Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

38. Recursos de Estrito Direito

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38.1Recursos de estrito direito ou recursos extraordinários lato sensu – Um breve panorama

Os recursos de estrito direito são espécie de recurso na qual se inserem os recursos especial e extraordinário (stricto sensu), bem como os embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário 1 . Possuem características específicas, em relação aos demais recursos, de modo que se justifica o tratamento, neste trabalho, em capítulo apartado. Ademais, em razão do modo como estão disciplinados pelo ordenamento jurídico brasileiro, podemos dizer que há efetivamente um núcleo comum que os une.

A denominação recursos de estrito direito leva em consideração o seu âmbito de abrangência. Analisam-se, no julgamento desta espécie de recurso, aspectos exclusivamente jurídicos da decisão impugnada, ou seja, questões exclusivamente de direito (quaestio iuris). Isso porque, em geral, os objetivos precípuos e imediatos desses dizem respeito à observância e correta aplicação do ordenamento jurídico. 2

Por meio deles se colima o prevalecimento da correta interpretação e aplicação da Constituição Federal (recurso extraordinário e embargos de divergência em recurso extraordinário), bem como a integridade, a correta interpretação e aplicação do direito federal infraconstitucional legal (recurso especial e embargos de divergência em recurso especial). 3 Ademais, os respectivos resultados dos julgados (especialmente a fundamentação), como ocorre com os mais altos Tribunais da maioria dos países, devem ser paradigmáticos 4 , ou seja, transcendendo à situação das partes 5 , servindo como um norte (por vezes de observância obrigatória, por exemplo, nas hipóteses dos incisos I a V do art. 927 do CPC/2015) em relação à correta interpretação e aplicação do ordenamento jurídico.

Quando os Tribunais de cúpula decidem, enquanto Cortes regulamentadoras da jurisprudência, espera-se que fixem parâmetros, quer enquanto confirmem decisões de Tribunais inferiores, quer quando as não confirmem, censurando-as. Isso porque os mais altos tribunais devem ter uma função exemplar, de modo a que suas decisões signifiquem uma orientação para os demais tribunais, refugindo, em geral, da grande rotina da judicatura. 6

Assim, diversamente das demais espécies recursais (v.g. os recursos de apelação, agravo de instrumento, recurso ordinário e embargos de declaração), apenas numa perspectiva mediata é que se pode observar que esses recursos de estrito direito visam a tutelar os direitos subjetivos das partes recorrentes. Em razão da necessária observância do ordenamento jurídico (questão de direito) e, principalmente, da função de preservação desse atribuída aos tribunais superiores, é que se poderá tutelar, por intermédio dos recursos de estrito direito, os direitos subjetivos. Melhor dizendo, a satisfação do direito da parte consubstanciará apenas um reflexo da correção referente à aplicação do direito objetivo. 7 No recurso extraordinário, em razão da existência do requisito da repercussão geral, esta perspectiva em relação à maior relação ao direito subjetivo da parte é muito mais forte. 8

Essa característica tem ligação direta com a circunstância de serem os recursos especial e extraordinário, bem como os embargos de divergência, de fundamentação vinculada, de modo que, somente podem ser interpostos se estiverem presentes (ainda que alegadamente) uma das hipóteses específicas de cabimento previstas nos arts. 105, III, alíneas ‘a’ a ‘c’ e 102, III, alíneas ‘a’ a ‘d’ da CF/1988 e art. 1.043 do CPC/2015, respectivamente. Imprescindível, portanto, que o recorrente indique qual é a hipótese prevista que fundamenta o recurso (questão exclusivamente de direito) e, com base nela, exponha as razões pelas quais requer a reforma ou a invalidação do julgado (error in judicando ou error in procedendo, respectivamente).

Considerando igualmente a razão de ser dos recursos especial e extraordinário e a peculiaridade de se tratarem de recursos de fundamentação vinculada, os respectivos âmbitos de devolutividade são, em geral (como melhor exploraremos oportunamente), restritos às questões de direito federal infraconstitucional – lei federal – (no caso de recurso especial) e questões de direito constitucional (no caso do recurso extraordinário). Nos embargos de divergência em recursos especial e extraordinário, por sua vez, é ainda mais restrito, visto que limitado à divergência entre os acórdãos impugnado e paradigma, a respeito de lei federal ou da Constituição Federal.

Perceptível, diante disso, que os tribunais de cúpula, ao analisarem os recursos especial e extraordinário, não enfrentam puramente a categoria dos fatos, tendo sua competência ligada à análise da adequação da aplicação do direito ao caso concreto na decisão recorrida, ou seja, se concentram na quaestio iuris. Não há de se falar, portanto, em recursos extraordinários e especial que visem, exclusivamente, o reexame de fatos e provas. Daí porque é empregada a nomenclatura recurso de estrito direito.

Não por outra razão, os tribunais superiores consolidaram o entendimento de que não enseja o cabimento de recursos especial e extraordinário a simples interpretação de cláusula contratual (Súmulas 5 9 do STJ e 454 10 do STF), bem como o simples reexame de prova (Súmulas 7 11 do STJ e 279 12 do STF).

