Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

38. Recursos de Estrito Direito

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38.1Recursos de estrito direito ou recursos extraordinários lato sensu – Um breve panorama

Os recursos de estrito direito são espécie de recurso na qual se inserem os recursos especial e extraordinário (stricto sensu), bem como os embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário 1 . Possuem características específicas, em relação aos demais recursos, de modo que se justifica o tratamento, neste trabalho, em capítulo apartado. Ademais, em razão do modo como estão disciplinados pelo ordenamento jurídico brasileiro, podemos dizer que há efetivamente um núcleo comum que os une.

A denominação recursos de estrito direito leva em consideração o seu âmbito de abrangência. Analisam-se, no julgamento desta espécie de recurso, aspectos exclusivamente jurídicos da decisão impugnada, ou seja, questões exclusivamente de direito (quaestio iuris). Isso porque, em geral, os objetivos precípuos e imediatos desses dizem respeito à observância e correta aplicação do ordenamento jurídico. 2

Por meio deles se colima o prevalecimento da correta interpretação e aplicação da Constituição Federal (recurso extraordinário e embargos de divergência em recurso extraordinário), bem como a integridade, a correta interpretação e aplicação do direito federal infraconstitucional legal (recurso especial e embargos de divergência em recurso especial). 3 Ademais, os respectivos resultados dos julgados (especialmente a fundamentação), como ocorre com os mais altos Tribunais da maioria dos países, devem ser paradigmáticos 4 , ou seja, transcendendo à situação das partes 5 , servindo como um norte (por vezes de observância obrigatória, por exemplo, nas hipóteses dos incisos I a V do art. 927 do CPC/2015) em relação à correta interpretação e aplicação do ordenamento jurídico.

Quando os Tribunais de cúpula decidem, enquanto Cortes regulamentadoras da jurisprudência, espera-se que fixem parâmetros, quer enquanto confirmem decisões de Tribunais inferiores, quer quando as não confirmem, censurando-as. Isso porque os mais altos tribunais devem ter uma função exemplar, de modo a que suas decisões signifiquem uma orientação para os demais tribunais, refugindo, em geral, da grande rotina da judicatura. 6

Assim, diversamente das demais espécies recursais (v.g. os recursos de apelação, agravo de instrumento, recurso ordinário e embargos de declaração), apenas numa perspectiva mediata é que se pode observar que esses recursos de estrito direito visam a tutelar os direitos subjetivos das partes recorrentes. Em razão da necessária observância do ordenamento jurídico (questão de direito) e, principalmente, da função de preservação desse atribuída aos tribunais superiores, é que se poderá tutelar, por intermédio dos recursos de estrito direito, os direitos subjetivos. Melhor dizendo, a satisfação do direito da parte consubstanciará apenas um reflexo da correção referente à aplicação do direito objetivo. 7 No recurso extraordinário, em razão da existência do requisito da repercussão geral, esta perspectiva em relação à maior relação ao direito subjetivo da parte é muito mais forte. 8

Essa característica tem ligação direta com a circunstância de serem os recursos especial e extraordinário, bem como os embargos de divergência, de fundamentação vinculada, de modo que, somente podem ser interpostos se estiverem presentes (ainda que alegadamente) uma das hipóteses específicas de cabimento previstas nos arts. 105, III, alíneas ‘a’ a ‘c’ e 102, III, alíneas ‘a’ a ‘d’ da CF/1988 e art. 1.043 do CPC/2015, respectivamente. Imprescindível, portanto, que o recorrente indique qual é a hipótese prevista que fundamenta o recurso (questão exclusivamente de direito) e, com base nela, exponha as razões pelas quais requer a reforma ou a invalidação do julgado (error in judicando ou error in procedendo, respectivamente).

Considerando igualmente a razão de ser dos recursos especial e extraordinário e a peculiaridade de se tratarem de recursos de fundamentação vinculada, os respectivos âmbitos de devolutividade são, em geral (como melhor exploraremos oportunamente), restritos às questões de direito federal infraconstitucional – lei federal – (no caso de recurso especial) e questões de direito constitucional (no caso do recurso extraordinário). Nos embargos de divergência em recursos especial e extraordinário, por sua vez, é ainda mais restrito, visto que limitado à divergência entre os acórdãos impugnado e paradigma, a respeito de lei federal ou da Constituição Federal.

Perceptível, diante disso, que os tribunais de cúpula, ao analisarem os recursos especial e extraordinário, não enfrentam puramente a categoria dos fatos, tendo sua competência ligada à análise da adequação da aplicação do direito ao caso concreto na decisão recorrida, ou seja, se concentram na quaestio iuris. Não há de se falar, portanto, em recursos extraordinários e especial que visem, exclusivamente, o reexame de fatos e provas. Daí porque é empregada a nomenclatura recurso de estrito direito.

Não por outra razão, os tribunais superiores consolidaram o entendimento de que não enseja o cabimento de recursos especial e extraordinário a simples interpretação de cláusula contratual (Súmulas 5 9 do STJ e 454 10 do STF), bem como o simples reexame de prova (Súmulas 7 11 do STJ e 279 12 do STF).

Essa constatação, embora pareça simplória, ganha contornos mais complexos quando se analisa a diferença entre questão de fato e questão de direito e sua dificílima separação, bem como o previsto no comando normativo do art. 1.034 do CPC/2015, que dispõe que, uma vez “admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça julgará o processo, aplicando o direito”. Ademais, por vezes, a questão do valor atribuído à prova é jurídica, posto que estabelecida em lei federal. Essas controvérsias serão oportunamente tratadas com mais vagar nos tópicos seguintes.

Por ora, para fins de definição dos contornos gerais, cumpre-nos constatar que essas espécies de recursos de estrito direito têm como função precípua a tutela do direito constitucional e do direito federal infraconstitucional, analisando a correta interpretação e aplicação do ordenamento jurídico na decisão impugnada e não a ocorrência ou não de fatos (reanálise do conjunto probatório). Possível afirmarmos, diante das peculiaridades dos recursos especial e extraordinário, que o STJ e o STF não constituem propriamente um terceiro grau de jurisdição ou uma terceira instância, 13 mas, em verdade, uma instância especial, com competência muito bem delimitada constitucionalmente.

São nominados, em geral, os recursos especial e extraordinário (stricto sensu) de recursos extraordinários (lato sensu). Decorre a nomenclatura da classificação que leva em consideração os objetivos dos recursos, com a sua divisão em recursos ordinários e recursos extraordinários, sendo comumente empregada no âmbito doutrinário. 14 Em geral, são definidos como ordinários os recursos que visam a proteger imediatamente o direito subjetivo da parte recorrente e, diversamente, como extraordinários, aqueles em que o objetivo imediato é impedir a lesão ao direito objetivo. 15 Apesar da existência de uma relativa maioria de autores que utiliza da nomenclatura, não deixa de ser a classificação controversa, tanto em relação à sua real adequação ao ordenamento jurídico brasileiro, como tendo em vista os critérios adotados.

Para melhor compreensão do âmbito em que se inserem os recursos especial, extraordinário e de embargos de divergência, cumpre-nos apontar os critérios de classificação utilizados pela doutrina.

Seabra Fagundes, além de adotar o já mencionado critério de divisão que leva em consideração o objetivo dos recursos (extraordinários e ordinários), também utiliza os termos extraordinário e ordinário para classificar os recursos segundo os pressupostos de que dependem para o seu cabimento e, ainda, segundo a natureza do juízo ad quem (competente para o seu julgamento). 16

Segundo Seabra Fagundes, em face do primeiro critério, seriam ordinários os recursos que dependessem apenas da existência de uma decisão (e para nós, na verdade, uma decisão acrescida da circunstância de haver sucumbência), sendo extraordinários os recursos que, além da existência da decisão, se condicionam a determinados requisitos especiais (como os exigidos nos recursos de fundamentação vinculada). 17

Tendo-se em conta o segundo critério indicado por Seabra Fagundes, a natureza do juízo ad quem, seriam extraordinários os recursos extraordinários (stricto sensu) dirigidos ao STF, porquanto se trata de um tribunal com jurisdição em todo o país, com um papel específico: assegurar a supremacia da Constituição e das leis federais (antes da CF/1988, ressalve-se). Por sua vez, seriam ordinários os recursos encaminhados aos demais órgãos do Poder Judiciário. Quando vislumbrada essa classificação por Serpa Lopes, ainda não havia sido criado o STJ, que, diante das suas características, para nós se encaixaria na mesma classificação do STF 18 , sendo o recurso especial uma espécie de recurso extraordinário (lato sensu), nessa perspectiva.

Cassio Scarpinella Bueno é outro autor que adota um critério parcialmente diferente em relação aos recursos ordinário e extraordinário (em verdade, observa o autor de uma ótica diversa um mesmo ponto). Para ele, no sistema brasileiro, são ordinários aqueles recursos que viabilizam “o total e amplo reexame da causa tanto em termos de quantidade como de qualidade de matéria versada pela decisão recorrida, admitindo, portanto, amplo reexame de provas” e são extraordinários “os que não admitem aquela iniciativa porque voltados, em última análise, ao atingimento de outra finalidade, qual seja, a uniformização da interpretação do direito constitucional federal e do direito infraconstitucional federal em todo território brasileiro” (devolutividade mais restrita). 19

José Afonso da Silva, por sua vez, com fulcro no direito comparado, critica a classificação dos recursos em ordinários e extraordinários. 20 Baseia sua distinção no critério utilizado, em maior medida, no direito europeu, indicando que, na maioria dos ordenamentos, em geral, os meios de impugnação ordinários impedem formação a coisa julgada e, em decorrência disso, geram um prolongamento do processo (prolongamento do estado de litispendência). Os meios extraordinários de impugnação (recursos extraordinários), por sua vez, “visam a impugnar a própria coisa julgada e dão, por essa razão, lugar a um processo novo e distinto”. 21

Diante disso, conclui que a utilização da denominação ordinário ou extraordinário melhor se coaduna com a classificação dos remédios processuais, ou, mais especificamente, o que ele nomina de recursos em sentido amplo. Segundo o autor, os remédios processuais contra decisões judiciais se classificam em remédios extraordinários e remédios ordinários. Os primeiros são institutos que, “mesmo fora da relação jurídica processual, visam a impugnar decisões judiciais”. 22 São exemplos o mandado de segurança, o habeas corpus e a ação rescisória. Por outro lado, os remédios ordinários, que também denomina de recursos em sentido estrito ou recursos ordinários, são aqueles remédios contra decisão judicial que são manejados na mesma relação jurídica processual, prolongando o estado de litispendência.

Nessa última forma de classificação, o recurso extraordinário (stricto sensu) (e, temos, pois, que o recurso especial também) seria considerado remédio ou recurso ordinário. Para diferenciá-lo das demais modalidades recursais, o autor se utiliza de outra subdivisão. Divide os recursos ordinários em recursos ordinários via comum e recursos ordinários via excepcional. Os recursos ordinários, via excepcional, seriam aqueles que “exigem um aparelhamento especial para julgá-lo, formando, em última análise, uma instância de superposição”. 23 Nessa última espécie, o autor enquadra o recurso extraordinário. 24 Diante do ordenamento jurídico atual, estaria encartado na via excepcional também o recurso especial. 25

Outro crítico à classificação dos recursos em ordinários e extraordinários é Barbosa Moreira. O autor tem como base igualmente o direito comparado e as características dos recursos para afastá-la. Segundo explana, a distinção não tem relevância teórica nem prática. 26 Pontua que a distinção dos recursos, em extraordinários e ordinários, é nítida e importante em alguns ordenamentos jurídicos, como no direito português, visto que, nesses, os recursos ordinários impedem a ocorrência do trânsito em julgado, pressupondo, ademais, sua não ocorrência, enquanto os recursos extraordinários pressupõem a sua ocorrência. 27 Destaca, complementarmente, que os recursos ordinários podem, excepcionalmente, ser utilizados para a proteção do direito objetivo (característica usualmente ligada aos recursos tidos por extraordinários), como ocorre, segundo exemplifica, quando o Ministério Público interpõe recurso na qualidade de custos legis. 28 Por essas razões, propõe que não se utilize a classificação.

Talvez por esses fundamentos, e tendo-se em conta controvérsia que há muito existe em relação à classificação, a distinção legal constante da parte final do art. 467 do CPC/1973 (“Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”), deixou de ser empregada no correspondente art. 502 do CPC/2015 (“Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”), sendo excluída a menção aos recursos ordinário e extraordinário, satisfazendo-se o legislador com o emprego do termo “recurso” 29 . Possivelmente, com vistas a se afastar dessa discussão, deixou-se de apontar, no âmbito positivo, a classificação, simplificando a disposição legal sem qualquer prejuízo ao seu conteúdo.

