relação à determinação do resultado da decisão da causa, conquanto possa ser considerada válida em si mesma, desde que esteja revestida das formalidades essenciais. O fato de se dizer que a confissão do litisconsorte unitário é válida significa que não poderá ser revogada pelo litisconsorte-confitente, e somente nos casos do art. 393 pode ser anulada. Não será, todavia, eficaz como meio de prova. Dessa forma – porque válida, mas ineficaz –, ela poderá gerar efeitos fora do processo, em relação ao confitente e à parte contrária, mas nenhum efeito poderá gerar em relação à decisão a ser proferida no processo em que foi feita. Para que se verifique a eficácia no processo, necessário será que todos os litisconsortes unitários igualmente confessem, de forma válida.

Os herdeiros que venham a suceder naquele direito cujos fatos foram objeto da confissão têm, contudo, de respeitá-la. Cumpre acrescentar que, no que diz respeito ao elemento objetivo, o direito do confitente, eventualmente subjacente à confissão, além de dever ser renunciável, segundo o art. 392 do CPC/2015, necessário é que inexista uma modalidade de prova especial ou essencial à prova do fato que se pretenda confessar e que, portanto, seja da substância do direito.

O elemento intencional é aquele que leva a parte a confessar, ou seja, a consciência do que faz, livre de pretensões ilegítimas e de equívoco tipificável como vício (de ato jurídico). Assim, se houver confissão maculada pelo erro ou pela coação, por exemplo, esta poderá ser anulada (art. 393 do CPC/2015).

25.3.4.Espécies de confissão

Judicial é a confissão feita em juízo, em depoimento pessoal, pela parte e é considerada como provocada (art. 390, § 2.º, do CPC/2015); quando espontânea, pode ser feita pela própria parte ou por mandatário com poderes especiais (art. 390, § 1.º, do CPC/2015).

A confissão judicial poderá, conforme já mencionamos, ser espontânea ou provocada, na medida em que a primeira seja feita pela iniciativa da própria parte confitente, e a segunda feita através do pedido da parte que requer o depoimento pessoal, ou quando o depoimento tenha sido ordenado pelo juiz.

Quanto à estrutura, a confissão pode ser: a) simples, se aceito, sem quaisquer restrições, o fato deduzido pela parte contrária; b) qualificada ou complexa, quando, embora aceito o fato pela parte contrária, alega-se outro fato, extintivo, que implique a restrição total ou parcial dos efeitos do fato confessado. A confissão, conforme estabelece o art. 395 do CPC/2015, é, em regra, indivisível, 47 ou seja, a parte, à qual ela aproveita, não poderá dividi-la, no sentido de só invocar a parte que a beneficie e rejeitá-la no que for desfavorável. Todavia, ainda no dizer do artigo supramencionado, cindir-se-á, quando a parte que confessa aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa, de direito material. Mas, nesses casos, a parte interessada deveria ter alegado tais fatos em contestação e/ou reconvenção e fazer prova (que não fosse sua confissão) para que tais fatos pudessem produzir efeitos úteis, em seu benefício.

25.3.5.Divisibilidade e indivisibilidade da confissão

A parte que se quiser utilizar da confissão prestada pela outra, diz textualmente o art. 395 do CPC/2015, não poderá cindi-la, aceitando-a em uma parte e rejeitando-a em outra, salvo se o confitente alegar fatos novos, capazes de servir como fundamento de defesa. Por outro lado, tais fatos, que poderiam embasar contestação e/ou reconvenção, situam-se fora do thema probandum próprio da confissão, vale dizer, fatos contrários ao interesse do confitente e favoráveis ao adversário.

A dicção legal não é feliz, porque a parte normalmente “não invoca”, ou deixa de invocar, a confissão como prova. A confissão está nos autos e como tal será valorada pelo juiz.

