Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2020

39. Embargos de Divergência

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39.1.Embargos de divergência nos recursos especial e extraordinário – A uniformização no âmbito dos Tribunais Superiores

Os embargos de divergência, ao lado dos recursos especial e extraordinário, se encontram inseridos no rol dos denominados recursos de estrito direito. 1 Na esteira daquilo que já pontuamos no primeiro item do capítulo a respeito dos recursos de estrito direito, são assim considerados pela circunstância de que, por meio deles, se visa a analisar aspectos exclusivamente jurídicos da decisão impugnada, mais precisamente, nos embargos, a divergência a respeito de questão jurídica constatada por meio do confronto de decisões diversas proferidas por órgãos da mesma Corte. São cabíveis, diante do que preveem os incisos I e III do art. 1.043 do CPC/2015, em face de acórdão proferido por órgão fracionário do STJ ou do STF no julgamento dos recursos especial ou extraordinário.

A importância do recurso no sistema processual se dá em razão da circunstância de que o STJ e o STF, no atual ordenamento jurídico, são divididos em órgãos fracionários, com competências delimitadas pelos respectivos regimentos internos, o que reflexamente possibilita com que sejam proferidas decisões conflitantes pelo mesmo tribunal (mas por órgãos diferentes) a respeito da mesma questão jurídica, no julgamento dos recursos especial e extraordinário.

Vale recordar que o Supremo Tribunal Federal é composto, segundo o seu Regimento Interno – RISTF, por um órgão monocrático (presidência) e três órgãos colegiados (duas Turmas e o Plenário), conforme previsto no seu art. 3.º. Segundo o RISTF, compete às Turmas o julgamento dos recursos extraordinários (art. 9.º, III), podendo, no entanto, o julgamento ser remetido ao plenário, em hipóteses regimentais (v.g., o que preveem os arts. 11 2 e 22 3 ). Este panorama permite que, concretamente, possam ser proferidas decisões divergentes entre as Turmas (1ª e 2ª) ou, ainda, decisões divergentes entre as Turmas e o Plenário, a respeito da mesma questão jurídica, no julgamento de recursos extraordinários.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça é composto pelo Plenário e pelo seu Órgão Especial (Corte Especial), pelas Seções Especializadas (três Seções) e por Turmas especializadas (seis Turmas) – (art. 2.º, incisos I a III do RISTJ). Em regra, compete às turmas o julgamento do recurso especial (art. 13, inciso IV, do RISTJ). No entanto, as Turmas podem remeter os feitos de sua competência à Seção de que são integrantes, nas hipóteses elencadas no art. 14 do RISTJ. 4 As Turmas e as Seções, ademais, poderão remeter os feitos de sua competência à Corte Especial, em hipóteses específicas (art. 16). 5 Esse panorama permite, concretamente, que possam ser proferidas decisões divergentes, no julgamento de recurso especial, entre as Turmas (1ª a 6ª) ou, ainda, entre Seções (1ª a 3ª), entre Turma e Seção, entre Turma e Corte Especial e entre Seção e Corte Especial.

A partir do CPC/2015, ademais, ainda podemos falar em uniformização de jurisprudência relativa ao mesmo órgão – turma – cuja composição tenha sofrido alteração em mais da metade dos seus membros (art. 1.043, § 3º). Não fica restrita, portanto, a divergência a órgãos distintos, embora a hipótese do § 3º seja excepcional.

Além disso, embora pelos incisos I e III do art. 1.043 do CPC/2015 apenas sejam embargáveis os acórdãos de órgão fracionário em julgamento de recursos especial e extraordinário, a decisão paradigma não precisa ser, necessariamente, no CPC/2015, decorrente do julgamento de recursos especial ou extraordinário. Podem ser elencadas como paradigma, por exemplo, decisões proferidas em julgamento de recursos (v.g., recurso ordinário constitucional) ou em ações de competência originária (v.g., em mandados de segurança e ações rescisórias), conforme esclarece o art. 1.043, § 1.º, do CPC/2015. Referida disposição evidencia que diversas são as hipóteses concretas em que podem ser interpostos os embargos de divergência em face da decisão que julga os recursos especial e extraordinário.

O recurso de embargos de divergência consiste em um importante instrumento para atender os deveres de uniformidade, estabilidade, integridade e coerência, exigidos pelo art. 926, caput 6 , e que todos órgãos judiciários devem manter, mas que, em especial, são destinados aos Tribunais Superiores, cuja função principal é a garantia da uniformidade na aplicação do direito objetivo, seja em matéria constitucional (STF) ou em matéria legal federal (STJ). Teses jurídicas divergentes contemporâneas dentro da estrutura do tribunal tendem a estimular a interposição de recursos, razão pela qual zelar pela uniformidade da jurisprudência interna das Cortes Superiores também induz à diminuição no número recursos aviados 7 . São, portanto, um mecanismo, como diversos outros previstos no CPC/2015, que visa a uniformizar a jurisprudência. 8 Ademais, levam os embargos a efeito da concreta aplicação do princípio da isonomia 9 , porquanto têm por objetivo a aplicação de soluções idênticas e coerentes aos casos substancialmente idênticos.