Ainda assim, em que pese a existência de críticas à denominação recursos extraordinários, não são poucos os autores que consideram útil a diferenciação, razão pela qual se mostra pertinente aqui sua menção e o apontamento dos seus contornos.

O que nos parece relevante é que, caso em optando pelo emprego da classificação dos recursos em extraordinários e ordinários, deve ser lembrado que os critérios para identificação são diversos daqueles empregados no direito comparado 30 e, ainda, que há critérios diferentes utilizados pela doutrina para o delineamento de cada um deles. 31 Igualmente, deve ser compreendido que, por vezes, há hipóteses concretas em que as diferenças entre ambos restam reduzidas, como no caso do recurso interposto pelo Ministério Público na qualidade de custos legis, embora pensemos que, ainda nessa hipótese, há diferenças pontuais entre os recursos, não havendo, propriamente, identidade das características. Isso porque a tônica do julgamento do recurso (ordinário) interposto pelo Ministério Público recai no interesse concretamente defendido, 32 não havendo, ademais, limitação em relação aos fundamentos jurídicos que podem ser elencados e à devolutividade da matéria.

Diante desse quadro, o que nos parece é que, quando se emprega a denominação recurso de estrito direito, se pretende indicar aquilo que será objeto de análise no recurso, ou seja, questões jurídicas (no âmbito constitucional e legal) e não questões relacionadas aos fatos (reanálise de fatos e provas). Por sua vez, quando é utilizada a nomenclatura extraordinários, no mais das vezes, se visa a indicar que se trata de um recurso que tem como objetivo imediato a tutela do ordenamento jurídico e não dos direitos subjetivos das partes.

Há, diante do ordenamento jurídico brasileiro, uma certa equivalência entre aquilo que é pretendido indicar ao ser utilizada a denominação de recurso de estrito direito e recursos extraordinários, visto que ambos os termos são utilizados com frequência para identificar os recursos especial e extraordinários, bem como os recursos de embargos de divergência cabíveis em face das decisões que eles resolvem. Reúnem, pois, as denominações e classificações e as principais características desses recursos. Talvez, por isso, a ausência de uniformidade no âmbito doutrinário em relação à sua denominação, que nenhuma consequência maior gera no mundo prático.

Interessante mencionar, por fim, que há uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC) em trâmite na Câmara dos Deputados, com o objetivo de alterar os arts. 102 e 105 da Constituição Federal de 1988 e transformar os recursos especial e extraordinário em ações revisionais de competência originária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça 33 . A referida proposta foi apresentada em 19 de novembro de 2019, logo em seguida do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, das ADCs 43, 44 e 54, que tinham por objeto, em síntese, a declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal. Em brevíssima síntese, a discussão girou em torno da possibilidade ou não do cumprimento da pena restritiva de liberdade após a decisão de segundo grau de jurisdição, mesmo que pendente recurso especial ou extraordinário, tendo a maioria do Pleno compreendido que é necessário, diante do comando do inciso LVII do art. da CF/1988, o efetivo trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Ao transformar os recursos especial e extraordinário em ações, a PEC acaba por transferir o trânsito em julgado para o segundo grau de jurisdição – visto que incabíveis recursos, propriamente ditos, para os tribunais superiores –, sendo, em consequência, na perspectiva imaginada, possível o imediato cumprimento da pena após o trânsito em julgado em segundo grau de jurisdição.

38.2.Breve histórico dos recursos especial e extraordinário – O surgimento do Recurso Extraordinário, sua evolução e feições até o surgimento do Recurso Especial

O recurso extraordinário é originário, segundo firmemente cremos, do direito norte-americano. 34 Da evolução do recurso extraordinário, tal como existiu até a CF/1969 (EC nº 1/1969), veio o recurso especial, criação do constituinte de 1988.

O antigo recurso extraordinário, no direito constitucional brasileiro, desde os primórdios e sempre por meio de um molde que pouco variou, constituiu-se, em escala ponderável, no modelo que veio a representar grande parte da competência recursal do STJ, mercê da criação do recurso especial, na Constituição Federal de 1988. Os principais textos relativos ao assunto, visualizados cronologicamente, desde a instituição do recurso extraordinário, demonstram essa afirmação.

Trataremos, nos tópicos que seguintes, a respeito da evolução do recurso extraordinário, desde sua origem no ordenamento jurídico brasileiro, com a CF/1891 até a CF/1988, quando parte das suas hipóteses de cabimento foi transferida ao recurso especial. Considerando que o tratamento foi relativamente linear do surgimento até a divisão em duas hipóteses, com algumas variações que, paulatinamente, se foram operando, optamos por seccionar o relato histórico do direito positivo brasileiro em dois tópicos, indicados a seguir. O primeiro diz respeito ao surgimento do recurso extraordinário e sua evolução até a CF/1969 (EC nº 1/1969), e o segundo diz respeito ao contexto histórico relacionado à CF/1988.

38.2.1.Da Constituição do Império até a Constituição de 1969 (Emenda nº 1 de 1969)– Uma análise do direito positivo brasileiro

Sentiu-se, particularmente, a necessidade de criação do recurso extraordinário, em nosso ordenamento jurídico, precisamente no momento histórico em que se reestruturava juridicamente o Estado, instaurando-se o regime federativo, também, indiscutível e indisfarçável cópia do sistema norte-americano, nessa época, no plano do direito constitucional. Referimo-nos, portanto, ao momento imediatamente posterior à Proclamação da República, ocorrida em 15 de novembro de 1889, a partir de quando se adotou a forma federativa.

No direito brasileiro, o caminho para que fosse instituída a forma federativa foi diverso do tomando no direito americano. Isso porque as circunstâncias históricas eram absolutamente distintas. Inversamente da federação estadunidense, partimos do unitarismo, antes existente no Império, para a forma federativa. 35 Com a proclamação da República, foi transferida às comunidades regionais (antigas Províncias), que vieram a se tornar os Estados membros, parcela do que antes estava reunido no Poder Central. 36 Resguardou-se, no entanto, considerável parcela do poder (competência) à União.

No direito norte-americano, por sua vez, a criação da Federação se deveu a um movimento das colônias, que, abdicando de sua soberania, paulatinamente a transferiram ao Governo Central. Nessa esteira, coube a esse ente da federação legislar sobre certas matérias por meio da lei federal. Necessário era, assim, que a lei federal tivesse incontrastável supremacia em toda Federação, sob pena de desagregação da mesma. Por isso, por meio do Judiciary Act, do ano de 1789, foi instituído recurso, mercê do qual, justamente quando se questionasse a respeito de lei federal (federal question), pudesse a Suprema Corte norte-americana apreciar a matéria e restabelecer, quando necessário, a supremacia dessa. 37 Certamente, digamos, desde logo, que, no conceito de supremacia da lei federal, compreende-se também a própria supremacia da Constituição, sobre toda e qualquer lei estadual, como, também, sobre a própria lei federal ordinária.

Inobstante às diferenças relativas ao contexto histórico, a Federação brasileira, como já dito, inspirou-se substancialmente na federação estadunidense. São unidas, ademais, em razão da própria natureza federativa, pela característica de haver divisão de competências bem delimitadas na Constituição dos entes federados. Da existência dessa divisibilidade, decorreu a necessidade de criação de um órgão, do Poder Judiciário, com “jurisdição nacional”, com competência bem delimitada com o objetivo de se garantir a inteireza do direito positivo federal (constitucional e legal).

O próprio projeto de Governo Provisório – Decreto nº 510 de 22 de junho de 1890 – já havia delineado uma espécie de recurso cujos contornos viriam a ser adotados no recurso extraordinário. Em complemento, previu, em seu art. 163, a criação de órgão de cúpula, o Supremo Tribunal Federal, com competência bem delimitada, para julgar, em grau de recurso, questões relativas ao direito federal, sem o qual seria inviável a descentralização tal como veio a ser implementada. 38 Ademais, pouco tempo depois da proclamação da República, e antes mesmo da existência da CF/1891, mas já na ambientação histórica do primeiro governo provisório e à luz da plataforma dos republicanos 39 , foi baixado o Decreto 848, em 11 de outubro de 1890, por meio do qual se organizou a Justiça Federal, criando-se um recurso com características igualmente semelhantes ao recurso extraordinário.

Isso não quer dizer que antes desse momento histórico não houvesse espécies recursais que guardassem alguma semelhança com o recurso extraordinário. Antecederam-no, no âmbito do direito positivo, alguns dispositivos que disciplinavam recursos parecidos. Referindo-nos até mesmo à própria Constituição Imperial de 1824 (arts. 163 e 164), mas com muito longínqua similitude. Essa previa o cabimento de recurso de revista ao Supremo Tribunal de Justiça 40 , para as causas em que a lei determinasse. 41 A lei não numerada de 18 de setembro de 1828, que criou o Supremo Tribunal de Justiça, previa, em seu art. 6.º, que “as revistas somente serão concedidas nas causas cíveis, e crimes, quando se verificar um dous casos: manifesta nulidade, ou injustiça notória nas sentenças proferidas em todos os Juizos em última instância”. Ademais, o Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, regulava o assunto nos arts. 665 42 e 667 43 , sendo previsto o cabimento do recurso de revista em face das sentenças proferidas caso o valor da causa excedesse o montante de 2.000$000.

No entanto, este recurso (revista) só muito distantemente poderia proporcionar qualquer analogia com o recurso extraordinário. Tratava-se de um recurso sem fundamentação jurídica bem delimitada (v.g. o termo “notória injustiça”) e, consequentemente, com a devolutividade mais ampla. Tinha função e razão de ser diversa, portanto.

Uma vez proclamada a República Brasileira, em 1889, e instituída a forma de Estado Federal, desprezou-se o recurso de revista do Direito luso-brasileiro (regulado na Constituição Política do Império e leis posteriores), optando-se por traduzir, quase que literalmente, as disposições constantes do Judiciary act e leis posteriores. 44 Divergiu, portanto, em substância, do recurso de revista.

Em sequência, como não poderia deixar de ser, o recurso extraordinário foi modificando, adaptando-se, pois, à natureza e às peculiaridades da Federação brasileira 45 , bem como às suas paulatinas modificações. Portanto, originou-se o recurso extraordinário do direito norte-americano, vindo a dele se afastar com o decorrer do tempo, passando a ser possível reconhecer que ele tinha (ou melhor, passou a ter) outras características – que se lhe tornariam próprias e peculiares. 46

Pois bem, uma vez delimitados, ainda que de forma breve, alguns aspectos do momento histórico e da origem do recurso extraordinário, passamos a analisar os primeiros contornos que já foram atribuídos pelo ordenamento jurídico ao recurso extraordinário, bem como a forma como esses contornos evoluíram até o panorama atual. Para tanto, seguem cronologicamente indicados os principais dispositivos que vieram a tratar do recurso extraordinário, com alguns comentários a respeito das modificações paulatinas realizadas no direito positivo e de suas consequências.

O Projeto do Governo Provisório (Republicano) de Constituição Federal – Decreto 510 de 22 de junho de 1890 47 - 48 , artigo 58, § 1.º, – previa a existência de uma espécie de recurso, sem nominação específica, cabível em face de certas decisões, cuja competência para análise seria atribuída ao Supremo Tribunal Federal (instituição que só viria a ser efetivamente instalada em 28 de fevereiro de 1891). Previa o art. 58, § 1.º, do Decreto 510, de 22 de junho de 1890, que: “[...] das sentenças da justiça dos Estados em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre validade ou aplicabilidade de tratado e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou atos de governos dos Estados, em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos os atos ou leis impugnados”. Por sua vez, o art. 60 previa que: “As decisões dos juizes ou tribunaes dos Estados, nas materias de sua competencia, porão termo aos processos e questões, salvo quanto a 1.º habeas-corpus, ou 2.º espolio de estrangeiros, quando a especie não estiver prevista em convenção, ou tratado. Em taes casos haverá recurso voluntario para o Supremo Tribunal Federal”.

Trata-se de um primeiro contorno do que viria ser denominado de recurso extraordinário. Comentaremos com maior detalhamento a respeito da redação das alíneas, ao analisarmos a Constituição Federal de 1891, que, quase na integralidade, seguiu a redação adotada no Decreto 510, de 22 de junho de 1890.