Essa constatação, embora pareça simplória, ganha contornos mais complexos quando se analisa a diferença entre questão de fato e questão de direito e sua dificílima separação, bem como o previsto no comando normativo do art. 1.034 do CPC/2015, que dispõe que, uma vez “admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça julgará o processo, aplicando o direito”. Ademais, por vezes, a questão do valor atribuído à prova é jurídica, posto que estabelecida em lei federal. Essas controvérsias serão oportunamente tratadas com mais vagar nos tópicos seguintes.

Por ora, para fins de definição dos contornos gerais, cumpre-nos constatar que essas espécies de recursos de estrito direito têm como função precípua a tutela do direito constitucional e do direito federal infraconstitucional, analisando a correta interpretação e aplicação do ordenamento jurídico na decisão impugnada e não a ocorrência ou não de fatos (reanálise do conjunto probatório). Possível afirmarmos, diante das peculiaridades dos recursos especial e extraordinário, que o STJ e o STF não constituem propriamente um terceiro grau de jurisdição ou uma terceira instância, 13 mas, em verdade, uma instância especial, com competência muito bem delimitada constitucionalmente.

São nominados, em geral, os recursos especial e extraordinário (stricto sensu) de recursos extraordinários (lato sensu). Decorre a nomenclatura da classificação que leva em consideração os objetivos dos recursos, com a sua divisão em recursos ordinários e recursos extraordinários, sendo comumente empregada no âmbito doutrinário. 14 Em geral, são definidos como ordinários os recursos que visam a proteger imediatamente o direito subjetivo da parte recorrente e, diversamente, como extraordinários, aqueles em que o objetivo imediato é impedir a lesão ao direito objetivo. 15 Apesar da existência de uma relativa maioria de autores que utiliza da nomenclatura, não deixa de ser a classificação controversa, tanto em relação à sua real adequação ao ordenamento jurídico brasileiro, como tendo em vista os critérios adotados.

Para melhor compreensão do âmbito em que se inserem os recursos especial, extraordinário e de embargos de divergência, cumpre-nos apontar os critérios de classificação utilizados pela doutrina.

Seabra Fagundes, além de adotar o já mencionado critério de divisão que leva em consideração o objetivo dos recursos (extraordinários e ordinários), também utiliza os termos extraordinário e ordinário para classificar os recursos segundo os pressupostos de que dependem para o seu cabimento e, ainda, segundo a natureza do juízo ad quem (competente para o seu julgamento). 16

Segundo Seabra Fagundes, em face do primeiro critério, seriam ordinários os recursos que dependessem apenas da existência de uma decisão (e para nós, na verdade, uma decisão acrescida da circunstância de haver sucumbência), sendo extraordinários os recursos que, além da existência da decisão, se condicionam a determinados requisitos especiais (como os exigidos nos recursos de fundamentação vinculada). 17

Tendo-se em conta o segundo critério indicado por Seabra Fagundes, a natureza do juízo ad quem, seriam extraordinários os recursos extraordinários (stricto sensu) dirigidos ao STF, porquanto se trata de um tribunal com jurisdição em todo o país, com um papel específico: assegurar a supremacia da Constituição e das leis federais (antes da CF/1988, ressalve-se). Por sua vez, seriam ordinários os recursos encaminhados aos demais órgãos do Poder Judiciário. Quando vislumbrada essa classificação por Serpa Lopes, ainda não havia sido criado o STJ, que, diante das suas características, para nós se encaixaria na mesma classificação do STF 18 , sendo o recurso especial uma espécie de recurso extraordinário (lato sensu), nessa perspectiva.

Cassio Scarpinella Bueno é outro autor que adota um critério parcialmente diferente em relação aos recursos ordinário e extraordinário (em verdade, observa o autor de uma ótica diversa um mesmo ponto). Para ele, no sistema brasileiro, são ordinários aqueles recursos que viabilizam “o total e amplo reexame da causa tanto em termos de quantidade como de qualidade de matéria versada pela decisão recorrida, admitindo, portanto, amplo reexame de provas” e são extraordinários “os que não admitem aquela iniciativa porque voltados, em última análise, ao atingimento de outra finalidade, qual seja, a uniformização da interpretação do direito constitucional federal e do direito infraconstitucional federal em todo território brasileiro” (devolutividade mais restrita). 19

José Afonso da Silva, por sua vez, com fulcro no direito comparado, critica a classificação dos recursos em ordinários e extraordinários. 20 Baseia sua distinção no critério utilizado, em maior medida, no direito europeu, indicando que, na maioria dos ordenamentos, em geral, os meios de impugnação ordinários impedem formação a coisa julgada e, em decorrência disso, geram um prolongamento do processo (prolongamento do estado de litispendência). Os meios extraordinários de impugnação (recursos extraordinários), por sua vez, “visam a impugnar a própria coisa julgada e dão, por essa razão, lugar a um processo novo e distinto”. 21

Diante disso, conclui que a utilização da denominação ordinário ou extraordinário melhor se coaduna com a classificação dos remédios processuais, ou, mais especificamente, o que ele nomina de recursos em sentido amplo. Segundo o autor, os remédios processuais contra decisões judiciais se classificam em remédios extraordinários e remédios ordinários. Os primeiros são institutos que, “mesmo fora da relação jurídica processual, visam a impugnar decisões judiciais”. 22 São exemplos o mandado de segurança, o habeas corpus e a ação rescisória. Por outro lado, os remédios ordinários, que também denomina de recursos em sentido estrito ou recursos ordinários, são aqueles remédios contra decisão judicial que são manejados na mesma relação jurídica processual, prolongando o estado de litispendência.