Quando, todavia, se confessa um fato – v.g., débito, isso significa que o crédito pretendido está provado; se, no entanto, se alega nessa confissão um contracrédito que daria margem à compensação, ainda que esta tenha sido deduzida, haverá necessidade de tal compensação ser provada, pois a declaração do confitente de que é credor lhe é inútil. Aí, então, cinde-se a confissão: a) vale no que lhe é desfavorável; b) não vale, no que lhe é favorável, mesmo porque confissão (v. art. 395), aqui, não é.

25.3.6.Efeitos da confissão

A confissão, prova que é (art. 391), tem valor ou eficácia probante. Ela atinge a pessoa que confessou, isto é, a parte e os seus herdeiros e sucessores, no que tange a seu objeto, cuja confissão pode levar à perda respectiva.

Embora a confissão não se refira ao direito, mas aos fatos, o art. 392 do CPC/2015 estabelece a inaptidão da confissão de fatos relativos a direitos indisponíveis, e o § 1.º do mesmo artigo estatui a ineficácia da confissão feita por quem não for capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.

25.3.7.Aspectos principais da confissão em nosso direito positivo

Se a confissão pode ser feita por procurador, com poderes especiais, tal não ocorre com o depoimento pessoal, 48 conforme já mencionamos, salvo em casos definitivamente excepcionais, como já decidiu a jurisprudência. 49

Finalmente, cumpre ressaltar que, embora se trate de meio de prova, pode ter lugar a qualquer tempo e grau de jurisdição.

25.3.8.Revogação ou anulação da confissão

Pode-se afirmar que a confissão é irrevogável (art. 393 do CPC/2015). Entretanto, poderá ser anulada quando a manifestação de vontade estiver viciada (v.g., arts. 138 a 165 do CC), como, por exemplo, quando proveniente de erro de fato, coação ou dolo. São os vícios inerentes a qualquer ato jurídico que podem comprometer também a confissão.

25.4.Prova documental

25.4.1.Noções gerais

Se a palavra documento é utilizada como sinônimo de prova literal, nem por isto deixa de ser, o documento, uma coisa; e também é usada em sentido algo diverso. Em se tratando de prova documental, o Código (art. 422) alude à reprodução mecânica, fotográfica, cinematográfica, fonográfica, à fotografia digital etc., salientando-se que tais provas não se ajustam, com rigor, ao conceito de prova literal.

O documento é uma prova histórica, porquanto quase sempre antecede o início do processo, em que especificamente se pretende que produza os seus efeitos.

O documento normalmente integra a chamada categoria das provas pré-constituídas, ou seja, aquelas provas feitas com uma finalidade predeterminada, consistente em que o ato documentado possa ser facilmente provado, quando e se necessário. Quando a lei exigir tal ou qual documento como o único meio para se comprovar a existência de um certo fato, será ele, ademais (além de prova pré-constituída), uma prova legal (v.g., registro de bem imóvel em nome do proprietário: no regime do Código Civil – art. 1.245).

Além do mais, é o documento, em princípio, prova real (do latim res, rei), dado que todo documento é uma coisa. O Código, todavia, usa, principal e precipuamente, a palavra documento como sinônimo de prova literal (v., todavia, o art. 422, em sentido diverso do de prova literal, como observamos). 50

Há uma tendência de se rever a identificação estrita entre documento e coisa, dado que, à vista da evolução tecnológica, nem todo documento possui um suporte físico. Nesse sentido, parece-nos correto ampliar a abrangência do conceito para considerar como documentos aqueles criados através de tecnologias modernas da informação e das comunicações, como os dados inseridos na memória do computador ou transmitidos por uma rede de informática, em geral denominados documentos de informática ou documentos eletrônicos. 51 - 52

O CPC/2015 contempla tal possibilidade, ao dispor que “A utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei” (art. 439), sendo que, quanto aos documentos eletrônicos não convertidos, o juiz apreciará o seu valor probante (art. 440), o que pressupõe sua admissibilidade, ainda que não impressos ou mesmo que sua autenticidade não possa ser verificada na forma da lei. Ainda, o art. 441 do CPC/2015, prevê, em complementação, que “serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica”.