Em sequência, o Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, 49 foi expedido pelo Chefe do Governo Provisório – Marechal Deodoro da Fonseca – , com o objetivo de organizar a Justiça Federal. Em seu art. 9.º, parágrafo único, lia-se previsão que guardava semelhança com o Decreto 510, de 22 de julho de 1890, mas com redação substancialmente diferente. O parágrafo único previa o quanto se segue: “Haverá também recurso para o Supremo Tribunal Federal das sentenças definitivas, proferidas pelos tribunais e juízes dos Estados: a) quando a decisão houver sido contrária à validade de tratado ou convenção, à aplicabilidade de uma lei do Congresso Federal, finalmente, à legitimidade do exercício de qualquer autoridade que haja obrado em nome da União - qualquer que seja a alçada; b) quanto à validade de uma lei ou ato de qualquer Estado seja posta em questão como contrária à Constituição, aos tratados e às leis federais, e a decisão tenha sido em favor da validade da lei ou ato; c) quando a interpretação de um preceito constitucional, ou lei federal, ou de cláusula de um tratado ou convenção, seja posta em questão, e a decisão final tenha sido contrária à validade do título, direito e privilégio ou isenção, derivado de preceito ou cláusula” (em itálico aquilo que tivemos por essencialmente modificado na redação em relação ao Decreto 510, de 22 de junho de 1890) 50 . Como bem aponta José Afonso da Silva, o Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, constituía-se de uma tradução, quase ipsis litteris, dos textos americanos sobre o writ of error (Judiciary Act de 1789). 51

Com a Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, teve-se a primeira disposição de hierarquia constitucional a prever um recurso com os contornos do recurso extraordinário, ainda que a ele ainda não fosse atribuída essa denominação. Logo em sequência, ademais, instalou-se, como já se disse, o Supremo Tribunal Federal, em 28 de fevereiro de 1891.

A respeito da competência do Supremo Tribunal Federal lia-se na CF/1891: “[...] Art. 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: [...] II - julgar, em grau de recurso, as questões resolvidas pelos juízes e tribunais federais, assim como as de que tratam o presente artigo § 1.º, e o art. 60; [...] § 1º das sentenças das justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal. a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas; § 2º [...] Artigo 61 - As decisões dos juízes ou tribunais dos Estados nas matérias de sua competência porão termo aos processos e às questões, salvo quanto a: 1º) habeas-corpus, ou 2º) espólio de estrangeiro, quando a espécie não estiver em convenção ou tratado. Em tais casos haverá recurso voluntário para o Supremo Tribunal Federal”.

O que se percebe é que, se analisadas as hipóteses das alíneas a e b, do § 1.º do art. 59 da Constituição de 1891, são, em substância, idênticas às das alíneas a e b do art. 58 do Decreto 510 de 22 de junho de 1890. O mesmo se pode dizer em relação ao art. 61, item 2.º. O Constituinte, portanto, se manteve fiel ao Projeto do Governo Provisório, tendo sido realizadas apenas pequenas modificações redacionais que em nada interferiram nos contornos do instituto, não tendo acolhido a redação empregada pelo Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890. 52 Mais especificamente, nada foi alterado, simplesmente substituiu-se, na alínea a, o termo “aplicabilidade” por “aplicação” e, realizou-se pequenas adequações na grafia das palavras.

Não foi previsto, na CF/1891, hipótese semelhante à alínea c, do parágrafo único, do art. 9.º do Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, que tinha a seguinte redação: “c) quando a interpretação de um preceito constitucional, ou lei federal, ou de clausula de um tratado ou convenção, seja posta em questão, e a decisão final tenha sido contrária á validade do titulo, direito e privilegio ou isenção, derivado de preceito ou clausula”). Entretanto, a Lei 221, de 20 de novembro de 1894, em seu art. 24, expressava (sem autorização Constitucional específica para lei dispor a respeito da competência do Supremo Tribunal Federal) que cometia ao Supremo Tribunal Federal julgar o recurso extraordinário nos casos expressos na Constituição Federal de 1891 e, ainda, no art. 9.º, parágrafo único, letra “c)”, do Decreto 848, de 11 de outubro de 1890. 53 Ou seja, pela redação do mencionado art. 24, embora não prevista pela Constituição Federal de 1891, havia mais uma hipótese de cabimento do recurso extraordinário.

Em razão da ausência de previsão constitucional de hipótese semelhante à mencionada alínea c, juristas, como Carlos Maximiliano, ao nosso ver corretamente, compreendiam ser incabível recurso extraordinário nela fundamentado. 54 Nesse sentido, o art. 13, nº II, do Decreto nº 3.084, de 05 de novembro de 1898, (“Consolidação das Leis referentes à Justiça Federal”), veio a prever que apenas seria cabível recurso extraordinário em duas hipóteses (letras a e b do nº II do art. 13), que equivalem às letras “a)” e “b) do § 1.º do art. 59 da Constituição Federal de 1891, 55 dispondo, portanto, diversamente do que previa a Lei 221, de 20 de novembro de 1894.

Com a Reforma Constitucional de 1926, a matéria passou a ser regrada de forma semelhante, mas mais abrangente, nos artigos 59, 60 e 61 da Constituição de 1891. A partir dessa, o cabimento passou a estar disciplinado, mais especificamente, nos § 1.º do art. 60: § 1º “Das sentenças das justiças dos Estados em ultima instancia haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a vigencia ou a validade das leis federaes em face da Constituição e a decisão do Tribunal do Estado lhes negar aplicação; b) quando se contestar a validade de leis ou actos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federaes, e a decisão do tribunal do Estado considerar válidos esses actos, ou essas leis impugnadas; c) quando dous ou mais tribunaes locaes interpretarem de modo differente a mesma lei federal, podendo o recurso ser tambem interposto por qualquer dos tribunaes referidos ou pelo procurador geral da Republica; d) quando se tratar de questões de direito criminal ou civil internacional” (em itálico, aquilo que tivemos por essencialmente modificado na redação).

De diferencial, podemos apontar a modificação da redação da alínea a, que, a partir de então, passou a prever ser cabível o recurso quando se questionar sobre a vigência ou validade das leis federais em face da Constituição, e a decisão lhes negar aplicação. A alínea b manteve-se idêntica. Grande novidade, no entanto, diz respeito à previsão da alínea c, consubstanciando nova hipótese de cabimento, consistente na existência de dissídio jurisprudencial, ampliando, pois, a competência do tribunal 56 . Essa hipótese, como veremos, se mantém até os dias atuais. Por outro lado, também foi incluído, na alínea d, o cabimento de recurso “quando se tratar de questões de direito criminal ou civil internacional”. 57 Trata, essa última alínea, de dispositivo que apenas constou dessa alteração constitucional, não se vindo a repetir nas constituições que se seguiram. Foi mantida incólume, ademais, a previsão do recurso indicado no item 2º do art. 61. 58

Uma peculiaridade interessante diz respeito à previsão da parte final da alínea c do § 1.º do art. 60, que dispunha a respeito da legitimidade para interposição de recurso de ofício, por um dos tribunais divergentes ou, ainda, pelo Procurador-Geral da República. Trata-se de uma hipótese sui generes, qualificada como uma aberração por José Afonso da Silva, 59 que pouca vida teve no ordenamento jurídico brasileiro.

A Constituição de 16 de junho de 1934 promoveu importantes modificações ao recurso extraordinário, disciplinando a matéria da seguinte forma: “Artigo 76 - A Corte Suprema compete: [...] 2) julgar: [...] III - em recurso extraordinário, as causas decididas pelas justiças locais em única ou última instância: a) quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado; b) quando se questionar sobre a vigência ou validade de lei federal em face da Constituição, e a decisão do tribunal local negar aplicação à lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos governos locais em face da Constituição, ou de Lei federal, e a decisão do tribunal local julgar válido o ato ou a lei impugnada; d) quando ocorrer diversidade de interpretação definitiva da lei federal entre Cortes de Apelação de Estados diferentes, inclusive do Distrito Federal ou dos Territórios, ou entre um destes tribunais e a Corte Suprema, ou outro tribunal federal; [...] Parágrafo único - Nos casos do nº 2, III, letra d, o recurso poderá também ser interposto pelo presidente de qualquer dos tribunais ou pelo Ministério Público” 60 (em itálico, destacamos aquilo que de mais relevante restou modificado na redação à CF/1891, com a Reforma de 1926).

A partir da CF/1934, a norma constitucional passa a empregar expressamente a nomenclatura recurso extraordinário, embora essa já fosse empregada para designar a espécie recursal. 61 Ademais, passa a ter o recurso extraordinário contornos mais próximos dos atualmente existentes. De início, a respeito do cabimento, substituiu-se o termo “sentença” – como espécie de provimento passível de ser impugnado por meio do recurso extraordinário – pela expressão “causas decididas”, que, inclusive, encontra reprodução no texto constitucional da CF/1988, a respeito do recurso especial e do recurso extraordinário (arts. 102, III, e 105, III). Também foi incluído no inciso III a previsão de cabimento em face de decisão proferida em única instância, visto que a redação anterior apenas se referia às decisões proferidas em última instância.

A redação da alínea a (que não encontrava previsão com redação semelhante na Constituição anterior) visou a evidenciar o cabimento “quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado”. 62 Ademais, as hipóteses das alíneas a, b e c da Constituição Federal de 1891 passaram a corresponder, respectivamente, às alíneas b, c e d da Constituição de 1934. A hipótese da alínea d do § 1.º do art. 60, da CF/1891, como já pontuado, não encontrou reprodução semelhante na nova Constituição. Por sua vez, foi mantida, no parágrafo único do art. 76, a peculiar legitimação para recorrer de ofício do presidente “de qualquer dos tribunais”, tendo, ademais, sido substituída a expressão “Procurador Geral da República” pela expressão “Ministério Público”.

Outra modificação constitucional, que não diz respeito propriamente ao recurso extraordinário mas sim à competência legislativa, causou consideráveis repercussões no âmbito do recurso extraordinário. Isso porque a CF/1934 transferiu à União a competência privativa de legislar sobre direito processual civil, matéria que, anteriormente, competia aos Estados. Como consequência, a contrariedade à lei processual passou também a dar ensejo ao recurso extraordinário. No entanto, em que pese a existência de dispositivo constitucional determinando a elaboração e votação de um Código de Processo Civil, 63 esse apenas veio a ser aprovado em 1939, já sob a vigência da CF/1937. 64

A CF/1937 poucas novidades trouxe ao recurso extraordinário. Regulava o assunto com textos do seguinte teor: Artigo 101, III: “julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas pelas justiças locais em única ou última instâncias; a) quando a decisão for contra a letra de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado; b) quando se questionar sobre a vigência ou validade da lei federal em face da Constituição, e a decisão do tribunal local negar aplicação à lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos governos locais em face da Constituição, ou de lei federal, e a decisão do tribunal local julgar válida a lei ou o ato impugnado; d) quando decisões definitivas dos Tribunais de Apelação de Estados diferentes, inclusive do Distrito Federal ou dos Territórios, ou decisões definitivas de um destes Tribunais e do Supremo Federal derem à mesma lei federal inteligência diversa. Parágrafo único - Nos casos do nº II, nº 2, letra b, poderá o recurso também ser interposto pelo presidente de qualquer dos tribunais ou pelo Ministério Público” (em itálico, destacamos aquilo que de mais relevante restou modificado na redação em relação à CF/1934).

A primeira alteração que podemos apontar diz respeito à substituição, na alínea a, do termo “contra literal disposição” por “contra a letra”. A relevância da utilização desses termos será melhor explorada ao se tratar da alínea a do inciso III, do art. 105, da CF/1988 e da Súmula 400 do STF. Ademais, alterou-se a redação da alínea d, sem que seu conteúdo fosse prejudicado. Substancialmente, portanto, as modificações não tiveram grandes repercussões em relação aos contornos do recurso extraordinário.

A Constituição de 1946 veio a dispor da seguinte forma no art. 101, III: “julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais ou juízes; a) quando a decisão for contrária a dispositivo desta Constituição ou à letra de tratado ou lei federal; b) quando se questionar sôbre a validade de lei federal em face desta Constituição, e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato de govêrno local em face desta Constituição ou de lei federal, e a decisão recorrida julgar válida a lei ou o ato; d) quando na decisão recorrida a interpretação da lei federal invocada for diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros tribunais ou o próprio Supremo Tribunal Federal” (em itálico, destacamos aquilo que de mais relevante restou modificado na redação à CF/1937).