Nessa última forma de classificação, o recurso extraordinário (stricto sensu) (e, temos, pois, que o recurso especial também) seria considerado remédio ou recurso ordinário. Para diferenciá-lo das demais modalidades recursais, o autor se utiliza de outra subdivisão. Divide os recursos ordinários em recursos ordinários via comum e recursos ordinários via excepcional. Os recursos ordinários, via excepcional, seriam aqueles que “exigem um aparelhamento especial para julgá-lo, formando, em última análise, uma instância de superposição”. 23 Nessa última espécie, o autor enquadra o recurso extraordinário. 24 Diante do ordenamento jurídico atual, estaria encartado na via excepcional também o recurso especial. 25

Outro crítico à classificação dos recursos em ordinários e extraordinários é Barbosa Moreira. O autor tem como base igualmente o direito comparado e as características dos recursos para afastá-la. Segundo explana, a distinção não tem relevância teórica nem prática. 26 Pontua que a distinção dos recursos, em extraordinários e ordinários, é nítida e importante em alguns ordenamentos jurídicos, como no direito português, visto que, nesses, os recursos ordinários impedem a ocorrência do trânsito em julgado, pressupondo, ademais, sua não ocorrência, enquanto os recursos extraordinários pressupõem a sua ocorrência. 27 Destaca, complementarmente, que os recursos ordinários podem, excepcionalmente, ser utilizados para a proteção do direito objetivo (característica usualmente ligada aos recursos tidos por extraordinários), como ocorre, segundo exemplifica, quando o Ministério Público interpõe recurso na qualidade de custos legis. 28 Por essas razões, propõe que não se utilize a classificação.

Talvez por esses fundamentos, e tendo-se em conta controvérsia que há muito existe em relação à classificação, a distinção legal constante da parte final do art. 467 do CPC/1973 (“Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”), deixou de ser empregada no correspondente art. 502 do CPC/2015 (“Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”), sendo excluída a menção aos recursos ordinário e extraordinário, satisfazendo-se o legislador com o emprego do termo “recurso” 29 . Possivelmente, com vistas a se afastar dessa discussão, deixou-se de apontar, no âmbito positivo, a classificação, simplificando a disposição legal sem qualquer prejuízo ao seu conteúdo.

Ainda assim, em que pese a existência de críticas à denominação recursos extraordinários, não são poucos os autores que consideram útil a diferenciação, razão pela qual se mostra pertinente aqui sua menção e o apontamento dos seus contornos.

O que nos parece relevante é que, caso em optando pelo emprego da classificação dos recursos em extraordinários e ordinários, deve ser lembrado que os critérios para identificação são diversos daqueles empregados no direito comparado 30 e, ainda, que há critérios diferentes utilizados pela doutrina para o delineamento de cada um deles. 31 Igualmente, deve ser compreendido que, por vezes, há hipóteses concretas em que as diferenças entre ambos restam reduzidas, como no caso do recurso interposto pelo Ministério Público na qualidade de custos legis, embora pensemos que, ainda nessa hipótese, há diferenças pontuais entre os recursos, não havendo, propriamente, identidade das características. Isso porque a tônica do julgamento do recurso (ordinário) interposto pelo Ministério Público recai no interesse concretamente defendido, 32 não havendo, ademais, limitação em relação aos fundamentos jurídicos que podem ser elencados e à devolutividade da matéria.

Diante desse quadro, o que nos parece é que, quando se emprega a denominação recurso de estrito direito, se pretende indicar aquilo que será objeto de análise no recurso, ou seja, questões jurídicas (no âmbito constitucional e legal) e não questões relacionadas aos fatos (reanálise de fatos e provas). Por sua vez, quando é utilizada a nomenclatura extraordinários, no mais das vezes, se visa a indicar que se trata de um recurso que tem como objetivo imediato a tutela do ordenamento jurídico e não dos direitos subjetivos das partes.

Há, diante do ordenamento jurídico brasileiro, uma certa equivalência entre aquilo que é pretendido indicar ao ser utilizada a denominação de recurso de estrito direito e recursos extraordinários, visto que ambos os termos são utilizados com frequência para identificar os recursos especial e extraordinários, bem como os recursos de embargos de divergência cabíveis em face das decisões que eles resolvem. Reúnem, pois, as denominações e classificações e as principais características desses recursos. Talvez, por isso, a ausência de uniformidade no âmbito doutrinário em relação à sua denominação, que nenhuma consequência maior gera no mundo prático.

Interessante mencionar, por fim, que há uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC) em trâmite na Câmara dos Deputados, com o objetivo de alterar os arts. 102 e 105 da Constituição Federal de 1988 e transformar os recursos especial e extraordinário em ações revisionais de competência originária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça 33 . A referida proposta foi apresentada em 19 de novembro de 2019, logo em seguida do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, das ADCs 43, 44 e 54, que tinham por objeto, em síntese, a declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal. Em brevíssima síntese, a discussão girou em torno da possibilidade ou não do cumprimento da pena restritiva de liberdade após a decisão de segundo grau de jurisdição, mesmo que pendente recurso especial ou extraordinário, tendo a maioria do Pleno compreendido que é necessário, diante do comando do inciso LVII do art. da CF/1988, o efetivo trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Ao transformar os recursos especial e extraordinário em ações, a PEC acaba por transferir o trânsito em julgado para o segundo grau de jurisdição – visto que incabíveis recursos, propriamente ditos, para os tribunais superiores –, sendo, em consequência, na perspectiva imaginada, possível o imediato cumprimento da pena após o trânsito em julgado em segundo grau de jurisdição.