25.4.2.Definição de documento

O documento não se destina tão somente a fixar indelevelmente o pensamento, que é a sua utilização mais comum; mas, sim, é também destinado a fixar duradouramente um fato, ideia esta mais ampla e compreensiva que a anterior. 53

25.4.3.Os autores intelectual e material do documento

Autor intelectual, ou autor propriamente dito, de documento particular é quem procura produzir, com o documento, determinados efeitos jurídicos e a quem tais efeitos aproveitarão; é aquele, ou são aqueles, em função de quem o documento existe. É certo que, nos negócios jurídicos bilaterais, ou seja, nos contratos, 54 tendo em vista a sua essência – conteúdo dispositivo bilateral –, haverá dois autores.

Por “autor” material do documento deve-se entender quem (ou aqueles que), de fato e materialmente, elaborou (aram) o documento (art. 410 do CPC/2015). Num documento público, 55 autor (es) intelectual (is) do documento será(ão) aquele (s) que procurou (aram) o oficial e lhe pediu (ram) que lavrasse o documento; este último será o seu autor material.

25.4.4.O conteúdo e a eficácia do documento

O documento vale pelo seu conteúdo, pois é deste que se pretende extrair elementos produtores de consequências jurídicas.

O conteúdo do documento abriga, de um modo amplo, fatos de diversas espécies: manifestação de pensamento, declaração de ciência ou de vontade. Ou, ainda, poderão, num só documento, estar conglobadas essas três espécies.

O documento público prova – até demonstração em contrário – inclusive os fatos verificados na presença de seu autor material e aí documentados (v. art. 405 do CPC/2015), pois o documento público tem fé pública, que lhe empresta a lei. Trata-se, portanto, de uma presunção juris tantum. Quanto ao documento particular, quer seja escrito e assinado, ou somente assinado, as declarações dele constantes presumem-se verdadeiras apenas em relação ao signatário (art. 408 do CPC/2015), tendo-se presente o disposto no art. 411, III, do CPC/2015.

Se o documento contiver declaração de ciência, isto é, nele se dá ciência (= está nele declarado) que um determinado fato se passou de uma dada maneira, é certo que o documento comprovará, tão somente, que certa pessoa (o declarante, o autor – intelectual – do documento) tem conhecimento de como se passou tal ou qual fato. Provará, pois, esse conhecimento por parte de alguém (= signatário), mas não necessariamente o fato em si mesmo. Significa isto que a parte interessada poderá solicitar a esse autor (é o interessado, a que alude o art. 408, parágrafo único, do CPC/2015) do documento que comprove o fato, o que com outra modalidade de prova deverá providenciar (art. 405, parágrafo único, do CPC/2015).

Caso haja impugnação da fotocópia não autenticada de documento particular, é necessário, para que tenha o mesmo valor probante que o original, que seja levada a cópia a juízo para que o escrivão possa conferir a conformidade com o original certificando a conformidade entre a cópia e o original; ou não.(art. 424 do CPC/2015). 56

Acrescente-se, ainda, que qualquer reprodução mecânica do documento, como a fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica etc., é apta a provar os fatos ou coisas representadas, não tendo sua conformidade com o documento original sido impugnada pela parte contra quem foi produzida (art. 422, caput, do CPC/2015).

Nesse ponto, inovou o CPC/2015, comparativamente ao CPC/1973 (art. 385, § 1.º), pois este submetia a eficácia probatória das fotografias à apresentação dos respectivos negativos, independentemente do fato de não ter havido impugnação. Ainda assim, já havia decisões no sentido de que referidas fotografias não deveriam ser desentranhadas dos autos e, sim, valoradas de acordo com o conjunto probatório. 57 Tal entendimento estava em consonância com a evolução tecnológica e, bem assim, com o princípio da persuasão racional (art. 131 do CPC/1973 e 371 do CPC/2015). 58 Logo, a supressão da exigência dos negativos das fotografias utilizadas como prova está em consonância com a realidade tecnológica atual.