Substituiu-se o termo justiça locais, por outros Tribunais ou juízes. A modificação tem como consequência a viabilidade de interposição de recurso extraordinário em face das causas decididas pelas Justiças dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, juízes singulares no processo de alçada, bem como decididas pelos tribunais especiais do Trabalho, Eleitoral, Militar, Federal de Recursos, juízes singulares no processo de alçada. 65 Na alínea a passou a se prever, pela primeira vez (de forma expressa) o cabimento de recurso extraordinário sendo a decisão contrária a dispositivo da Constituição. Afastou-se, com isso, qualquer discussão a respeito do cabimento ou não de recurso extraordinário quando a decisão contrariasse dispositivo da Constituição (sem que se estivesse em voga o controle de constitucionalidade de leis). 66 Foi adotado aqui, aliás, a diferença em relação ao grau de infringência, que pode ser simplesmente a dispositivo da Constituição (mais tênue) e deverá ser contra a letra de lei federal (mais forte) – (a respeito do tema, vide nossas ponderações indicas no item 37.5.2.1 a seguir).

Outro ponto relevante diz respeito à exigência de que se questionasse a respeito da aplicação da lei ou do tratado. Isso porque, em que pese as diversas modificações nas redações, nas alíneas a, sempre, desde a Constituição de 1891, constou que o cabimento se dava quando “se questionar” ou quando “haja questionado”. Nas de 1934 e 1937, os termos constaram das respectivas alíneas b. Da utilização desses termos é que se exigiu o requisito do prequestionamento, como veremos. A Constituição de 1946 deixou de empregar termo semelhante na alínea a (mas o empregou na alínea b), passando o requisito do prequestionamento a ser extraído do termo “causas decididas”. Na alínea b, atentemos, foi excluído o termo “vigência”, se mantendo apenas o termo “validade”. A alínea c manteve-se praticamente idêntica, enquanto na alínea d substituiu-se o termo “decisões definitivas” para decisão recorrida (o que deve ser lido em conjunto com o caput do inciso III, ou seja, de única ou última instância), bem como previu-se que a divergência pode ser em relação à “qualquer dos outros tribunais”.

A peculiar legitimidade para interposição de recurso de ofício, pelo Presidente de qualquer dos tribunais divergentes ou, ainda, pelo Ministério Público, não teve dispositivo equivalente na CF/1946, sendo, portanto, extirpada definitivamente do ordenamento jurídico brasileiro.

A CF/1967 veio a tratar do tema do recurso extraordinário da seguinte maneira: “Art. 114 - Compete ao Supremo Tribunal Federal: [...] III - julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou Juízes, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de Governo local contestado em face da Constituição ou de lei federal; d) der à lei interpretação divergente da que lhe haja dado outro Tribunal ou o próprio Supremo Tribunal Federal” (em itálico, destacamos aquilo que de mais relevante restou modificado na redação à CF/1946).

Nessa Constituição, na alínea a, foi substituída a expressão “contrariar letra de tratado ou lei federal” pela expressão “negar vigência de tratado ou lei federal”. 67 Voltou, em relação à lei federal, a ser utilizada, em certa medida, uma redação próxima à empregada pelo constituinte de 1891 (mas não idêntica). Aqui temos, claramente, dois termos diversos, um empregado em relação à Constituição Federal (contrariar) e outro à lei federal (negar vigência).

A redação da alínea b se manteve incólume até a Constituição de 1988, sendo retirados dessa os termos como “quando se questionar sobre a validade” e “a decisão negar aplicação”. A alínea c igualmente seguiu a mesma forma da alínea b. O constituinte foi mais técnico e direito, prevendo o cabimento do recurso quando a decisão declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (alínea b) ou se julgar válida, lei ou ato de Governo local, contestado em face da Constituição ou de lei federal (alínea c). Não se repetiu a exigência de que se “questione” (prequestione), bastando que haja decisão a respeito da matéria (causa decidida), caminho que já havia sido adotado em relação à alínea a da Constituição de 1946 e foi ampliado às demais na CF/1967. Na alínea d as modificações não foram substanciosas.

O Ato Institucional nº 06, de 1.º de fevereiro de 1969, modificou tão somente o caput do inciso III, excluindo o termo “ou Juizes”, restando restrito, portanto, o cabimento, às decisões de última ou única instância proferidas por tribunais. 68 Nesse sentido foi editada, em 12 de dezembro de 1969, a Súmula 527 do STF, que preceitua “Após a vigência do Ato Institucional 6, que deu nova redação ao art. 114, III, da Constituição Federal de 1967, não cabe recurso extraordinário das decisões do juiz singular”. Em que pese a modificação constitucional, parte da doutrina continuou opinando pelo cabimento de recurso extraordinário em face de decisão proferida por juízo singular. 69

Com a CF/1969 (EC nº 1/1969), que editou “novo texto da Constituição Federal” de 1967, o recurso extraordinário passou a ser tratado no art. 119, inciso III, alíneas a a d. Em relação às hipóteses de cabimento, manteve-se a redação que havia sido atribuída pelo Ato Institucional nº 06, de 1.º de fevereiro de 1969. A matéria, portanto, apenas foi modificada topicamente de lugar.

Ponto relevante, que restou incluído na modificação promovida pela CF/1969 (EC nº 1/1969), diz respeito à previsão constante do art. 119, parágrafo único. O dispositivo previa que “As causas a que se refere o item III, alíneas a e d, dêste artigo, serão indicadas pelo Supremo Tribunal Federal no regimento interno, que atenderá à sua natureza, espécie ou valor pecuniário”. Atribuiu a norma constitucional competência ao Supremo Tribunal Federal para, por meio do seu Regimento Interno, restringir as causas cujas decisões dariam ensejo ao recurso extraordinário. 70

Cremos que, certamente, o motivo fundamental em virtude do qual se estabeleceram restrições ao cabimento do recurso extraordinário foi o crescente acúmulo de serviço do Supremo Tribunal Federal, especialmente em virtude daqueles interpostos com fulcro nas alíneas a e d do inciso III, do art. 119 71 . A matéria veio a ser disciplinada a partir da Emenda Regimental ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, de 04 de setembro de 1970, que estabeleceu um rol de questões jurídicas a respeito das quais não caberia recurso extraordinário, salvo em caso de ofensa à Constituição ou discrepância manifesta da jurisprudência predominante no Supremo Tribunal Federal (art. 308 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

A sistemática foi alterada pela Emenda de 16 de julho de 1975, a partir da qual cresceram as restrições ao recurso extraordinário previstas no art. 308, sendo ressalvada a ofensa à Constituição e, ainda, a relevância da questão federal. Posteriormente, com a Emenda de 27 de outubro de 1980, foram ampliadas as hipóteses de restrição ao cabimento de recurso extraordinário, sendo ressalvadas as hipóteses de ofensa à Constituição, manifesta divergência com Súmula do Supremo Tribunal Federal e relevância da questão federal (art. 325 do Regimento Interno).

A última modificação deu-se em 04 de novembro de 1985 (Emenda nº 2 de 1985). Nesta, a sistemática do filtro instituído foi substancialmente modificada. Ao invés de estarem previstas diversas restrições ao cabimento (filtro negativo) – hipóteses em que não cabe o recurso extraordinário –, foram elencadas as hipóteses em era cabível o recurso extraordinário. A matéria veio prevista no art. 325 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, sendo estabelecidas 11 hipóteses em que era cabível o recurso extraordinário. O inciso XI, do mencionado art. 325, previa a exceção, considerando que poderia ser admitido o recurso extraordinário “em todos os demais feitos, quando reconhecida a relevância da questão federal”. Tratava-se, portanto, de uma “porta” que a parte se poderia utilizar para levar ao Supremo Tribunal Federal, causa que, em princípio, não continha matéria versada no rol do art. 325. 72 Trata-se, pois, da “arguição de relevância da questão federal”.

A arguição de relevância da questão federal guarda certa similitude com a repercussão geral (que veio a ser exigida para todos os recursos extraordinários a partir da EC nº 45 de 2004, como veremos em tópico oportuno) e possivelmente guardará igualmente certa semelhança com a arguição de relevância da questão federal que se objetiva estabelecer para o recurso especial. Porém a técnica empregada é substancialmente diversa (conforme se explorará igualmente, em tópico próprio).

Como foi possível perceber, diante do relato histórico do direito positivo existente antes da Constituição Federal de 1988, a missão do recurso extraordinário consistiu em, à luz, principalmente da estrutura federativa do Brasil, reconhecer a necessidade de um órgão supremo, na estrutura do Poder Judiciário, o qual fornecesse, o quanto possível, um único entendimento a respeito da inteligência da lei (=direito) – ou melhor – da Constituição Federal e das Leis Federais.

Tendo em vista tais considerações, podemos concluir que a fisionomia do recurso extraordinário, em nossa história, até 1988, revela as finalidades de assegurar a inteireza do sistema jurídico, todo ele submisso à Constituição Federal; além disso, conferindo-lhe validade, como também autoridade e, finalmente, uniformidade de entendimento, em relação tanto à Constituição Federal, como, ainda, à lei federal.

Foi se adaptando à medida que foram se modificando as exigências fáticas e jurídicas da Federação brasileira, ganhando contornos próprios, afastando-se, pois, da sua origem norte-americana. As alíneas que previam as hipóteses de cabimento foram recebendo redação mais técnica e, ao mesmo tempo, foi se mostrando mais esclarecida a função constitucional do Supremo Tribunal Federal, como órgão de cúpula responsável pela garantia da inteireza e coerência do ordenamento jurídico no âmbito federal (constitucional e legal).

38.2.2.Da Constituição Federal de 1988: a redução das hipóteses de cabimento do recurso extraordinário e a criação do recurso especial

Uma vez explorada a evolução do direito positivo brasileiro, da Proclamação da República até a CF/1969 (EC nº 1 de 1969), cumpre-nos agora analisar as disposições a respeito do recurso extraordinário e do recurso especial constantes da CF/1988.

O contexto fático é, para nós, relevantíssimo para que se tenha por compreendida a escolha do legislador constituinte, com fulcro em sugestões advindas da doutrina, de romper com a longa tradição (desde antes da CF/1891) de reunir, em um único órgão de cúpula, a competência para analisar, em sede de recurso de estrito direito – recurso extraordinário –, questões relacionadas ao direito constitucional e ao direito infraconstitucional federal. A modificação teve um norte. O modelo, tal como até então implementado, não se mostrava mais suficientemente adequado para garantir que as funções essenciais atribuídas ao tribunal de cúpula – Supremo Tribunal Federal –, pudessem ser exercidas da forma efetiva.

A quantidade de trabalho, decorrente especialmente de um número exacerbado de recursos submetidos ao Supremo Tribunal Federal, é um problema que há muito preocupa os juristas brasileiros. Pelo modelo até então adotado, um único órgão tinha a competência de uniformizar e corrigir eventuais aplicações equivocadas, em sede de recurso extraordinário, uma vasta gama de matérias (constitucionais e legais) decididas por juízes 73 e tribunais diversos, tanto na esfera federal como na estadual.

Fator agravante desse quadro diz respeito à forma como a competência legislativa veio a ser regulada em nossa federação. Ao contrário da federação americana, relegou-se aos entes federados (Estados e Municípios) diminuta competência legislativa, resguardando-se à União a competência para legislar a respeito de uma substanciosa quantidade de matérias. Apenas a título de exemplo, se destaca que a ela fora reservada a competência para legislar a respeito do direito material (civil, penal, comercial, agrário, eleitoral, trabalhista, entre outros), bem como processual (civil, penal e trabalhista).

Como consequência, o órgão competente para dar a última palavra a respeito do direito federal constitucional e infraconstitucional, havia de analisar uma gama igualmente abrangente de matérias, como de fato o fazia. Ressalvadas as competências específicas do Tribunal Superior Eleitoral 74 , do Superior Tribunal Militar 75 e do Tribunal Superior do Trabalho 76 , toda matéria legal federal dava ensejo ao recurso extraordinário, além, evidentemente das questões constitucionais.

Falava-se, há muito, da crise do Supremo Tribunal Federal ou da crise do recurso extraordinário, para referir o fenômeno da acumulação de processos (especialmente em fase recursal) no Supremo Tribunal Federal. Como consequência, a morosidade na análise dos recursos extraordinários passou a crescer de forma contínua. Diversas foram as tentativas de solucionar a nominada crise, entre elas a criação do já referido filtro criado pelo art. 119, parágrafo único, da CF/1969 (EC nº 1/1969), bem como as diversas modificações de regulamentação desse filtro por meio de alterações ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Embora tenham tido repercussões, nenhuma delas, no entanto, surtiu efeitos que se mostravam necessários.