38.2.Breve histórico dos recursos especial e extraordinário – O surgimento do Recurso Extraordinário, sua evolução e feições até o surgimento do Recurso Especial

O recurso extraordinário é originário, segundo firmemente cremos, do direito norte-americano. 34 Da evolução do recurso extraordinário, tal como existiu até a CF/1969 (EC nº 1/1969), veio o recurso especial, criação do constituinte de 1988.

O antigo recurso extraordinário, no direito constitucional brasileiro, desde os primórdios e sempre por meio de um molde que pouco variou, constituiu-se, em escala ponderável, no modelo que veio a representar grande parte da competência recursal do STJ, mercê da criação do recurso especial, na Constituição Federal de 1988. Os principais textos relativos ao assunto, visualizados cronologicamente, desde a instituição do recurso extraordinário, demonstram essa afirmação.

Trataremos, nos tópicos que seguintes, a respeito da evolução do recurso extraordinário, desde sua origem no ordenamento jurídico brasileiro, com a CF/1891 até a CF/1988, quando parte das suas hipóteses de cabimento foi transferida ao recurso especial. Considerando que o tratamento foi relativamente linear do surgimento até a divisão em duas hipóteses, com algumas variações que, paulatinamente, se foram operando, optamos por seccionar o relato histórico do direito positivo brasileiro em dois tópicos, indicados a seguir. O primeiro diz respeito ao surgimento do recurso extraordinário e sua evolução até a CF/1969 (EC nº 1/1969), e o segundo diz respeito ao contexto histórico relacionado à CF/1988.

38.2.1.Da Constituição do Império até a Constituição de 1969 (Emenda nº 1 de 1969)– Uma análise do direito positivo brasileiro

Sentiu-se, particularmente, a necessidade de criação do recurso extraordinário, em nosso ordenamento jurídico, precisamente no momento histórico em que se reestruturava juridicamente o Estado, instaurando-se o regime federativo, também, indiscutível e indisfarçável cópia do sistema norte-americano, nessa época, no plano do direito constitucional. Referimo-nos, portanto, ao momento imediatamente posterior à Proclamação da República, ocorrida em 15 de novembro de 1889, a partir de quando se adotou a forma federativa.

No direito brasileiro, o caminho para que fosse instituída a forma federativa foi diverso do tomando no direito americano. Isso porque as circunstâncias históricas eram absolutamente distintas. Inversamente da federação estadunidense, partimos do unitarismo, antes existente no Império, para a forma federativa. 35 Com a proclamação da República, foi transferida às comunidades regionais (antigas Províncias), que vieram a se tornar os Estados membros, parcela do que antes estava reunido no Poder Central. 36 Resguardou-se, no entanto, considerável parcela do poder (competência) à União.

No direito norte-americano, por sua vez, a criação da Federação se deveu a um movimento das colônias, que, abdicando de sua soberania, paulatinamente a transferiram ao Governo Central. Nessa esteira, coube a esse ente da federação legislar sobre certas matérias por meio da lei federal. Necessário era, assim, que a lei federal tivesse incontrastável supremacia em toda Federação, sob pena de desagregação da mesma. Por isso, por meio do Judiciary Act, do ano de 1789, foi instituído recurso, mercê do qual, justamente quando se questionasse a respeito de lei federal (federal question), pudesse a Suprema Corte norte-americana apreciar a matéria e restabelecer, quando necessário, a supremacia dessa. 37 Certamente, digamos, desde logo, que, no conceito de supremacia da lei federal, compreende-se também a própria supremacia da Constituição, sobre toda e qualquer lei estadual, como, também, sobre a própria lei federal ordinária.

Inobstante às diferenças relativas ao contexto histórico, a Federação brasileira, como já dito, inspirou-se substancialmente na federação estadunidense. São unidas, ademais, em razão da própria natureza federativa, pela característica de haver divisão de competências bem delimitadas na Constituição dos entes federados. Da existência dessa divisibilidade, decorreu a necessidade de criação de um órgão, do Poder Judiciário, com “jurisdição nacional”, com competência bem delimitada com o objetivo de se garantir a inteireza do direito positivo federal (constitucional e legal).

O próprio projeto de Governo Provisório – Decreto nº 510 de 22 de junho de 1890 – já havia delineado uma espécie de recurso cujos contornos viriam a ser adotados no recurso extraordinário. Em complemento, previu, em seu art. 163, a criação de órgão de cúpula, o Supremo Tribunal Federal, com competência bem delimitada, para julgar, em grau de recurso, questões relativas ao direito federal, sem o qual seria inviável a descentralização tal como veio a ser implementada. 38 Ademais, pouco tempo depois da proclamação da República, e antes mesmo da existência da CF/1891, mas já na ambientação histórica do primeiro governo provisório e à luz da plataforma dos republicanos 39 , foi baixado o Decreto 848, em 11 de outubro de 1890, por meio do qual se organizou a Justiça Federal, criando-se um recurso com características igualmente semelhantes ao recurso extraordinário.