Quanto às fotografias digitais e àquelas extraídas da rede mundial de computadores, a lei também presume sua conformidade com as imagens que reproduzem, desde que não tenham sido impugnadas pela parte interessada (art. 422, § 1.º, do CPC/2015). Somente se houver impugnação é que deverá ser apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia (art. 422, § 1.º, do CPC/2015). Raciocínio análogo deve ser aplicado à forma impressa de mensagens eletrônicas (art. 422, § 3.º, do CPC/2015).

Caso se trate de fotografia publicada em jornal ou revista, diversamente do que dispunha do CPC/1973 (art. 385, § 1.º), somente será exigido um exemplar original do periódico caso tenha havido impugnação pela outra parte (art. 422, § 2.º, do CPC/2015).

Note-se que, mesmo nas hipóteses em que não haja impugnação às cópias de documentos, não há prejuízo a que o escrivão faça a conferência da sua autenticidade (art. 424 do CPC/2015).

No mais, a lei confere autenticidade ao documento particular, quando: a) o tabelião reconhece a firma do signatário; b) a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei; c) não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento (art. 408 do CPC/2015). Ainda, fazem a mesma prova que os originais: I – as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências ou de outro livro a cargo do escrivão ou chefe de secretaria, sendo extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas; II – os traslados e as certidões extraídas por oficial público de instrumentos ou documentos lançados em suas notas; III – as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório, com os respectivos originais; IV – as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade; V – os extratos digitais de bancos de dados públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem; VI – as reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou particular, quando juntadas aos autos pelos órgãos da justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pela Defensoria Pública e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração (art. 425 do CPC/2015).

25.4.5.A forma como sendo da substância do documento

A evolução dos sistemas jurídicos tem sido no sentido de reduzir à forma somente aquilo que se crê indispensável à segurança nas relações jurídicas, por exigência legal expressa. Os sistemas jurídicos modernos, como regra geral, propendem pela liberdade de forma: é o que consta do art. 107 do nosso Código Civil.

Do mesmo modo que no direito civil, em que existe liberdade de forma, entende-se, no direito processual civil, que o juiz, ao apreciar a validade de um negócio, não fica aprioristicamente sujeito a este ou àquele tipo de prova, tendo em vista o disposto no art. 371 do CPC, em sua primeira parte, salvo, é certo, a hipótese prevista no art. 406, tendo-se presente, também, o disposto no art. 394 (v. fine e infra, sobre os elementos da confissão).

Quanto à exegese dos arts. 444 e 445 do CPC/2015, há que se dizer o que segue.

O art. 444 do CPC/2015 limita a prova testemunhal, nos casos em que a lei exige prova escrita da obrigação, às hipóteses em que haja início de prova por escrito. Tal disposição privilegia a prova documental em detrimento da testemunhal, revelando uma tendência muito comum nos países de civil law, 59 mas que, de certa forma, foi amenizada no CPC/2015, em virtude da supressão da regra contida no art. 401 do CPC/1973.

Na vigência do CPC/1973, o citado art. 401 60 (similar, em sua função, ao art. 227 do CC, revogado expressamente pelo CPC/2015), 61 limitava a prova exclusivamente testemunhal ao valor do décuplo do maior salário mínimo vigente no País à época da celebração do contrato. Isto significava, juridicamente, que não se poderia extrair de um contrato, de valor superior ao apontado, quaisquer efeitos que diretamente dele derivassem (salvo confissão), justamente porque o mesmo não poderia ser provado.