Com vistas a tentar solucionar o problema fático e jurídico do recurso extraordinário, passou-se a buscar soluções para desafogar o órgão competente para o seu julgamento. Adotou, a esse propósito, a sugestão dada por José Afonso da Silva, em 1963 (antes mesmo, portanto da criação do filtro recursal), de reforma da estrutura do Poder Judiciário, com a criação de um novo órgão de cúpula, por ele denominado de Tribunal Superior de Justiça. 77 Esse teria competência semelhante aos Tribunais Superiores do Trabalho e Eleitoral, com atribuição para analisar matérias relacionadas ao direito federal infraconstitucional que não fosse submetido àqueles órgãos.

Segundo imaginado pelo autor, essa modificação, em conjunto com outras alterações que havia sugerido em relação à competência originária e competência recursal (em sede de recurso ordinário), implicaria em uma redução de mais de 60% do serviço do Supremo, “eliminando-se, de uma vez por todas, a crise que o estrangula, há tanto tempo, sem a necessidade de ser desnaturado, nem contribuir para a deformação de institutos processuais e jurisdicionais”. 78

Em sequência, em 1965, os juristas Min. Themístocles Brandão Cavalcanti, Caio Tácito, Lamy Filho, Flavio Bauer Novelli, Miguel Seabra Fagundes, Alcino de Paula Salazar, Caio Mario da Silva Pereira, José Frederico Marques, Gilberto de Ulhôa Canto, Levy Fernandes de Carneiro, Mario Pessoa e Miguel Reale, se reuniram em uma mesa redonda na Fundação Getúlio Vargas, para discutir a viabilidade de se criar um tribunal superior para julgar os recursos relativos ao direito federal comum. 79 Concluiu, mencionada comissão, que a criação de um tribunal com a competência para julgar, além de algumas causas originárias e algumas hipóteses de recurso ordinário, os recursos extraordinários fundados exclusivamente na lei federal, aliviaria o Supremo Tribunal Federal da sua sobrecarga. 80

O constituinte de 1988, visando a superar a crise do Supremo Tribunal Federal e considerando, especialmente, as diversas opiniões da doutrina que passaram a defender a criação de um novo tribunal superior, veio criar o Superior Tribunal de Justiça. Com isso, restringiu a competência do Supremo Tribunal Federal, tanto em relação às causas de competência originária, quanto à competência recursal (recurso ordinário e recurso extraordinário), transferindo-se parte dela ao Superior Tribunal de Justiça.

Ao Supremo Tribunal Federal resguardou-se, precipuamente, a guarda da Constituição (art. 102, caput, da CF/1988). O Supremo Tribunal Federal, diante dos contornos apontados pelo constituinte, é uma Corte Suprema a quem compete proferir, dentro do âmbito das questões constitucionais, decisões paradigmáticas, que orientarão a jurisprudência do país e a compreensão a respeito do direito constitucional.

Em relação ao recurso extraordinário, manteve-se o cabimento em relação às hipóteses em que fosse alegado contrariedade à Constituição, seja diretamente à ela, ou ainda, quando a contrariedade se desse por meio da realização do controle de constitucionalidade das leis (Federais, Estaduais e Municipais).

Previu-se, no art. 102, inciso III que: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição”. Com a EC nº 45/2004, inseriu-se, no inciso III, a alínea d, com a seguinte redação: “d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal”. As hipóteses de cabimento serão melhor exploradas em tópico específico.

Por sua vez, ao Superior Tribunal de Justiça coube incumbência igualmente vital, qual seja, a de ser o guardião da inteireza do sistema jurídico federal não constitucional, assegurando-lhe a validade e bem assim, a uniformidade de entendimento. O Superior Tribunal de Justiça, diante dos contornos apontados pelo constituinte, é uma Corte de Justiça que proferirá, dentro do âmbito das questões federais legais, decisões paradigmáticas que orientarão a jurisprudência do país e a compreensão a respeito do direito federal. 81 Diz-se isso principalmente tendo-se em mente a sua previsão constitucional como, ainda, e de forma complementar, as disposições legais que dele tratam, em especial o que prevê o CPC/2015 a seu respeito (v.g. art. 927, incisos III e IV).

Assim previu a CF/1988: “Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...] III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal”. A EC nº 45/2004, veio a atribuir a seguinte redação à alínea b do inciso III: “b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal”. As hipóteses de cabimento serão igualmente melhor delimitadas em tópico específico.

O que é possível perceber é que os contornos atribuídos ao recurso especial são semelhantes aos do recurso extraordinário nas hipóteses de cabimento que, em síntese, permitiam a interposição quando se alegasse contrariedade à lei federal. Não se pode negar, no entanto, que as novas redações atribuídas aos recursos são mais bem delimitadas e decorrem da evolução da doutrina e da jurisprudência a respeito do tema. E, em algum dos casos, ademais, visou-se afastar qualquer limitação interpretativa, como se dá com a alínea a, o que refletiu diretamente no espectro de cabimento do recurso, como veremos oportunamente.

A criação do Superior Tribunal de Justiça inegavelmente teve aspectos positivos em relação à crise do Supremo Tribunal Federal. A redistribuição de competência veio a ter reflexos na Corte, porém, os objetivos infelizmente não foram substancialmente alcançados. Apesar da criação do Superior Tribunal de Justiça, com o decorrer dos anos, a situação continuou a ter patamares alarmantes. Ao invés de termos um único tribunal superior assoberbado pela quantidade maçante de recursos, passamos a ter, por diversas razões, dois tribunais superiores, com competência bem delimitada, igualmente assoberbados pela quantidade de recursos a eles submetidos. 82

Não por outra razão, por meio da EC nº 45/2004, foi prevista a exigência da demonstração da repercussão geral para interpor o recurso extraordinário, com a introdução do § 3º ao art. 102 da CF/1988. Igualmente, com vistas a reduzir a quantidade de recursos submetidos aos tribunais superiores, veio a se prever no CPC/2015 o sistema de precedentes (especialmente os arts. 926 e 927), com ênfase aos recursos especial e extraordinário repetitivos (arts. 1.036 a 1.041), que tem reflexos substanciais na admissibilidade dos recursos especial e extraordinário (v.g. art. 1.030, inciso I, a e b, com a redação atribuída pela Lei 13.256/2016). No mais, mais recentemente, se tem buscado estabelecer um filtro ao cabimento ao recurso especial, em moldes semelhantes à repercussão geral, conforme a PEC 209/2012, da Câmara dos Deputados, e a PEC 10/2017 do Senado Federal. São temas, no entanto, que serão oportunamente enfrentados nos tópicos específicos, após a análise do núcleo constitucional comum dos dois recursos.

38.3.O papel dos tribunais superiores no julgamento dos recursos especial e extraordinário

Alguns temas preliminares a respeito da atuação do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça se mostram relevantes, antes de qualquer referência mais específica aos aspectos contemporâneos dos recursos especial e extraordinário. Mais detalhadamente nos referimos aqui ao papel contemporâneo exercido pelos Tribunais Superiores no julgamento dos recursos especial e extraordinário, com vistas a garantira a integridade do ordenamento jurídico pátrio, tanto no âmbito constitucional, quanto no legal federal.

Como se sabe, diante da interpretação de um mesmo dispositivo constitucional ou legal, surge a possibilidade de entendimentos diversos a seu respeito. Quando se fala em diversidade de interpretação, em regra, se prescinde de qualquer apreciação dos fatos (aqui falamos no sentido de sua ocorrência ou não, bem como a forma como ocorreram), daí porque tratamos neste tópico a respeito de recursos de estrito direito. Na realidade, a diversidade de interpretação, sob uma ótica mais simplória e isolada, é problema que se confina, exclusivamente, à apreciação do dispositivo constitucional ou infraconstitucional em si mesmo considerado, como entidade lógico-jurídico; vale dizer, o que importa, na interpretação, é sabermos precisamente qual é o sentido, a abrangência, somente considerando o mandamento, em si mesmo. Diante de determinados fatos, objetivamos encontrar qual a correta interpretação e aplicação de determinado dispositivo. Questão, pois, jurídica.

Sob uma perspectiva mais ampla e necessária, na temática da intepretação, todavia, haverá o dispositivo de ser considerado não isoladamente, mas sim, tendo em vista qual é o seu papel desempenhado no ordenamento jurídico e como haverá de ser entendido dentro desse ordenamento e sendo levados em conta, por exemplo, os princípios que influem na sua interpretação e aplicação. Por outras palavras, quando se quer dizer, que ao interpretarmos uma regra, ou ao atribuirmos contornos a um princípio ou cláusula geral, não se quer dizer (e nem se poderia) que tal tipo de enfoque a retire do seu habitat permanente, que é o sistema jurídico. Considerar, por exemplo, uma lei e interpretá-la não é desvinculá-la da sua sede, que é o ordenamento jurídico como um todo, o qual, permanentemente a influencia, e, em função do qual se deve obter sua inteligência final.

Dessa forma, interpretar um dispositivo legal ou constitucional é uma operação lógico-jurídica que o examina sob diversas óticas, como a dicção do legislador (“interpretação literal”), que a visualiza em face da realidade social (“interpretação sociológica”) e, ainda, não se pode deixar de considerá-la dentro do sistema, em que ela nasceu e no qual vive (“interpretação sistemática”). Diversos são os métodos hermenêuticos que podem (rectius devem) ser levados em conta pelo julgador, para buscar compreender qual solução o ordenamento jurídico dá à questão jurídica a ele submetida.

Apesar disso tudo, embora o intérprete esteja submetido, conjuntamente a todos esses critérios – pois não é correto utilizar-se de um só tipo de interpretação – todos eles se realizam e operam no plano lógico-jurídico, prescindindo-se, por definição, de qualquer revisão fática direta, que esteja subjacente à interpretação; parte-se das premissas relativas aos fatos à luz da definição e categorização que se tenha feito no processo. Interpretar uma lei, portanto, é operação desvinculada de qualquer consideração fática autônoma, mas haver-se-ão de ter em vista os fatos, tais como apurados e compreendidos no processo. Isso importa, dessa forma, em cindir, mentalmente, o nosso raciocínio, para, enquanto intérpretes, desconsideremos uma mera revisão dos fatos.

A análise da aplicação do ordenamento jurídico aos fatos, realizada no julgamento dos recursos especial e extraordinário, encontra pronta a base para essa interpretação, isto é, a situação fática definida na decisão impugnada, e, a partir daí, os tribunais superiores visam a encontrar o melhor significado do dispositivo a ser aplicado, ou ainda, concluir que, diante dos fatos, o dispositivo não se aplica, sendo a solução jurídica tida por correta diversa da aplicada na decisão impugnada. Ou, então, se se tratar de um conceito vago, há de se dimensionar o conteúdo que se atribuiu a tal conceito, com vistas a verificar se o preenchimento desse conceito vago se realizou, sob a ótica do órgão julgador, corretamente. Ademais, em se tratando de cláusulas gerais e princípios, há de se dimensionar os contornos a eles atribuídos, bem como a solução jurídica empregada ao caso concreto, de modo a se concluir se a solução está de acordo, ou não, com o ordenamento jurídico.

A partir da atuação dos tribunais superiores, ensejando a tutela do ordenamento jurídico, é que podemos vislumbrar o que a doutrina costuma nominar de função nomofilática. Mais modernamente, tem-se falado em nomofilaquia dialética ou tendencial, que consiste, segundo Bruno Dantas, na “persecução da unidade do direito, e não mais da lei, mediante a utilização de processos hermenêuticos que auxiliem na investigação da solução mais racional e afinada com preceitos constitucionais. Em outras palavras: utiliza-se um processo dialético para possibilitar ao juiz aferir, dentre as múltiplas interpretações possíveis, aquela que melhor equacione a lide”. 83

A esse propósito, Luiz Guilherme Marinoni aponta que “há de se dar à Corte Suprema a função de outorga de unidade ao direito, vale dizer, a função de definição do sentido adequado do texto legal diante de determinadas circunstâncias de fato e num determinado momento histórico”. 84

Aqui temos por delineada, portanto, uma importante função do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, a função nomofilática (em sua perspectiva contemporânea, isto é, segundo Bruno Dantas, acrescida do termo dialética ou tendencial). A função de, diante do emprego dos diversos métodos de hermenêutica, compreender a interpretação e aplicação correta de determinada regra, cláusula geral ou princípio, isso tanto no âmbito constitucional como no legal.

A função nomofilática não é vislumbrada, no entanto, de forma isolada. Quando se fala em divergência interpretativa, se está referindo a uma gama de situações abrangentes. A divergência interpretativa, por exemplo, pode se dar tão somente no âmbito da doutrina, não tendo repercussões diretas nas decisões do Poder Judiciário, isto é, sem que se possa vislumbrar decisões judiciais que aplicam interpretações divergentes. É o que ocorre, por exemplo, quando o Poder Judiciário enfrenta em primeira mão uma nova questão jurídica e aplica determinada solução ao caso concreto. Situação semelhante ocorre quando, em que pese a existência de diversas demandas e divergência interpretativa no âmbito da doutrina, a resposta do Poder Judiciário tem sido em um único sentido.

