Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

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34. Agravo de Instrumento

34. Agravo de Instrumento

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34.1.Considerações introdutórias

A impugnação das decisões interlocutórias é tema de histórica controvérsia, havendo registro de debates sobre a conveniência da sua recorribilidade imediata e, até mesmo, da sua própria impugnabilidade. Registram-se, desde o direito romano, passando pelo direito lusitano e pelas codificações nacionais, normas que proíbem ou limitam a possibilidade de recurso contra as decisões proferidas no curso do processo, bem como períodos em que a legislação estabelece ampla e imediata recorribilidade das interlocutórias. 1 A polêmica se justifica – e sempre se justificou – pelo impasse entre a necessidade de se viabilizar o desenvolvimento de um processo justo e os reclamos por celeridade processual. Se, de um lado, é imperioso aprimorar as decisões proferidas no curso do processo, a fim de viabilizar o exercício do amplo contraditório pelas partes, de outro, verifica-se a dificuldade de se permitir a impugnação de tais decisões sem ocasionar uma demora indevida no andamento do feito.

Verificada a inconveniência procedimental da interposição de apelação no curso do processo, pois ela conduzia à necessidade de paralisação do feito para o reexame das decisões interlocutórias, adotou-se, no direito lusitano, a prática dos agravos, historicamente registrada sob diversas modalidades. O agravo de instrumento, porém, destacou-se pela possibilidade de tramitação simultânea ao processo em primeiro grau de jurisdição, sem a necessidade de paralisação do processo ao longo do procedimento recursal. 2 E assim é, porque o agravo de instrumento é instruído pelas peças necessárias à compreensão da controvérsia (geralmente especificadas pela lei, sem prejuízo de outras que se façam necessárias para que o tribunal decida o recurso), característica que lhe conferiu tal denominação: agravo de instrumento. Forma-se o instrumento para que não seja necessária a remessa dos autos ao tribunal, o que permite que o feito prossiga normalmente em grau primeiro de jurisdição.

A opção do CPC/2015 adota um meio termo entre a ampla e imediata impugnação de todas as decisões interlocutórias proferidas no processo e a completa irrecorribilidade destas. A regra é a recorribilidade diferida de tais decisões. 3 Estabelece o art. 1.009, § 1.º, a regra de que as decisões proferidas no curso do processo, em não comportando agravo de instrumento, não precluem, devendo ser impugnadas como preliminar da eventual apelação que venha a ser interposta quanto à decisão final ou nas contrarrazões.

Do art. 1.015, verifica-se ser cabível agravo de instrumento, mas em hipóteses taxativamente elencadas. Mantém-se, dessa forma, como exceção, o cabimento do agravo de instrumento, a fim de viabilizar a recorribilidade imediata de algumas decisões interlocutórias expressamente previstas em lei. Atentemos, desde já, contudo, para o fato de que o STJ rompeu, parcialmente, com a taxatividade extraída dos arts. 1.009, § 1º, c.c. 1.015, do CPC/2015, para admitir o cabimento do agravo de instrumento nas hipóteses em que se faz a urgente o julgamento, de tal modo que o julgamento da questão no recurso de apelação se demonstraria. Em rigor, há tendência a refugir mesmo de interpretação extensiva, exoerbitando-a. Esse, o teor da tese fixada no Tema Repetitivo 988, a partir do julgamento dos REsp 1704520 e REsp 1696396 . 4

A opção legislativa atual excluiu da sistemática vigente a modalidade de agravo retido, cabível no CPC/1973 como regra geral contra as decisões interlocutórias. Na disciplina precedente ao CPC/2015, ao final da vigência do código revogado, esse agravo era cabível contra a maior parte das decisões interlocutórias e deveria ficar retido nos autos até o momento do julgamento da apelação, quando então se reiterava a referida impugnação, que era julgada como preliminar do recurso de apelação ou das contrarrazões. Essa modalidade de agravo foi eliminada da sistemática do CPC/2015, que prevê três modalidades autônomas de agravo, a saber: o agravo de instrumento, o agravo interno e o agravo em recurso especial e extraordinário (art. 994, II, III e VIII). Apenas a primeira delas – o agravo de instrumento, analisado neste tópico –, é cabível contra decisões interlocutórias de primeiro grau.

33.2.Cabimento do agravo de instrumento e possibilidade de interpretação extensiva das hipóteses legais: ausência de violação à taxatividade

Como já dissemos, de acordo com o CPC/2015, há, na fase de conhecimento, decisões agraváveis de instrumento (art. 1.015, I a XII, do CPC/2015 e disposições esparsas) e decisões não agraváveis (art. 1.009 do CPC/2015). Já nas fases de liquidação e de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário, todas as decisões interlocutórias são passíveis de agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único, do CPC/2015).

O agravo de instrumento é, assim, o recurso cabível contra as decisões interlocutórias especificadas no art. 1.015, I a XII e parágrafo único, do CPC/2015, bem como em disposições esparsas. Podemos citar como exemplos de decisões interlocutórias agraváveis por instrumento devido a previsão de leis extravagantes: a decisão de deferimento ou indeferimento de liminar em mandado de segurança (art. 7.º, § 1.º, da Lei 12.016/2009); a decisão que indefere a defesa prévia, admitindo a inicial de ação de improbidade (art. 17, §§ 9.º e 10, da Lei 8.429/1992); o julgamento da impugnação à habilitação de crédito (art. 17, caput, da Lei 11.101/2005).