Isso não quer dizer que antes desse momento histórico não houvesse espécies recursais que guardassem alguma semelhança com o recurso extraordinário. Antecederam-no, no âmbito do direito positivo, alguns dispositivos que disciplinavam recursos parecidos. Referindo-nos até mesmo à própria Constituição Imperial de 1824 (arts. 163 e 164), mas com muito longínqua similitude. Essa previa o cabimento de recurso de revista ao Supremo Tribunal de Justiça 40 , para as causas em que a lei determinasse. 41 A lei não numerada de 18 de setembro de 1828, que criou o Supremo Tribunal de Justiça, previa, em seu art. 6.º, que “as revistas somente serão concedidas nas causas cíveis, e crimes, quando se verificar um dous casos: manifesta nulidade, ou injustiça notória nas sentenças proferidas em todos os Juizos em última instância”. Ademais, o Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, regulava o assunto nos arts. 665 42 e 667 43 , sendo previsto o cabimento do recurso de revista em face das sentenças proferidas caso o valor da causa excedesse o montante de 2.000$000.

No entanto, este recurso (revista) só muito distantemente poderia proporcionar qualquer analogia com o recurso extraordinário. Tratava-se de um recurso sem fundamentação jurídica bem delimitada (v.g. o termo “notória injustiça”) e, consequentemente, com a devolutividade mais ampla. Tinha função e razão de ser diversa, portanto.

Uma vez proclamada a República Brasileira, em 1889, e instituída a forma de Estado Federal, desprezou-se o recurso de revista do Direito luso-brasileiro (regulado na Constituição Política do Império e leis posteriores), optando-se por traduzir, quase que literalmente, as disposições constantes do Judiciary act e leis posteriores. 44 Divergiu, portanto, em substância, do recurso de revista.

Em sequência, como não poderia deixar de ser, o recurso extraordinário foi modificando, adaptando-se, pois, à natureza e às peculiaridades da Federação brasileira 45 , bem como às suas paulatinas modificações. Portanto, originou-se o recurso extraordinário do direito norte-americano, vindo a dele se afastar com o decorrer do tempo, passando a ser possível reconhecer que ele tinha (ou melhor, passou a ter) outras características – que se lhe tornariam próprias e peculiares. 46

Pois bem, uma vez delimitados, ainda que de forma breve, alguns aspectos do momento histórico e da origem do recurso extraordinário, passamos a analisar os primeiros contornos que já foram atribuídos pelo ordenamento jurídico ao recurso extraordinário, bem como a forma como esses contornos evoluíram até o panorama atual. Para tanto, seguem cronologicamente indicados os principais dispositivos que vieram a tratar do recurso extraordinário, com alguns comentários a respeito das modificações paulatinas realizadas no direito positivo e de suas consequências.

O Projeto do Governo Provisório (Republicano) de Constituição Federal – Decreto 510 de 22 de junho de 1890 47 - 48 , artigo 58, § 1.º, – previa a existência de uma espécie de recurso, sem nominação específica, cabível em face de certas decisões, cuja competência para análise seria atribuída ao Supremo Tribunal Federal (instituição que só viria a ser efetivamente instalada em 28 de fevereiro de 1891). Previa o art. 58, § 1.º, do Decreto 510, de 22 de junho de 1890, que: “[...] das sentenças da justiça dos Estados em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre validade ou aplicabilidade de tratado e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou atos de governos dos Estados, em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos os atos ou leis impugnados”. Por sua vez, o art. 60 previa que: “As decisões dos juizes ou tribunaes dos Estados, nas materias de sua competencia, porão termo aos processos e questões, salvo quanto a 1.º habeas-corpus, ou 2.º espolio de estrangeiros, quando a especie não estiver prevista em convenção, ou tratado. Em taes casos haverá recurso voluntario para o Supremo Tribunal Federal”.

Trata-se de um primeiro contorno do que viria ser denominado de recurso extraordinário. Comentaremos com maior detalhamento a respeito da redação das alíneas, ao analisarmos a Constituição Federal de 1891, que, quase na integralidade, seguiu a redação adotada no Decreto 510, de 22 de junho de 1890.

Em sequência, o Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, 49 foi expedido pelo Chefe do Governo Provisório – Marechal Deodoro da Fonseca – , com o objetivo de organizar a Justiça Federal. Em seu art. 9.º, parágrafo único, lia-se previsão que guardava semelhança com o Decreto 510, de 22 de julho de 1890, mas com redação substancialmente diferente. O parágrafo único previa o quanto se segue: “Haverá também recurso para o Supremo Tribunal Federal das sentenças definitivas, proferidas pelos tribunais e juízes dos Estados: a) quando a decisão houver sido contrária à validade de tratado ou convenção, à aplicabilidade de uma lei do Congresso Federal, finalmente, à legitimidade do exercício de qualquer autoridade que haja obrado em nome da União - qualquer que seja a alçada; b) quanto à validade de uma lei ou ato de qualquer Estado seja posta em questão como contrária à Constituição, aos tratados e às leis federais, e a decisão tenha sido em favor da validade da lei ou ato; c) quando a interpretação de um preceito constitucional, ou lei federal, ou de cláusula de um tratado ou convenção, seja posta em questão, e a decisão final tenha sido contrária à validade do título, direito e privilégio ou isenção, derivado de preceito ou cláusula” (em itálico aquilo que tivemos por essencialmente modificado na redação em relação ao Decreto 510, de 22 de junho de 1890) 50 . Como bem aponta José Afonso da Silva, o Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, constituía-se de uma tradução, quase ipsis litteris, dos textos americanos sobre o writ of error (Judiciary Act de 1789). 51

Com a Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, teve-se a primeira disposição de hierarquia constitucional a prever um recurso com os contornos do recurso extraordinário, ainda que a ele ainda não fosse atribuída essa denominação. Logo em sequência, ademais, instalou-se, como já se disse, o Supremo Tribunal Federal, em 28 de fevereiro de 1891.