Mesmo nesses casos, a atuação dos Tribunais Superiores ao exercerem a função nomofilática é relevantíssima. Há se de analisar, diante de uma mesma situação jurídica, qual é a solução prevista pelo ordenamento jurídico. Ou seja, se os Tribunais de Justiça, os Tribunais Regionais Federais, ou mesmo os Juízes de Primeira Instância, decidindo de forma uniforme, estão interpretando adequadamente o ordenamento jurídico, aplicando a solução tida por correta aos casos a eles submetidos.

A diversidade de interpretações implica que dois valores relevantes do direito, a certeza (segurança jurídica) e a igualdade, sejam abalados. Quando essa diversidade é verificável na jurisprudência (divergência jurisprudencial), esse abalo se dá de forma muito mais aprofundada. E, quanto mais numerosas forem as correntes de pensamento a respeito de um dispositivo, tanto mais seriamente ficará despida de certeza aquela questão jurídica e, consequentemente, nessa escala, essa circunstância contribui para que o direito não tenha o grau de certeza desejável.

Pode-se dizer que a lei (em sentido lato) é vocacionada a ter um só entendimento, dentro de uma mesma situação histórica e diante de situações fáticas com os mesmos contornos. A diversidade de entendimentos, na mesma conjuntura histórica e diante da mesma situação fática (ou melhor, diante de situações fáticas que, em sua essência, podem ser consideradas como idênticas), como visto, compromete o valor da certeza (do Direito). 85 Não por outra razão se pode perceber a preocupação dos sistemas jurídicos em encontrar técnicas conducentes a se conseguir, o quanto isso seja possível, um só entendimento a respeito de uma mesma questão jurídica.

Aliás, tais técnicas correspondem ao mais comezinho princípio de filosofia, ou mesmo de bom senso: uma coisa não pode ser e deixar de ser, ao mesmo tempo e sob as mesmas condições. Quer dizer: um mesmo dispositivo não poderá (ou não deveria poder) ter sentido diverso, num mesmo momento histórico e diante de idênticas circunstâncias fáticas e jurídicas. Ademais, o problema ora considerado tem como pressuposto fundamental a diversidade, num mesmo instante, diversidade essa que reclama a volta à uniformidade. Isso porque a norma jurídica é uma norma de conduta a destinatários específicos, de modo que, havendo divergência, os destinatários terão dificuldade de se conduzir em razão das várias compreensões a respeito de determinada questão jurídica. 86

Já a diversidade sucessiva, isto é, a mudança do entendimento, como um todo, em razão da evolução natural do ordenamento jurídico, não compromete a certeza do direito. Isso porque, alterado totalmente o entendimento, i. e., se a totalidade do entendimento se alterou, ipso facto, sabe-se que o entendimento anterior não é mais representativo do sentido, conteúdo e alcance da norma de conduta. E, em rigor, é impossível (e não é saudável) impedir a diversidade sucessiva, pois isso importaria na paralisação do próprio evoluir do Direito. Dessa forma, apesar da imodificabilidade do texto de um dispositivo legal, o seu sentido muitas vezes se altera. Daí porque relevante a distinção já consolidada entre o texto legal e a norma que dele pode ser extraída.

A diversidade sucessiva é consequência da própria evolução social, que inegavelmente têm reflexos nos institutos jurídicos. É situação diversa da diversidade contemporânea, essa sim evidentemente contrária, como visto, aos princípios da segurança jurídica e da igualdade.

Há de ser combatida a diversidade interpretativa – contemporânea – no âmbito jurisprudencial (chamada por alguns de dispersão jurisprudencial) que, no atual panorama, se tem mostrado fortemente presente. A grande questão que se coloca é “a profusão de respostas jurisdicionais discrepantes em face de análogas lides, as quais, por um imperativo de justiça e igualdade, não poderiam ter desfechos diferentes” 87 , oferecendo o ordenamento jurídico meios e recursos para serem superados esse dissenso, como o recurso especial com fundamento na alínea c do art. 105, da CF/1988 88 , que será melhor compreendido oportunamente, e com recurso extraordinário. 89 Nesse sentido também são relevantes os incidentes de resolução de demandas repetitivas e assunção de competência, bem como os recursos especial e extraordinário repetitivos, temas que serão melhor abordados no capítulo destinado aos precedentes.

Outra situação com consequências gravosas, que está intimamente ligada à anterior, são as mudanças bruscas de posicionamento de um mesmo órgão, que, por vezes, decide, em um pequeno lapso de tempo (um mês ou até menos), casos idênticos de modos diferentes 90 , sem que se apresente fundamentos jurídicos suficientemente adequados que justifiquem a alteração de entendimento em tão curto período temporal. São modificações, pois, contrárias à segurança jurídica, que são combatidas no CPC/2015, ao menos em relação aos precedentes formados nos termos do art. 927, com a possibilidade de modulação dos efeitos da alteração da tese em razão de interesse social e da segurança jurídica (art. 927, § 3.º), bem como a exigência de fundamentação adequada e específica para que o posicionamento seja modificado (art. 927, § 4.º).

A função, em parte, do recurso especial e do recurso extraordinário, é a de uniformizar a interpretação do ordenamento jurídico federal (infraconstitucional e constitucional, respectivamente), sendo as suas decisões representativas da certeza do Direito. Com isso se pode compreender parte da própria função dos Tribunais Superiores. Afasta-se, com isso, (rectius, se visa a afastar), a diversidade jurisprudencial lesiva aos princípios da igualdade e da segurança jurídica.

Daí a ser possível a compreensão de que os recursos para os tribunais superiores cumprem, ao lado da função nomofilática (dialética ou tendencial), uma função uniformizadora, no sentido de que se prestam a garantir a uniformidade da aplicação e interpretação das regras, cláusulas gerais e princípios jurídicos (legais federais e constitucionais) em todo território nacional. 91 Assim, visa-se a preservar os princípios da igualdade ou isonomia. Afinal, como bem indicam Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas, “Todos são iguais perante a lei – havendo, portanto, previsibilidade e segurança jurídica –, se a lei for compreendida e aplicada da mesma forma para todos. Se assim não for, esvaziam-se por completo o sentido e a razão de ser desses princípios, base do Estado de Direito”. 92

Mas não só. Há de se considerar também a perspectiva paradigmática das decisões dos tribunais superiores. Essa decorre, precisamente, do papel unificador das diversas correntes interpretativas possivelmente existentes, havendo de optar o tribunal superior, pela que entender que, autêntica e efetivamente, explicite e revele a solução correta que o ordenamento jurídico atribui àquela questão jurídica. Anotemos, ainda, que tal influência consiste, menos, em certo sentido, em resolver o caso concreto, atualmente pendente de julgamento, onde se mostra mais presente a funções nomofilática e uniformizadora, porém, com mais relevo, na tarefa de formação ou formulação do direito que deve aplicar-se aos casos futuros, orientação essa que sempre emergiu da circunstância do respeito aos julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal (função paradigmática). A expectativa é sempre que emerjam, desses tribunais, decisões paradigmáticas. 93

Em se aceitando – sem aprofundarmos desnecessariamente sobre o conceito – que de um dispositivo legal ou constitucional pode ser extraída uma norma de conduta, que deverá ser obedecida por quantos por ela sejam alcançados, é fora de dúvida que se instala a confusão no espírito dos que devem obedecê-lo, desde que seja ele entendido de diversas maneiras. Assim, pelo menos na vivência judiciária, verificamos que o entendimento dos Tribunais Superiores a respeito de determinada questão jurídica, como que a ela se agrega, ficando a fazer parte integrante da mesma. Ninguém, nos dias correntes, resolverá qualquer problema jurídico, sem, primordialmente, estudar e constatar qual é o entendimento dos tribunais superiores, pois, se ignorasse tal entendimento e ficasse só com o exame da lei e da doutrina, desacompanhada do entendimento que se tem sobre a lei, arriscar-se-ia a dar uma solução despida de utilidade prática, porque eventualmente errada.

Todavia, para que possamos falar em uma solução praticamente útil, necessário é que, no contexto do estudo das correntes jurisprudenciais, identificarmos claramente qual a corrente dominante. Com base nessa corrente dominante, então, ter-se-á grande segurança na solução a ser dada, pois, com isto, ter-se-á somado ao texto da lei o único entendimento que tal texto comporta.

Nesse particular, isto é, da projeção dos entendimentos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça para os casos futuros, revelou-se de especial utilidade prática a súmula, onde se encontra estratificada a orientação reputada correta pelos tribunais superiores. 94 O mesmo se podia dizer em relação ao processo de uniformização de jurisprudência, que já era adotado nos arts. 476 a 479 do CPC/1973, bem como ao procedimento para julgamento de recursos especiais repetitivos previsto no art. 543-C, incluído no CPC/1973 pela Lei 11.672/2008.

Se já era essa a conclusão a respeito dos recursos de estrito direito (especial e extraordinário) antes do CPC/2015, resta mais clara, diante da previsão da exigência de os tribunais uniformizarem sua jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente (caput do art. 926), bem como da força atribuída aos precedentes dos tribunais superiores, especialmente aos recursos extraordinários e especiais repetitivos, às súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça (art. 927, incisos III e IV), bem como ao recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (art. 1.030, I, a, e art. 1.042, parte final).

Ademais, com vistas a dar maior publicidade aos chamados precedentes, garantindo reflexamente maior efetividade à função paradigmática dos tribunais superiores, prevê o § 5.º do art. 927 que “Os tribunais darão publicidade aos seus precedentes, organizando-os por questão jurídica e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores”.

Possível vislumbrar, diante do argumentado, que os tribunais superiores, ao julgarem os recursos especial e extraordinário, cumprem a função nomofilática, a função uniformizadora, bem como a função paradigmática. 95 Essas funções, que já se encontravam presentes antes do CPC/2015, mostram-se ainda mais relevantes e reforçadas diante do que veio a ser previsto, em relação aos recursos especial e extraordinário, pelo legislador, questão que diz respeito, no entanto, mais ao tema dos ditos precedentes (tratados em capítulo próprio) do que aos recursos especial e extraordinário individuais, ora estudados.

Uma vez bem delimitadas as funções do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, cumpre-nos analisar, mais detidamente, os recursos extraordinário e especial, considerando, essencialmente, as normas constitucionais que os regulam.

38.4.Núcleo constitucional comum dos recursos especial e extraordinário

Há, diante do atual ordenamento jurídico positivo, um núcleo comum que diz respeito tanto ao recurso especial quanto ao recurso extraordinário. Esse núcleo, que decorre da origem histórica apontada no tópico antecedente (38.2), se mostra presente em razão da similitude dos dispositivos constitucionais que tratam de ambos os recursos, especialmente o emprego de diversos termos idênticos na redação dos incisos III dos arts. 102 e 105 da CF/1988, que tratam do recurso extraordinário e especial, respectivamente. Também há, ademais, diversos dispositivos do direito positivo legal infraconstitucional que se aplicados aos dois recursos 96 , como facilmente é percebido da leitura do CPC/2015, em que o tratamento foi realizado de forma conjunta (arts. 1.029 a 1.041).

Como são recursos que têm uma única origem e inúmeras características semelhantes, há diversos temas que encontram uma única solução, daí porque é relevante o tratamento em conjunto, destacando apenas os pontos em que surgem as diferenças entre ambos. Aqui nos referimos, inicialmente, ao requisito de que se trate de uma decisão de única ou última instância (o que tem se chamado de esgotamento das vias ordinárias) e, ainda, do prequestionamento, requisitos que constam das hipóteses de cabimento de ambos os recursos. Ademais, após a análise em apartado dos elementos específicos das hipóteses de cabimento de cada um dos recursos, trataremos a respeito dos efeitos e do processamento desses recursos de forma conjunta.

Passaremos a analisar, com melhor detalhamento, os requisitos constitucionais comuns aos recursos especial e extraordinário, que são, a existência de decisão de única ou última instância (o esgotamento das vias ordinárias) e o prequestionamento.

38.4.1.Decisão proferida em “única ou última instância” – o chamado esgotamento das vias ordinárias

Desde a CF/1891, o ordenamento jurídico brasileiro prevê o que usualmente é denominando de esgotamento das vias ordinárias, como requisito do recurso extraordinário. Naquela, era cabível, em face das sentenças “em última instância” (art. 59, § 1.º, da CF/1891, inclusive após a redação dada pela EC de 3 de setembro de 1926, sendo apenas deslocada a previsão para o art. 60, § 1º), o que se repetiu nas constituições seguintes com as expressões “única ou última instância”, passando a ser também requisito do recurso especial desde a sua criação.