O rendimento prático do art. 401 do CPC/1973, portanto, consistia em que, caso se pretendesse provar por testemunhas um contrato de valor superior ao apontado, para fins de que o outro contratante cumprisse o contrato, tal seria impossível. Ainda, desdobrando o raciocínio, caso se pretendesse, comprovando por testemunhas, demonstrar que o “contrato verbal”, embora efetivamente presenciado por testemunhas, continha cláusula penal, esta última, bem como o contrato mesmo, não poderia ser objeto desse meio de prova (art. 401 do CPC/1973). No entanto, se tivesse havido cumprimento (= execução ou adimplemento civil) do contrato, não se trancaria o direito à prova exclusivamente testemunhal àquele que adimplira o contrato para o fim de que, em decorrência dos serviços prestados, pudesse receber aquilo a que tinha direito. Provava-se por testemunhas a prestação dos serviços. Não teria direito, todavia, ao quantum representativo da cláusula penal, mesmo que tivesse havido inadimplemento de quem deveria pagá-la, senão aos serviços efetivamente prestados, pois a cláusula penal liga-se à existência do contrato e o que se poderia provar, na vigência do CPC/1973, era a prestação de serviços. 62

O CPC/2015 ignora o critério de exclusão a partir do valor do contrato ou negócio jurídico, sendo possível concluir que, abstratamente, qualquer contrato pode ser provado por meio de testemunhas, independentemente do valor. Ademais, mesmo nas hipóteses em que a lei exige expressamente prova escrita da obrigação, admite-se que, havendo começo de prova por escrito, seja comprovado o contrato por meio de testemunhas (art. 444 do CPC/2015). Vale dizer, prova por escrito, embora só iniciada, porém, somada à prova testemunhal (complementar ou subsidiária), tem o condão de possibilitar que se extraia do próprio contrato, mesmo que haja exigência de lei no sentido de que a prova da obrigação deve ser escrita.

Todavia, se o objetivado é ir contra o contrato (art. 446 do CPC/2015), ou seja, evidenciar ter havido simulação (art. 446, I), ou, então, os chamados vícios do consentimento (art. 446, II), inexistem quaisquer limites. O escopo da prova, nestes casos, é evidenciar que o contrato padece de vício conducente à nulidade. 63

Ainda, a prova exclusivamente testemunhal será admitida quando o credor esteja – ou estivesse – impedido, moral ou materialmente, de obter prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação (art. 445 do CPC/2015). Nesses casos, portanto, estará dispensado o “começo de prova por escrito” a que se refere o art. 444 do CPC/2015. Como observa Robson Renault Godinho, “a razão da regra é intuitiva: a prova testemunhal é complementar ao início de prova escrita; sendo impossível [moral ou materialmente] a obtenção dessa prova por escrito, a prova testemunhal perde esta cláusula restritiva”. 64 Com efeito, a exigência inafastável do início de prova escrita, quando tal forma não se configura como requisito substancial do ato jurídico, acarretaria cerceamento indevido do direito à prova.

Assim, as exceções contidas no art. 445 são oportunas e seguem a linha do direito italiano, que permite o afastamento da regra de exclusão do art. 2.721 do codice civile italiano tendo em vista as circunstâncias do negócio jurídico, a natureza do contrato e a qualidade das partes. 65 Com efeito, há determinadas situações em que se verifica o costume de contratar verbalmente, independentemente do que prevê a lei, salvo, naturalmente, se a forma escrita for da substância do ato. 66 Incluem-se em tais hipóteses aquelas determinadas pela própria evolução tecnológica, que modificou consideravelmente a dinâmica da celebração de negócios jurídicos, como se dá, v.g., com os contratos realizados na internet ou por telefone.

25.4.6.O documento, em regra, é prova pré-constituída

É fora de dúvida que o documento é a representação de um fato, mas não se confunde com o próprio fato. Esta ideia está clara na lei, quando disciplina o documento particular (art. 408, parágrafo único, do CPC/2015). O tema da prova documental constitui-se no exemplo por excelência da prova duradoura do fato representado, que é fato transeunte, através do exame do fato representativo, ou seja, do fato permanente (= documento).

Dessa forma, como já salientamos, o documento, em geral, integra a chamada categoria das provas pré-constituídas, que são aquelas feitas com uma finalidade predeterminada, consistente em que o ato documentado possa ser facilmente provado, quando e se necessário.