A respeito da competência do Supremo Tribunal Federal lia-se na CF/1891: “[...] Art. 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: [...] II - julgar, em grau de recurso, as questões resolvidas pelos juízes e tribunais federais, assim como as de que tratam o presente artigo § 1.º, e o art. 60; [...] § 1º das sentenças das justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal. a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas; § 2º [...] Artigo 61 - As decisões dos juízes ou tribunais dos Estados nas matérias de sua competência porão termo aos processos e às questões, salvo quanto a: 1º) habeas-corpus, ou 2º) espólio de estrangeiro, quando a espécie não estiver em convenção ou tratado. Em tais casos haverá recurso voluntário para o Supremo Tribunal Federal”.

O que se percebe é que, se analisadas as hipóteses das alíneas a e b, do § 1.º do art. 59 da Constituição de 1891, são, em substância, idênticas às das alíneas a e b do art. 58 do Decreto 510 de 22 de junho de 1890. O mesmo se pode dizer em relação ao art. 61, item 2.º. O Constituinte, portanto, se manteve fiel ao Projeto do Governo Provisório, tendo sido realizadas apenas pequenas modificações redacionais que em nada interferiram nos contornos do instituto, não tendo acolhido a redação empregada pelo Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890. 52 Mais especificamente, nada foi alterado, simplesmente substituiu-se, na alínea a, o termo “aplicabilidade” por “aplicação” e, realizou-se pequenas adequações na grafia das palavras.

Não foi previsto, na CF/1891, hipótese semelhante à alínea c, do parágrafo único, do art. 9.º do Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, que tinha a seguinte redação: “c) quando a interpretação de um preceito constitucional, ou lei federal, ou de clausula de um tratado ou convenção, seja posta em questão, e a decisão final tenha sido contrária á validade do titulo, direito e privilegio ou isenção, derivado de preceito ou clausula”). Entretanto, a Lei 221, de 20 de novembro de 1894, em seu art. 24, expressava (sem autorização Constitucional específica para lei dispor a respeito da competência do Supremo Tribunal Federal) que cometia ao Supremo Tribunal Federal julgar o recurso extraordinário nos casos expressos na Constituição Federal de 1891 e, ainda, no art. 9.º, parágrafo único, letra “c)”, do Decreto 848, de 11 de outubro de 1890. 53 Ou seja, pela redação do mencionado art. 24, embora não prevista pela Constituição Federal de 1891, havia mais uma hipótese de cabimento do recurso extraordinário.

Em razão da ausência de previsão constitucional de hipótese semelhante à mencionada alínea c, juristas, como Carlos Maximiliano, ao nosso ver corretamente, compreendiam ser incabível recurso extraordinário nela fundamentado. 54 Nesse sentido, o art. 13, nº II, do Decreto nº 3.084, de 05 de novembro de 1898, (“Consolidação das Leis referentes à Justiça Federal”), veio a prever que apenas seria cabível recurso extraordinário em duas hipóteses (letras a e b do nº II do art. 13), que equivalem às letras “a)” e “b) do § 1.º do art. 59 da Constituição Federal de 1891, 55 dispondo, portanto, diversamente do que previa a Lei 221, de 20 de novembro de 1894.

Com a Reforma Constitucional de 1926, a matéria passou a ser regrada de forma semelhante, mas mais abrangente, nos artigos 59, 60 e 61 da Constituição de 1891. A partir dessa, o cabimento passou a estar disciplinado, mais especificamente, nos § 1.º do art. 60: § 1º “Das sentenças das justiças dos Estados em ultima instancia haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a vigencia ou a validade das leis federaes em face da Constituição e a decisão do Tribunal do Estado lhes negar aplicação; b) quando se contestar a validade de leis ou actos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federaes, e a decisão do tribunal do Estado considerar válidos esses actos, ou essas leis impugnadas; c) quando dous ou mais tribunaes locaes interpretarem de modo differente a mesma lei federal, podendo o recurso ser tambem interposto por qualquer dos tribunaes referidos ou pelo procurador geral da Republica; d) quando se tratar de questões de direito criminal ou civil internacional” (em itálico, aquilo que tivemos por essencialmente modificado na redação).