Tem fundamento, contemporaneamente, na expressão “causas decididas em única e última instância”, constante dos incisos III dos arts. 102 e 105 do CF/1988. Costuma-se dizer que única ou última instância, em geral, é aquela da qual não cabe mais qualquer recurso ordinário. 97 Fazemos referência, a respeito da definição dos recursos classificados como ordinários, ao quanto afirmado no tópico 38.1, no sentido de que são ordinários os recursos de apelação, ordinário (constitucional), agravo de instrumento, agravo interno, embargos infringentes (art. 34, § 2.º, da Lei 6.830/1980), inominado (juizados especiais) e embargos de declaração.

Significa, em essência, que a parte interessada deve manejar todos os demais recursos, desde que sejam cabíveis, para só então, uma vez não sendo mais possível a impugnação por aqueles, se possa valer dos recursos especial e extraordinário 98 . O Supremo Tribunal Federal, a esse respeito, editou em 1963, a Súmula 281, que prevê que “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”. Em que pese positivada com fundamento em outro texto constitucional (CF/1946) e legal (CPC/1939), permanece plenamente aplicável ao recurso extraordinário e ao especial 99 , especialmente em razão da sua compatibilidade com a CF/1988 e com o CPC/2015 e por se referir ao núcleo comum dos dois recursos.

A impugnação por meio de um remédio considerado como extraordinário de forma per saltum, isto é, sem esgotar os demais recursos cabíveis, deixando-se de inaugurar uma instância, é cabível em alguns ordenamentos jurídicos, como em Portugal. 100 No entanto, no ordenamento jurídico brasileiro, em consequência da previsão constitucional, é inviável a interposição dos recursos especial e extraordinário per saltum, 101 não sendo dada à parte a faculdade de, ao invés de interpor recurso de apelação em face da sentença, optar por já instaurar a via extraordinária, interpondo recurso especial ou extraordinário, por haver na decisão de primeiro grau, infringência à lei federal ou à Constituição Federal.

Em razão da existência dos embargos infringentes na legislação processual anterior (CPC/1973), o requisito deveria ser observado com maior atenção. Como se sabe, o art. 530 do CPC/1973 previa que “Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”. Como consequência, em razão da exigência de que se trate de decisão de única ou última instância, o Superior Tribunal de Justiça pacificou, na Súmula 207, que “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra acórdão proferido no tribunal de origem”. 102

O CPC/2015, ao extinguir essa espécie recursal, reflexamente facilitou a averiguação a respeito da última instância. Afinal, na figura criada pelo art. 942 do CPC/2015 103 , há ampliação automática do órgão colegiado. Não depende, portanto, de qualquer elemento volitivo da parte.

Havendo contrariedade ao art. 942, por o Tribunal a quo dar por encerrado o julgamento sem a necessária ampliação do colegiado, não se pode dizer que a parte não esgotou as vias ordinárias. O que há, em verdade, não é ausência de esgotamento das vias ordinárias e sim uma incompletude do julgamento (error in procedendo) 104 . Em o tribunal dando por encerrado o julgamento, já se poderia dizer, portanto, que se trataria de decisão de última instância. Isso posto, poderá, a parte, ao nosso ver, interpor recurso especial (se evidentemente a matéria estiver prequestionada, pois caso contrário deverá interpor embargos de declaração antes, como se verá no tópico que se segue) 105 , sendo que um dos fundamentos do recurso especial poderá ser exatamente a inobservância do art. 942 do CPC/2015 (contrariedade à lei federal). 106 Melhor explicando, deverá tentar provocar, por meio dos embargos de declaração, uma decisão a respeito da necessidade (ou não) de ampliação do colegiado nos termos do 942 do CPC/2015 (caso não haja decisão) e, posteriormente, interpor o recurso especial.

O chamado esgotamento das vias ordinárias, ademais, pode se dar independentemente de atividade das partes. Isso porque os recursos especial e extraordinário são admissíveis mesmo quando não tenha havido recurso voluntário em face da sentença de mérito, como no caso do reexame necessário realizado pelo tribunal. 107 Não se exige que tenha havido recurso, mas sim que a causa tenha sido decidida em única ou última instância. Trata-se, no entanto, de hipótese excepcional, decorrente da previsão constante do art. 496 do CPC/2015, visto que, em regra, o esgotamento decorre de ato volitivo.

A utilização do termo única instância é relevante para que se possa ter por cabíveis os recursos em face de decisões de competência originária dos tribunais. Assim, em face do julgamento de uma ação rescisória, por exemplo, em que pese a parte não se ter utilizado de nenhum recurso (por exemplo quando não presente omissão, contradição, obscuridade ou erro material), poderá, desde logo, interpor recurso especial e/ou extraordinário.

Situação comum em que se verifica a necessidade de que se esgote as vias ordinárias diz respeito à decisão monocrática proferida pelo relator do recurso de apelação ou de agravo de instrumento, nos termos do art. 932, incisos III e IV, do CPC/2015. Segundo previsto pelo mencionado dispositivo, pode o relator, monocraticamente, “não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida” (inciso III), ou, ainda, “negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência” (inciso IV).

Nessas hipóteses, não é cabível, desde logo, a interposição de recurso especial ou extraordinário. Deve a parte, previamente, interpor recurso de agravo interno, nos termos previstos pelo art. 1.021 do CPC/2015. Somente assim haverá decisão de última instância 108 , sendo viabilizada a interposição de recurso especial e extraordinário.

Destacamos, a esse propósito, que o § 4.º do art. 1.021, do CPC/2015, prevê que “Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa”. Já havíamos referido no capítulo referente ao agravo interno que os tribunais devem atuar com cautela ao declarar a manifesta inadmissibilidade ou improcedência do agravo, 109 sob pena de incorrer em penalizar indevidamente aquele que está no exercício regular do direito de recorrer.104- 110 Diante da exigência aqui tratada, os tribunais devem atuar com mais cautela ainda quando a interposição do agravo interno tiver esse objetivo.

A respeito desse tema, na vigência do CPC/1973, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o § 2.º do art. 557, que guarda considerável semelhança com o § 4.º do art. 1.021 do CPC/2015, firmou a seguinte tese no julgamento de tema repetitivo: “O agravo interposto contra decisão monocrática do Tribunal de origem, com o objetivo de exaurir a instância recursal ordinária, a fim de permitir a interposição de recurso especial e do extraordinário, não é manifestamente inadmissível ou infundado, o que torna inaplicável a multa prevista no art. 557, § 2.º, do Código de Processo Civil” [do CPC/1973] (Tema Repetitivo nº 434). 111

Em que pese se tratar de dispositivos com redações diferentes (§ 2.º do art. 557 do CPC/1973 e § 4.º do art. 1.021 do CPC/2015), temos por ainda aplicável o entendimento cristalizado na tese do Tema Repetitivo nº 434, pois o fundamento mantém-se íntegro. Ou seja, se o agravo interno tiver por objetivo obter decisão de última instância, a fim de permitir a interposição de recurso especial e do extraordinário, não deve o tribunal aplicar a multa constante do § 4.º do art. 1.021 do CPC/2015.

Também é relevante que consideremos que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que “não cabe recurso especial interposto diretamente contra decisão monocrática que rejeita os embargos de declaração, ainda que interpostos contra acórdão”. 112 Em que pese o julgamento monocrático dos embargos de declaração interpostos em face de decisão proferida por órgão colegiado ser contrário ao que prevê o § 2.º do art. 1.024 do CPC/2015, o esgotamento das vias ordinárias depende da interposição de agravo interno, porquanto cabível em face de qualquer decisão monocrática proferida pelo relator (art. 1.021).

Cumpre ressaltar, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça já admitiu, excepcionalmente, o cabimento de recurso especial em face de decisão monocrática proferida pelo relator no julgamento dos embargos de declaração interpostos contra a decisão do colegiado. No caso julgado, foi considerado que a parte recorrente “utilizou de todos os meios postos à sua disposição para conseguir o exaurimento da instância ordinária com a finalidade de interposição dos recursos às instâncias superiores”. 113 Isso porque “foi interposto agravo interno contra a decisão proferida no agravo de instrumento; após o recurso não ser conhecido pelo órgão colegiado com a imposição de multa, foram opostos os embargos de declaração, que não foram conhecidos monocraticamente; em seguida, foi interposto novo agravo interno, novamente decidido monocraticamente”. 114

Conforme constou expressamente do voto do relator que “além de entender que houve o regular exaurimento da instância recursal ordinária, com o julgamento do primeiro agravo interno/regimental pelo órgão colegiado a quo, considero também que o recorrente não tinha mais como interpor qualquer outro recurso no Tribunal Regional, tendo em vista que fez o uso escorreito de todas as possibilidades recursais apresentadas, não podendo, portanto, o recurso especial deixar de ser conhecido pelo fundamento de não exaurimento de instância”. 115

Questão ainda controversa diz respeito à possibilidade de se admitir a interposição de recurso especial ou extraordinário contra decisão a respeito de tutelas provisórias. Segundo o entendimento constante da Súmula 735 do Supremo Tribunal Federal “Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.” Nos precedentes que levaram à formação da súmula é possível encontrar dois principais fundamentos que sustentam o entendimento: a) a análise dos requisitos necessários à concessão de medida liminar ensejaria o reexame dos elementos probatórios a respeito dos fatos a partir dos quais o juízo formou sua convicção, o que é vedado; b) na medida liminar ainda não haveria uma declaração definitiva a respeito da questão jurídica, tendo em vista a provisoriedade da decisão. 116 Em síntese, portanto, além da vedação de se discutir questões fáticas, consolidou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “as decisões que concedem ou denegam a antecipação de tutela, medidas cautelares ou provimentos liminares, passíveis de alteração no curso do processo principal, não configuram decisão de última instância a ensejar o cabimento de recurso extraordinário.” 117 O Superior Tribunal de Justiça, em igual medida, tem aplicado ao recurso especial o comando da referida Súmula 735 do Supremo Tribunal Federal, exatamente com fulcro nos fundamentos acima, não admitindo a interposição de recurso especial contra acórdão que trate de matéria relacionada à tutela provisória. 118

O requisito ganha contornos um pouco diversos se compararmos o recurso especial ao extraordinário, tendo em vista que, para esse último, não se exige que a decisão seja proferida por tribunal. Assim, a instância ordinária pode ser considerada por esgotada ainda em primeiro grau de jurisdição, como ocorre com os embargos infringentes previstos no art. 34, § 2.º, da Lei 6.830/1980. Isso porque, nesta hipótese, após a decisão dos embargos infringentes de alçada, não é cabível qualquer recurso ordinário, salvo embargos de declaração, se presente alguma das hipóteses de cabimento. Contra essa decisão cabe recurso extraordinário, mas não recurso especial, como melhor será explorado oportunamente ao tratarmos do cabimento dos recursos de estrito direito.

Em se tratando de recurso extraordinário interposto em face de decisão que reconhece a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, está presente uma peculiaridade, conforme melhor tratarmos por oportunidade da análise da alínea b do inciso III do art. 105 da CF/1988. Isso porque, embora seja de competência do plenário ou do órgão especial do Tribunal decidir a questão da inconstitucionalidade (art. 97 da CF/1988), a decisão do caso concreto será proferida pelo órgão competente para julgar o recurso (órgão fracionário). O recurso, portanto, somente há de ser interposto contra a decisão posterior do órgão competente que resolve o caso concreto e não contra a decisão do plenário e do órgão especial. É o que está cristalizado na Súmula 513 do STF: “A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito”.

Uma vez compreendida a exigência de que se trata de decisão proferida em única ou última instância, cumpre-nos enfrentar o segundo requisito comum a ambos: o prequestionamento.

38.4.2.O prequestionamento: cabimento em face das “causas decididas”

A presença do prequestionamento é essencial para a admissibilidade tanto do recurso especial quanto do recurso extraordinário, por estar inserido no cabimento desses recursos. 119 A utilização do termo prequestionamento não guarda mais a mesma acepção que teve outrora. Isso porque, em sua origem, o termo significava a exigência de que estivesse presente atividade das partes, no sentido de questionarem (discutirem), ao logo do processo, a respeito da questão federal ou constitucional que se visava a reanalisar por meio do recurso de estrito direito, suscitando uma resposta do Poder Judiciário. 120

A utilização de nomenclatura relativa ao prequestionamento teve origem nos termos utilizados nos dispositivos das primeiras previsões constitucionais brasileiras a respeito do recurso extraordinário. Isso porque, como vimos no estudo histórico do recurso extraordinário, o recurso era cabível quando “se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais” ou quando “se contestar a validade de leis ou atos” (v.g. CF/1891, art. 59, § 1.º, antes da redação dada pela EC de 3 de setembro de 1926). Daí a se exigir que a matéria estivesse prequestionada, ou seja, que as partes tivessem questionado previamente a respeito da questão jurídica.