As cartas (art. 415 do CPC/2015), bem como os registros domésticos, produzem prova contra quem os escreveu (ainda que sem assinatura), 67 para os fins dos incisos I a III do art. 415, mas não podem, pelo menos necessariamente, ser considerados prova pré-constituída. Embora as cartas, sem que o permita o seu autor, não possam ser publicadas, podem servir como documento de prova em processos administrativos e judiciais (art. 34 da Lei nº 9.610/1998).

25.4.7.Classificação dos documentos. Aspectos gerais.

A classificação dos documentos pode ser feita a partir de diversos critérios:

a) Classificação dos documentos quanto à forma: quanto à forma, poderá haver liberdade ou forma preestabelecida. Quando há um modelo legal, pode-se, com mais propriedade, designá-los instrumentos.

b) Classificação dos documentos quanto à formação: quanto à formação, os documentos poderão ser públicos ou particulares. Serão públicos os documentos que forem constituídos por uma autoridade pública, isto é, que tenha fé pública e seja a autora material do documento. Estes prescindem da concordância de outra parte para se reputarem autênticos. Se a autoridade não tiver competência, dar-se-á a degradação do documento público, que ele não será, em razão da incompetência da referida autoridade, ou por inobservância de formalidades legais, mas valerá como documento particular. Segue-se, então, que se lhe aplicará o regime jurídico de documento particular (art. 407; no CPC/1973, art. 367, com redação idêntica).

As principais espécies de documentos públicos são: os instrumentos públicos, que são feitos por oficial público e que necessariamente devem respeitar determinadas formalidades, e, assim, v.g., o registro de imóvel (Lei n.º 6.015/1973, art. 167)é instrumento público (v. art. 406 do CPC/2015, que compreende essa hipótese); idem, a matrícula de imóvel (Lei n.º 6.015/1973, art. 228); e outras hipóteses, com as quais se tem instrumento público em caráter genérico; e a escritura pública, que é modalidade de instrumento público, lavrado por tabelião, em que, ao lado de requisitos outros que possam estar previstos em lei especial, conterá os requisitos dos incisos I a VII,do § 1.º do art. 215 do Código Civil, observado sempre o disposto no § 3.º desse art. 215, assim como os §§ 2.º, 4.º e 5.º, do mesmo dispositivo. 68

No instrumento público, o autor material do documento deverá obedecer a determinados requisitos, dentre os quais essencial é a sua legitimação (competência do órgão, e, ainda, a circunstância de o agente estar legitimamente no exercício das funções do órgão etc.).

A lei, no art. 425 do CPC/2015, equipara, para o fim de também valer como documento público (fazem a mesma prova que os originais – art. 425, caput), as hipóteses arroladas em seus incisos I a VI. O relevante é termos presente que, para tal ocorrer, devemos verificar a verdadeira geneticidade entre a certidão textual, o traslado e a certidão, bem como as reproduções mecânicas (art. 425, I a III) e o documento que retratam ou reproduzem. Vale dizer, terá o mesmo valor e eficácia que o próprio documento público a certidão textual, desde que extraída pelo escrivão, do próprio documento, “sob sua vigilância” e por ele subscrita. Ainda, no caso do inciso II do art. 425, alude-se aos traslados e certidões, também extraídos por (= pelo) oficial público, de documentos existentes em suas notas. Quanto ao inciso III do art. 425, alude-se à reprodução de documento, que há de ser feita do próprio documento público, deverá ser autenticada pelo próprio oficial público, ou há de ser conferida “em cartório” com os respectivos originais. Assim, para ficar mais claro, em se levando esta certidão textual, a que alude o art. 425, I, e é ela fotocopiada, a autenticação a ela aposta por outro tabelião não pode absolutamente fazer com que ela equivalha a um documento público. Constata-se que, nesta hipótese, não existe segurança quanto à origem, e a autenticação não soluciona esta insegurança. Nos casos dos incisos I a III do art. 425, identifica-se claramente o agente público que dá fé, e é por isto que, então, a lei dotou tais documentos da mesma validade e eficácia que os próprios documentos públicos. Outrossim, lembremos o disposto no art. 161, caput, da Lei de Registros Publicos (Lei n.º 6.015/1973), que também confere a certidões do registro integral de títulos o mesmo valor que tenham os originais. É certo que o mesmo texto ressalva a hipótese de haver incidente de falsidade pertinente ao original, o qual, então, se tido por fundado, certamente, quer o original, quer aquilo que dele seja retrato, será tido por falso.