De diferencial, podemos apontar a modificação da redação da alínea a, que, a partir de então, passou a prever ser cabível o recurso quando se questionar sobre a vigência ou validade das leis federais em face da Constituição, e a decisão lhes negar aplicação. A alínea b manteve-se idêntica. Grande novidade, no entanto, diz respeito à previsão da alínea c, consubstanciando nova hipótese de cabimento, consistente na existência de dissídio jurisprudencial, ampliando, pois, a competência do tribunal 56 . Essa hipótese, como veremos, se mantém até os dias atuais. Por outro lado, também foi incluído, na alínea d, o cabimento de recurso “quando se tratar de questões de direito criminal ou civil internacional”. 57 Trata, essa última alínea, de dispositivo que apenas constou dessa alteração constitucional, não se vindo a repetir nas constituições que se seguiram. Foi mantida incólume, ademais, a previsão do recurso indicado no item 2º do art. 61. 58

Uma peculiaridade interessante diz respeito à previsão da parte final da alínea c do § 1.º do art. 60, que dispunha a respeito da legitimidade para interposição de recurso de ofício, por um dos tribunais divergentes ou, ainda, pelo Procurador-Geral da República. Trata-se de uma hipótese sui generes, qualificada como uma aberração por José Afonso da Silva, 59 que pouca vida teve no ordenamento jurídico brasileiro.

A Constituição de 16 de junho de 1934 promoveu importantes modificações ao recurso extraordinário, disciplinando a matéria da seguinte forma: “Artigo 76 - A Corte Suprema compete: [...] 2) julgar: [...] III - em recurso extraordinário, as causas decididas pelas justiças locais em única ou última instância: a) quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado; b) quando se questionar sobre a vigência ou validade de lei federal em face da Constituição, e a decisão do tribunal local negar aplicação à lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos governos locais em face da Constituição, ou de Lei federal, e a decisão do tribunal local julgar válido o ato ou a lei impugnada; d) quando ocorrer diversidade de interpretação definitiva da lei federal entre Cortes de Apelação de Estados diferentes, inclusive do Distrito Federal ou dos Territórios, ou entre um destes tribunais e a Corte Suprema, ou outro tribunal federal; [...] Parágrafo único - Nos casos do nº 2, III, letra d, o recurso poderá também ser interposto pelo presidente de qualquer dos tribunais ou pelo Ministério Público” 60 (em itálico, destacamos aquilo que de mais relevante restou modificado na redação à CF/1891, com a Reforma de 1926).

A partir da CF/1934, a norma constitucional passa a empregar expressamente a nomenclatura recurso extraordinário, embora essa já fosse empregada para designar a espécie recursal. 61 Ademais, passa a ter o recurso extraordinário contornos mais próximos dos atualmente existentes. De início, a respeito do cabimento, substituiu-se o termo “sentença” – como espécie de provimento passível de ser impugnado por meio do recurso extraordinário – pela expressão “causas decididas”, que, inclusive, encontra reprodução no texto constitucional da CF/1988, a respeito do recurso especial e do recurso extraordinário (arts. 102, III, e 105, III). Também foi incluído no inciso III a previsão de cabimento em face de decisão proferida em única instância, visto que a redação anterior apenas se referia às decisões proferidas em última instância.

A redação da alínea a (que não encontrava previsão com redação semelhante na Constituição anterior) visou a evidenciar o cabimento “quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado”. 62 Ademais, as hipóteses das alíneas a, b e c da Constituição Federal de 1891 passaram a corresponder, respectivamente, às alíneas b, c e d da Constituição de 1934. A hipótese da alínea d do § 1.º do art. 60, da CF/1891, como já pontuado, não encontrou reprodução semelhante na nova Constituição. Por sua vez, foi mantida, no parágrafo único do art. 76, a peculiar legitimação para recorrer de ofício do presidente “de qualquer dos tribunais”, tendo, ademais, sido substituída a expressão “Procurador Geral da República” pela expressão “Ministério Público”.

Outra modificação constitucional, que não diz respeito propriamente ao recurso extraordinário mas sim à competência legislativa, causou consideráveis repercussões no âmbito do recurso extraordinário. Isso porque a CF/1934 transferiu à União a competência privativa de legislar sobre direito processual civil, matéria que, anteriormente, competia aos Estados. Como consequência, a contrariedade à lei processual passou também a dar ensejo ao recurso extraordinário. No entanto, em que pese a existência de dispositivo constitucional determinando a elaboração e votação de um Código de Processo Civil, 63 esse apenas veio a ser aprovado em 1939, já sob a vigência da CF/1937. 64

A CF/1937 poucas novidades trouxe ao recurso extraordinário. Regulava o assunto com textos do seguinte teor: Artigo 101, III: “julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas pelas justiças locais em única ou última instâncias; a) quando a decisão for contra a letra de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado; b) quando se questionar sobre a vigência ou validade da lei federal em face da Constituição, e a decisão do tribunal local negar aplicação à lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos governos locais em face da Constituição, ou de lei federal, e a decisão do tribunal local julgar válida a lei ou o ato impugnado; d) quando decisões definitivas dos Tribunais de Apelação de Estados diferentes, inclusive do Distrito Federal ou dos Territórios, ou decisões definitivas de um destes Tribunais e do Supremo Federal derem à mesma lei federal inteligência diversa. Parágrafo único - Nos casos do nº II, nº 2, letra b, poderá o recurso também ser interposto pelo presidente de qualquer dos tribunais ou pelo Ministério Público” (em itálico, destacamos aquilo que de mais relevante restou modificado na redação em relação à CF/1934).

A primeira alteração que podemos apontar diz respeito à substituição, na alínea a, do termo “contra literal disposição” por “contra a letra”. A relevância da utilização desses termos será melhor explorada ao se tratar da alínea a do inciso III, do art. 105, da CF/1988 e da Súmula 400 do STF. Ademais, alterou-se a redação da alínea d, sem que seu conteúdo fosse prejudicado. Substancialmente, portanto, as modificações não tiveram grandes repercussões em relação aos contornos do recurso extraordinário.