A evolução da doutrina e da jurisprudência, no entanto, logo afastaram o termo da sua acepção originária. Isso porque a compreensão de que, para fins de cabimento do recurso, a questão federal legal ou constitucional que fundamentou o acórdão deveria sempre se originar da atividade das partes é, evidentemente, limitativa. Essa interpretação restritiva afastaria impropriamente o cabimento de recurso quando a resolução da questão jurídica surgisse apenas na decisão recorrida, independentemente de atividade específica das partes, ou seja, quando, a despeito provocação das partes, o órgão julgador tiver resolvido questão jurídica de direito material ou processual. É o que se dá, por exemplo, com as matérias cognoscíveis de ofício, como o reconhecimento da prescrição ou da decadência ou, ainda, da ausência das condições da ação (art. 485, § 3.º, do CPC/2015).

Em razão da imprópria consequência restritiva ao acesso ao tribunal superior, decorrente da exigência da atividade das partes para fins de cabimento do recurso extraordinário, passou a ser corrente a interpretação de que, ainda que relevante a atividade das partes, o que se mostraria essencial era que constasse da decisão recorrida a questão jurídica a ser posteriormente analisada em sede de recurso extraordinário.

Paulatinamente se foi retirando das disposições constitucionais a exigência de que se questionasse a respeito da questão jurídica. Deixou de ser empregada inicialmente na alínea a da CF/1946 121 , deixando de ser utilizada nas alíneas b e c a partir da CF/1967. Nunca se empregou, ademais, o termo “questionasse” no caso do dissenso jurisprudencial na redação da alínea c da CF/1891 com a redação da EC de 1926 e nas alíneas d da CF/1934 à CF/1969 (EC nº 1/1969).

Fato é que, desde a CF/1934, passou-se a empregar nas disposições constitucionais outros termos que, diante da interpretação realizada pelo próprio Supremo Tribunal Federal e pela doutrina, passariam a dar fundamento ao requisito do prequestionamento. Trata-se da exigência de que se analise “causas decididas”. Na CF/1988, a exigência de que os recursos especial e extraordinário impugnem causas decididas consta tanto do inciso III do art. 102 como do inciso III do art. 105 da CF/1988. O prequestionamento, portanto, é requisito para o cabimento (e, consequentemente, para a admissibilidade) dos recursos especial e extraordinário, havendo-se por ter em mente que sua significação atual é diversa da anterior.

Para fim de que esteja satisfeito o prequestionamento, se exige que haja questão jurídica apreciada pela decisão recorrida (causas decididas), independentemente de decorrer de atividade das partes. Em regra, esses recursos ficam adstritos ao que foi apreciado pela decisão a ser impugnada. Não pode a parte, portanto, diante do requisito constitucional, inovar no momento da interposição do recurso especial ou extraordinário, suscitando questão jurídica nova não apreciada, salvo, eventualmente em circunstâncias excepcionais permitidas legalmente (art. 1.025 do CPC/2015). Como regra, há de constar da decisão impugnada a questão jurídica que deve ser combatida. 122

No mais das vezes, é bom que ressaltemos, o prequestionamento resulta de provocação da parte. Em geral, a manifestação do juiz ou tribunal a respeito de determinada questão jurídica apenas se dá após uma das partes provocar a decisão sobre ela. Quando se fala em recurso ordinário (como a apelação e o agravo de instrumento), ademais, a atividade da parte delimita os contornos da matéria jurídica a ser decidida pelo tribunal (capítulo impugnado) 123 , sendo certo, porém, que a própria lei por vezes contém disposições a respeito dos limites da cognição do órgão, como o faz, por exemplo, nos §§ 1.º a 3.º do art. 1.013, do CPC/2015, em que, a despeito de pedido expresso da parte, ao tribunal se permite decidir a respeito da questão jurídica.

Há, ademais, outras situações em que o ordenamento jurídico permite que o magistrado decida de ofício, como já apontamos. É o que se dá com as hipóteses dos incisos IV, V, VI e IX do art. 485, como evidenciado pelo respectivo § 3.º. Aqui o tribunal enfrenta a matéria em primeira mão. Ainda que se exija a oportunidade para manifestação, nos termos preconizados pelos arts. 9.º e 10 do CPC/2015, não se pode dizer que a decisão decorre, pois, de provocação de uma das partes (questionamento prévio). As partes, nessas hipóteses, quando suscitadas de ofício pelo magistrado, apenas exercem o contraditório, não sendo possível afirmar, propriamente, que se trata de uma prévia provocação, nos termos exigidos na acepção mais restrita de prequestionamento.

Como apontam Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas, decorre a exigência da circunstância de estarmos em face de recursos de revisão, ou seja, “revê-se o que foi decidido”. 124 Portanto, segundo os autores, “a expressão prequestionamento hoje em dia significa que a questão federal ou que a questão constitucional deve estar presente no acórdão recorrido [ou decisão singular, quando o caso]. Isso significa que a leitura do acórdão, única a exclusivamente, deve revelar ofensa à lei ou à Constituição Federal, qualificada, nesse último caso, pela circunstância de ter ou apresentar repercussão geral”. 125

É sob esta perspectiva que há de se analisar a Súmula 282 do STF, que contém a seguinte redação: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. O termo “ventilada”, da Súmula, há de ser compreendido como: ter a questão jurídica constado da decisão, ou seja, ter sido decidida. 126 Não havendo decisão a respeito da questão jurídica, não há de se ter como admitir o recurso, salvo em hipóteses excepcionais – permitidas expressamente pelo direito positivo –, como veremos.

Cumpre-nos apontar que o termo causas decididas não há de ser interpretado restritivamente como equivalente ao julgamento efetivo do mérito (lide). Há de se considerar o sentido mais amplo 127 , ou seja, a questão decidida pode dizer respeito tanto ao mérito como, por outro lado, pode ser meramente processual. Pode, ademais, se tratar de julgamento de decisão interlocutória a respeito de questão incidente, resolvida em sede de agravo de instrumento, como esclarece a Súmula 86 do Superior Tribunal de Justiça (“Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento”). Pode ser hipótese também de decisão proferida em procedimento de jurisdição voluntária 128 ou em processo de execução. 129 Não se limita, portanto, a esse respeito, o cabimento do recurso extraordinário. O que se exige é a presença de uma questão jurídica decidida. 130 - 131

Fala-se na doutrina e na jurisprudência, usualmente, em quatro espécies de prequestionamento. São eles o prequestionamento explícito, implícito, numérico e ficto. Visaremos a compreender os contornos a eles atribuídos, sendo certo, porém, que os referidos conceitos e termos encontram certa variação na doutrina e na jurisprudência. Nada mais natural que haja variação, pois, em verdade, se trata de uma classificação puramente abstrata e doutrinária.

Quando se fala em prequestionamento explícito, usualmente se pretende expressar que a questão jurídica foi objeto de apreciação expressa pelo órgão a quo. 132 Ou seja, consta efetivamente da decisão a resolução da questão jurídica que se visa a reanalisar por meio dos recursos de estrito direito. Trata-se da definição de prequestionamento, por nós encampada, que foi mencionada previamente no presente item.

Por sua vez, quando se refere ao prequestionamento implícito usualmente se objetiva tratar daquele decorrente apenas do conjunto de alegações formuladas pela parte ou pelas partes. 133 Isto é, no prequestionamento implícito não haveria decisão a respeito da questão jurídica, mas tão somente questionamento das partes ou alegação das partes. Há aqui o questionamento, mas não o decisum. Aproxima-se, portanto, ao conceito originário de prequestionamento (quando se tiver questionado). Diante do atual contorno atribuído ao prequestionamento, temos, pois, inviável que se permita, com fulcro no conceito de prequestionamento implícito, o acesso aos tribunais superiores, ante a ausência de causa decidida. 134

Há também o denominado prequestionamento numérico. Significa exigir, caso fosse aceitável, que da decisão conste expressamente o dispositivo que serviria de fundamento para o recurso. Isto é, se o recurso especial com base na alínea a do inciso II do art. 105 da CF/1988 tivesse como fundamento a contrariedade ao art. 421 do CC/2002 , o acórdão impugnado haveria de ter mencionado expressamente o dispositivo legal e não apenas ter decidido com base no seu conteúdo jurídico (função social do contrato). Trata-se, no entanto, de uma exigência indevida, ante a ausência de disposições constitucionais que evidenciem esse requisito formal. 135

O que se exige é que haja decisão a respeito da questão jurídica, ainda que não se faça menção expressa ao número do dispositivo legal ou constitucional 136 . O raciocínio jurídico empregado na decisão impugnada (fundamentação) acrescido da descrição fática constante do acórdão, quando completos, por si só, já são suficientes para que seja viável ao tribunal superior analisar eventual infringência do ordenamento jurídico (seja em âmbito constitucional, seja infraconstitucional federal). O fato de não haver menção ao dispositivo legal não impede que a parte vise a, por exemplo, alegar a sua infringência.

Portanto, em que pese existente na doutrina a definição de prequestionamento numérico, havemos de ter por presente que ele não encontra fundamento na Constituição Federal, de modo que não se trata de um requisito dos recursos especial e extraordinário.

Devemos ressalvar, no entanto, que na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é corrente a referência ao prequestionamento implícito com contornos diversos do apontado anteriormente. Em diversas oportunidades o referido tribunal considera que há prequestionamento implícito quando o órgão prolator da decisão impugnada, apesar de não fazer referência expressa ao dispositivo legal, debruça-se sobre a matéria (questão jurídica). 137 Nesse sentido também faz referência parte da doutrina. 138 - 139 Nessa acepção, seria o prequestionamento implícito oposto ao prequestionamento numérico, sendo mais próximo à definição que demos a respeito do prequestionamento explícito. Ou seja, haveria prequestionamento implícito quando, apesar do órgão prolator da decisão impugnada não fazer referência expressa ao dispositivo legal, decidir a questão jurídica que a ele diga respeito.

Ademais, cumpre ressalvarmos que parte da doutrina se utiliza tão somente do termo prequestionamento efetivo, no sentido de enfrentamento da questão jurídica na decisão impugnada. 140 Trata-se de um termo que simplifica a controvérsia. O que temos por inequívoco, independentemente da nomenclatura que se opte por adotar (prequestionamento explícito, implícito ou efetivo), é que, para fins do recurso especial ou extraordinário, é essencial que o órgão prolator da decisão impugnada tenha enfrentado a questão jurídica (questão federal constitucional ou legal), salvo a exceção que será tratada em sequência, o chamado prequestionamento ficto.

Há, por fim, diante do que afirmamos, de se compreender o que se entende pelo denominado prequestionamento ficto. Trata-se da hipótese de se considerar fictamente incluídas no acórdão impugnado, por meio da oposição de embargos de declaração, questões que não foram decididas pelo tribunal ou pelo juízo a quo.

O prequestionamento ficto pode ser vislumbrando quando o tribunal a quo deixa de se manifestar expressamente a respeito de uma questão jurídica relevante para a solução do caso posto em juízo. Nessa hipótese, a parte fica impedida, desde já, de interpor recurso especial ou extraordinário, visto que não há decisão (causa decidida) a respeito da questão jurídica. O natural caminho para provocar decisão do tribunal a respeito dessa questão é a oposição de embargos de declaração, pois se há questão jurídica relevante não resolvida, há, ipso facto, omissão, hipótese expressa de cabimento de embargos de declaração (art. 1.022, II, do CPC/2015). 141

Duas súmulas evidenciam essa situação. A Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal prevê que “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos de declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. 142 Indica que a parte deve necessariamente interpor os embargos de declaração para visar a ser suprida a omissão, não sendo cabível, desde já, a interposição de recurso especial ou de recurso extraordinário.

Complementarmente a Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça visa a esclarecer que “Embargos de declaração manifestados com propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”. Assim, deixou-se claro na Súmula que quando os embargos de declaração tiverem nítido objetivo de provocar decisão para fins de prequestionamento, não deve ser aplicada a multa prevista pelo art. 1.026, § 2.º, do CPC/2015 (correspondente ao art. 538 do CPC/1973, vigente quando da aprovação da súmula)....

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5 de Dezembro de 2021
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