No tema da legitimação, merecem relevo, fundamentalmente, dois aspectos: 1.º) a competência, no sentido de que a autoridade que lavrou o documento deverá ocupar órgão a que tenha sido atribuído poder para que, quem o ocupe, lavre o documento, e, 2.º) ainda não propriamente dentro do próprio tema da competência, desdobrando-se esta, a capacidade, que se poderia definir como sendo a atualidade da competência encarnada num agente público determinado, ao lado dos demais requisitos da capacidade propriamente dita.

Pergunta-se: se desrespeitada a forma do instrumento público, pode o instrumento valer como documento particular? A resposta é afirmativa (art. 407 do CPC/2015). Tal é o caso também do oficial público incompetente, de acordo com o art. 407, o qual prescreve, igualmente, que, nesse caso, terá a mesma eficácia probatória que o documento particular, o documento pretensamente público, feito por oficial público incompetente.

25.4.8.Os documentos e a autenticidade

O documento público gera a presunção de autenticidade, que somente será destruída na hipótese de se lhe demonstrar falsidade. Já a autenticidade do documento particular é presumida da ausência de impugnação pela parte contrária (411, III, do CPC/2015). O atual Código prescreve, dentre as hipóteses de autenticidade de documento particular: a) a de haver reconhecimento de firma por parte do tabelião, declarando que a assinatura foi aposta em sua presença (art. 411, I), e b) a de estar a autoria identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei (art. 411, II). Em ambos os casos, a autenticidade será desde logo presumida ou como tal reputada pelo sistema, independentemente de reconhecimento da parte contrária.

Saliente-se, outrossim, que o inciso IV do art. 425 do CPC/2015 atribui ao advogado a possibilidade de declarar a autenticidade de peças do processo, assumindo, pessoalmente, a responsabilidade por tal declaração.

Quanto à autenticidade dos documentos eletrônicos, o inciso V do art. 425 estabelece que os extratos digitais de bancos de dados, públicos e privados, fazem a mesma prova que os originais, “desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem”; já o inciso VI equipara aos originais as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pela Defensoria Pública e seus auxiliares, pelas procuradorias, repartições públicas em geral e por advogados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização. Tais disposições estabelecem uma presunção de autenticidade relativa, i.e., que admite prova em contrário, seja no que concerne aos documentos privados, seja quanto aos documentos públicos em relação aos quais a inveracidade ou falsidade dependerá de demonstração mais contundente. 69

A consequência específica oriunda da autenticidade é a de que o documento faz prova da declaração nele constante, atingindo o seu autor (art. 412 do CPC/2015).

25.4.9.O documento e a extensão subjetiva de sua validade

O documento público vale erga omnes, o que não significa que vincule ou atinja a todos, entretanto. O documento particular passará a valer perante terceiros, a partir de seu registro no Registro de Títulos e Documentos ou no registro competente, segundo o que dispõem o art. 221 do Código Civil, e o art. 129 da Lei n. º 6.015, de 31.12.1973 (Lei dos Registros Publicos), e, conforme a hipótese, sempre devemos atentar para o tipo de registro e o tipo de documento, em função da publicidade almejada (v. infra a propósito do documento e sua data).

Apesar da sua autenticidade, o documento público apenas prova o que se denomina de verdade extrínseca das declarações, bem como aqueles fatos que se passaram diante da autoridade que lavrou o documento, e, como tais, constantes do mesmo.

Frise-se, todavia, que esta prova é dotada de fé pública – ou seja, como tantas vezes dito, o documento público estabelece uma presunção contundente de veracidade, o que não exclui a...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199103814/25-provas-em-especie-manual-de-direito-processual-civil-ed-2020