De acordo com o art. 1.015CPC/2015, cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: (a) tutelas provisórias, sejam de urgência ou de evidência, de natureza antecipatória ou cautelar; (b) o mérito do processo, como é o caso da decretação de prescrição de parcela do pedido ou do julgamento antecipado parcial de mérito (art. 356 do CPC/2015); (c) rejeição da alegação de convenção de arbitragem; (d) incidente de desconsideração da personalidade jurídica; (e) rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; (f) exibição ou posse de documento ou coisa; (g) exclusão de litisconsorte; (h) rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; (i) admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros, exceto a admissão do amicus curiae, que é irrecorrível por expressa disposição do art. 138 do CPC/2015; (j) concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; (l) redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1.º, do CPC/2015.

Nos casos de decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação ou cumprimento de sentença, bem como no processo de execução e no de inventário (art. 1.015, parágrafo único), o cabimento do agravo de instrumento é amplo, podendo ser interposto de quaisquer decisões interlocutórias, independentemente de seu conteúdo.

Um tema que tem sido alvo de discussão consiste na possibilidade de se adotar uma interpretação extensiva ou mesmo de se recorrer à analogia para justificar o cabimento do agravo de instrumento em situações consideradas semelhantes às previstas no art. 1.015 do CPC/2015. Na medida em que não há aplicação da norma sem interpretação – mesmo porque norma não é o texto escrito, senão que o pensamento/comando que resulta da interpretação – afigura-nos possível, nessas hipóteses, a interpretação extensiva. 5 Todavia, é preciso fundamentação sólida a demonstrar quetal interpretação não desborda os objetivos da previsão legal. É dizer: nem pelo fato de interpretarmos extensivamente um dispositivo, ampliando-lhe a incidência que podemos estabelecer hipótese de cabimento não contida no sentido e na finalidade da norma. Do contrário, estar-se-á violando a taxatividade recursal, 6 o que, a nosso ver, compromete sobremaneira a segurança jurídica. Na sequência, será fornecido um panorama da doutrina e jurisprudência existentes.

Recentemente, porém, como já noticiamos no tópico precedente, o STJ realizou verdadeira ruptura com taxatividade extraída do art. 1.015 do CPC/2015, no que concerne às hipóteses de urgência do julgamento, decorrentes do risco da inutilidade do julgamento da questão quando do julgamento de recurso de apelação. 7

34.2.1.Panorama doutrinário-jurisprudencial sobre a interpretação do art. 1.015 do CPC/2015

Verifica-se, na literatura escrita sobre o tema à luz do CPC/2015, que alguns autores, como Araken de Assis, 8 Humberto Theodoro Jr. 9 , Lênio Streck e Diego Crevelin de Souza, 10 consideram o rol do art. 1.015 taxativo, mas não se manifestam diretamente sobre a possibilidade ou impossibilidade de interpretação extensiva ou analógica.

Há, ainda, aqueles que, também reputando taxativo o referido rol do art. 1.015 do CPC/2015, não admitem a interpretação extensiva ou analógica. Nessa linha, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery reconhecem que o rol do art. 1.015 do CPC/2015 é taxativo e admitem a possibilidade de impetração de mandado de segurança nas hipóteses em que a decisão interlocutória tiver potencial de causar dano de difícil ou impossível reparação, ou seja, se não for possível esperar que a matéria seja discutida em preliminar de apelação. Os autores também reconhecem posição de doutrinadores que consideram o rol do art. 1.015 exemplificativo e que há ainda outros que defendem ser toda matéria urgente ou toda situação em que decisão sobre preliminar de apelação aceba sendo inútil, possa ser objeto de agravo de instrumento. Contudo, afastam expressamente a possibilidade de interpretação ampliativa, analógica e extensiva do rol do art. 1.015. 11

De forma semelhante, Fernando da Fonseca Gajardoni, Luiz Dellore, André Vasconcelos Roque e Zulmar Oliveira Jr., 12 afirmam– ainda que não concordemos com a conclusão – que admitir a ampliação comprometeria o sistema de preclusões.

Por outro lado, há juristas que, embora considerem o rol do art. 1.015 do CPC/2015 taxativo, admitem – como nós – interpretação extensiva. Alguns admitem a interpretação extensiva e a analógica – com o que não concordamos, pelas razões expostas no tópico subsequente. Entre os que admitem a interpretação extensiva e consideram o rol taxativo inserem-se Teresa Arruda Alvim, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, Rogerio Licastro Torres de Mello, 13 Antonio Roberto Sanches Junior e Erick Coutinho de Carvalho. 14 Já Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, 15 Alexandre Freitas Câmara, 16 José Miguel Garcia Medina, 17 Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha 18 entendem ser lícito ao intérprete valer-se, inclusive, da interpretação analógica.

Para fundamentar a sua posição, os dois últimos autores defendem que “Havendo divergência entre o sentido literal e o genético, teleológico ou sistemático, adota-se uma das interpretações corretivas, entre as quais se destaca a extensiva, que é um modo de interpretação que amplia o sentido da norma para além do contido em sua letra.” 19 Convém apontar que não nos parece clara essa divergência justificar interpretação corretiva. Outro argumento utilizado pelos referidos juristas é a jurisprudência do STJ, que tem admitido a interpretação extensiva de rol taxativo, como no caso da lista de serviços …

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6 de Julho de 2022
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