Como são destinados a sanar divergências internas dos Tribunais Superiores, os embargos de divergência se diferenciam dos recursos especiais e extraordinários repetitivos, que também têm como função garantir a unidade da jurisprudência do próprio tribunal, contudo, necessitam estar vinculados a recursos que se repetem e repercutem em um maciço número de causas que chegam às Cortes. Por isso, as causas que se submetem ao regime de repetitivos – e aqui também se pode acrescentar o incidente de assunção de competência, por ter caráter preventivo, a fim de coibir a potencial multiplicação de processos – são instrumentos mais direcionados a projetar os efeitos da uniformidade para fora do tribunal, atingindo mais uma infinidade de causas idênticas, do que propriamente (ou, ao menos, não imediatamente) zelando pela integridade da jurisprudência da Corte em si. Os embargos de divergência, no entanto, se voltam à preservação dos julgados do tribunal, já que decorrem de recursos singulares, que não precisam ser qualificados pela expressividade de números dos repetitivos 10 , podendo, por isso mesmo, serem utilizados para dirimir controvérsias pontuais, mas que tornam instáveis as decisões dos Tribunais Superiores.

Contudo, ainda que voltados a dirimir a controvérsia interna dos Tribunais, os embargos de divergência podem também formar precedentes, na forma do art. 927, V, CPC/2015, uma vez que julgados pelo pleno do Supremo Tribunal Federal e sempre decididos pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. Isso porque referida disposição legal é expressa no sentido de que os juízes e os tribunais observarão “a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”. Não se pode negar, outrossim, que, ainda que não proferida pelo plenário ou órgão especial, a decisão dos embargos de divergência tem um caráter paradigmático (como, em geral, têm as decisões proferidas pelo STJ e pelo STF), devendo ser levada em consideração pelos demais órgãos quando forem enfrentar a mesma questão jurídica. 11

Sem os embargos de divergência, a função uniformizadora do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça estaria comprometida, pois o próprio tribunal responsável pela uniformização seguiria proferindo acórdãos contraditórios, o que gera e perpetua incerteza e insegurança jurídica. Ademais, igualmente, seria prejudicada a função paradigmática, na medida em que, se existentes decisões em sentidos diversos a respeito da mesma questão jurídica, não se terá certeza a respeito de qual paradigma há de ser observado.

Não se pode negar que o recurso pode ter o escopo de reformar ou anular a decisão recorrida para adequá-la ao acórdão paradigma que representa o entendimento consolidado do tribunal. Contudo, essa decisão, como destacado, não constitui a finalidade imediata do recurso, mas uma consequência que decorre quando verificada a divergência, caso o Tribunal opte pela orientação favorável ao embargante. 12 Portanto, facilmente perceptível que, a exemplo do que ocorre com os recursos especial e extraordinário, a satisfação do direito subjetivo da parte consubstanciará apenas um reflexo da decisão proferida, com base na aplicação do direito objetivo, tida por correta pelo órgão julgador dos embargos de divergência. Uma vez constatada a divergência, há de prevalecer a tese tida por correta pelo órgão julgador, afastando-se, assim, a divergência originalmente existente.

39.2.Cabimento dos embargos de divergência

Segundo a atual legislação processual (art. 1.043), é embargável o acórdão proferido por órgão fracionário do STF ou do STJ, que: “em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito” (inciso I); ou, ainda, “em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia” (inciso III).

A hipótese constante do inciso I do art. 1.043 diz respeito à decisão proferida por órgão fracionário colegiado que tenha por objeto o mérito dos recursos especial e extraordinário, isto é, trata-se de situação em que o STJ ou o STF enfrentaram efetivamente a ocorrência ou não, na decisão recorrida, de contrariedade ou negativa de vigência, da Constituição Federal ou da Lei Federal (arts. 102, III, e 105, III, da CF/1988).

Por sua vez, conforme se pode depreender do inciso III do art. 1.043, são cabíveis expressamente os embargos na hipótese em que o órgão julgador enfrenta o mérito do recurso especial ou extraordinário, analisando a existência ou não de contrariedade à lei federal ou à Constituição Federal, mas, na parte dispositiva, não o admite. Trata-se de situação comum em razão da dificuldade da jurisprudência, na prática, em diferenciar admissibilidade e mérito nos recursos de fundamentação vinculada. 13 Por vezes, não se admite o recurso sob o fundamento de que inexiste contrariedade à lei federal ou à Constituição Federal, o que, rigorosamente, não seria questão ligada à admissibilidade ou não, mas, em verdade, ao mérito do recurso, conforme já analisamos de forma mais ampla no capítulo sobre os Recursos de Estrito Direito. Tal disposição vai ao encontro do que já vinha sendo decidido no STJ 14 e no STF 15 , admitindo que a decisão referente à admissibilidade de RE ou REsp pode ser objeto de divergência, desde que o pronunciamento que trata do...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199103831/39-embargos-de-divergencia-manual-de-direito-processual-civil-ed-2020