A Constituição de 1946 veio a dispor da seguinte forma no art. 101, III: “julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais ou juízes; a) quando a decisão for contrária a dispositivo desta Constituição ou à letra de tratado ou lei federal; b) quando se questionar sôbre a validade de lei federal em face desta Constituição, e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato de govêrno local em face desta Constituição ou de lei federal, e a decisão recorrida julgar válida a lei ou o ato; d) quando na decisão recorrida a interpretação da lei federal invocada for diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros tribunais ou o próprio Supremo Tribunal Federal” (em itálico, destacamos aquilo que de mais relevante restou modificado na redação à CF/1937).

Substituiu-se o termo justiça locais, por outros Tribunais ou juízes. A modificação tem como consequência a viabilidade de interposição de recurso extraordinário em face das causas decididas pelas Justiças dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, juízes singulares no processo de alçada, bem como decididas pelos tribunais especiais do Trabalho, Eleitoral, Militar, Federal de Recursos, juízes singulares no processo de alçada. 65 Na alínea a passou a se prever, pela primeira vez (de forma expressa) o cabimento de recurso extraordinário sendo a decisão contrária a dispositivo da Constituição. Afastou-se, com isso, qualquer discussão a respeito do cabimento ou não de recurso extraordinário quando a decisão contrariasse dispositivo da Constituição (sem que se estivesse em voga o controle de constitucionalidade de leis). 66 Foi adotado aqui, aliás, a diferença em relação ao grau de infringência, que pode ser simplesmente a dispositivo da Constituição (mais tênue) e deverá ser contra a letra de lei federal (mais forte) – (a respeito do tema, vide nossas ponderações indicas no item 37.5.2.1 a seguir).

Outro ponto relevante diz respeito à exigência de que se questionasse a respeito da aplicação da lei ou do tratado. Isso porque, em que pese as diversas modificações nas redações, nas alíneas a, sempre, desde a Constituição de 1891, constou que o cabimento se dava quando “se questionar” ou quando “haja questionado”. Nas de 1934 e 1937, os termos constaram das respectivas alíneas b. Da utilização desses termos é que se exigiu o requisito do prequestionamento, como veremos. A Constituição de 1946 deixou de empregar termo semelhante na alínea a (mas o empregou na alínea b), passando o requisito do prequestionamento a ser extraído do termo “causas decididas”. Na alínea b, atentemos, foi excluído o termo “vigência”, se mantendo apenas o termo “validade”. A alínea c manteve-se praticamente idêntica, enquanto na alínea d substituiu-se o termo “decisões definitivas” para decisão recorrida (o que deve ser lido em conjunto com o caput do inciso III, ou seja, de única ou última instância), bem como previu-se que a divergência pode ser em relação à “qualquer dos outros tribunais”.

A peculiar legitimidade para interposição de recurso de ofício, pelo Presidente de qualquer dos tribunais divergentes ou, ainda, pelo Ministério Público, não teve dispositivo equivalente na CF/1946, sendo, portanto, extirpada definitivamente do ordenamento jurídico brasileiro.

A CF/1967 veio a tratar do tema do recurso extraordinário da seguinte maneira: “Art. 114 - Compete ao Supremo Tribunal Federal: [...] III - julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou Juízes, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de Governo local contestado em face da Constituição ou de lei federal; d) der à lei interpretação divergente da que lhe haja dado outro Tribunal ou o próprio Supremo Tribunal Federal” (em itálico, destacamos aquilo que de mais relevante restou modificado na redação à CF/1946).

Nessa Constituição, na alínea a, foi substituída a expressão “contrariar letra de tratado ou lei federal” pela expressão “negar vigência de tratado ou lei federal”. 67 Voltou, em relação à lei federal, a ser utilizada, em certa medida, uma redação próxima à empregada pelo constituinte de 1891 (mas não idêntica). Aqui temos, claramente, dois termos diversos, um empregado em relação à Constituição Federal (contrariar) e outro à lei federal (negar vigência).

A redação da alínea b se manteve incólume até a Constituição de 1988, sendo retirados dessa os termos como “quando se questionar sobre a validade” e “a decisão negar aplicação”. A alínea c igualmente seguiu a mesma forma da alínea b. O constituinte foi mais técnico e direito, prevendo o cabimento do recurso quando a decisão declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (alínea b) ou se julgar válida, lei ou ato de Governo local, contestado em face da Constituição ou de lei federal (alínea c). Não se repetiu a exigência de que se “questione” (prequestione), bastando que haja decisão a respeito da matéria (causa decidida), caminho que já havia sido adotado em relação à alínea a da Constituição de 1946 e foi ampliado às demais na CF/1967. Na alínea d as modificações não foram substanciosas.

O Ato Institucional nº 06, de 1.º de fevereiro de 1969, modificou tão somente o caput do inciso III, excluindo o termo “ou Juizes”, restando restrito, portanto, o cabimento, às decisões de última ou única instância proferidas por tribunais. 68 Nesse sentido foi editada, em 12 de dezembro de …

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29 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199103829/38-recursos-de-estrito-direito-manual-de-direito-processual-civil-ed-2020