Filhos para Cura – Ed. 2020

1. Pessoa Humana e Sua Proteção: Antigos Problemas e Novos Dilemas

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1.1.O início da pessoa humana segundo a medicina e sua repercussão no Direito: dúvidas e incertezas

O que é a vida humana? Quando ela se inicia? Tais questionamentos englobam opiniões de ordem religiosa, filosófica, jurídica e biológica e geram debates em todo mundo, não tendo havido consenso sobre o tema.

Ainda antes do nascimento de Cristo, já se procurava entender sobre o início da vida. Platão acreditava que a alma entrava no corpo apenas no momento do nascimento. Aristóteles, por sua vez, afirmava que a vida começava com o primeiro movimento no útero materno. Apoiado por grandes teólogos da época, como São Tomás de Aquino e Santo Agostinho, teve sua teoria aceita pela igreja por muito tempo, até que, por volta de 1869, o papa Pio IX, chefe da igreja católica, estabeleceu como o marco do início da vida o momento da fecundação. Ainda assim, o embate continua até os dias atuais. 1

Do ponto de vista médico-científico, não há consenso sobre o momento em que ela se inicia. Apontam-se cinco principais correntes científicas acerca do início da vida. A primeira, a corrente genética, defende que a vida se inicia com a fecundação entre espermatozoide e óvulo, que juntos passam a formar um novo ser único e irrepetível. É a teoria que possui mais adeptos e defendida pela religião católica e por algumas protestantes. Em defesa de tal visão, o professor Dernival da Silva Brandão explica:

[...] A ciência demonstra insofismavelmente – com os recursos mais modernos – que o ser humano, recém-fecundado, tem já o seu próprio patrimônio genético e o seu próprio sistema imunológico diferente da mãe. É o mesmo ser humano – e não outro – que depois se converterá em bebê, criança, jovem, adulto e ancião. O processo vai-se desenvolvendo suavemente, sem saltos, sem nenhuma mudança qualitativa. Não é cientificamente admissível que o produto da fecundação seja nos primeiros momentos somente uma matéria germinante. Aceitar, portanto, que depois da fecundação existe um novo ser humano, independente, não é uma hipótese metafísica, mas uma evidência experimental. Nunca se poderá falar de embrião como de uma pessoa em potencial que está em processo de personalização e que nas primeiras semanas pode ser abortada. Por quê? Poderíamos perguntar-nos: em que momento, em que dia, em que semana começa a ter a qualidade de um ser humano? Hoje não é, amanhã já é. Isto, obviamente, é cientificamente absurdo. 2

Também no mesmo sentido Keith Moore:

[...] A vida humana começa na fertilização, o processo durante o qual um gameta masculino, o espermatozoide, se une a um gameta feminino, ou ovócito (óvulo), para formar uma única célula chamada zigoto. Essa célula onipotente, altamente especializada, marca o início de cada um de nós como um indivíduo único. Um zigoto é o início de um novo ser humano (isto é, um embrião). 3

Jérome Lejeune afirma que a “fecundação é o marco da vida” e que aceitar o fato de que, depois da fertilização, um novo ser humano começou a existir não é uma questão de gosto ou de opinião, não é uma disputa metafísica, mas uma simples evidência experimental. Note-se que a Organização Mundial de Saúde (OMS), em 1948, adotou como princípio o respeito da vida humana desde a concepção. 4

A segunda, a corrente embrionária, defende que a vida humana se inicia com a gastrulação, que ocorre, em média, três semanas após à fecundação, quando o embrião, formado por três camadas distintas de células, chega ao útero, quando estaria estabelecida a individualidade humana, já que, até este período, o embrião pode dar origem a dois ou mais embriões.

A terceira corrente, a corrente neurológica, defende que a vida se inicia a partir das primeiras atividades cerebrais, entretanto, o início destas atividades é controverso. Alguns cientistas afirmam existir atividade cerebral a partir da 8ª semana, quando a formação de um circuito básico de três neurônios representaria um sistema nervoso de modo a permitir a racionalidade. Para outros, a partir da 20ª semana de gravidez, quando embrião é capaz de apresentar o primeiro reflexo como resposta a estímulos. Interessante observar que, até meados do século XX, para a medicina, a morte acontecia quando cessava a respiração ou quando o coração parava de bater. Tornou-se necessário, no entanto, estabelecer critérios para caracterizar a morte, com o surgimento de aparelhos para auxiliar na respiração e em razão do surgimento da técnica de transplante de órgãos, nos anos 1960. Atualmente, a medicina estabeleceu como critério de morte, a morte encefálica, momento em que cessou a atividade cerebral. Diante disso, é que esta teoria defende que, se a vida se acaba quando o cérebro para de funcionar, ela se inicia com a formação do cérebro. Este é o pensamento de um grupo considerável de especialistas.

A quarta corrente, por sua vez, a corrente ecológica, entende que a vida humana tem início quando o feto tem condições de sobreviver fora do útero. Normalmente, isso ocorre quando os pulmões estão prontos, por volta da 20ª (vigésima) e da 24ª (vigésima quarta) semana de gestação. No entanto, não há como precisar este período, posto que os avanços tecnológicos estão viabilizando a sobrevivência de fetos cada vez mais prematuros.

Por fim, a quinta corrente, chamada corrente metabólica, defende que não há um momento único no qual a vida se inicia, sendo os espermatozoides e óvulos células vivas, de modo que a vida vai se formando como um processo contínuo, sendo irrelevante estabelecer um marco inicial, já que se trata de um processo desencadeado por vários estágios, todos eles igualmente importantes.

A partir de todas essas teorias, questiona Lilian Albano:

[...] Será que há mesmo algum começo? Se célula é vida, será que nesse processo em que se encontram duas células vivas – óvulo e espermatozoide – e um embrião é formado (já que se uma delas não for viável não será possível a formação do embrião), a vida deixou de existir em algum momento, para só voltar a existir mais tarde: aos 14 dias, ou quando começam os batimentos cardíacos ou quem sabe quando se tem uma atividade de tronco cerebral, ou sabe-se lá quando? Acaso, não seria um continuum? 5

O problema do início da vida envolve um critério de valor, sujeito a influências culturais e ao dinamismo histórico, de modo que a obtenção de um consenso não é fácil.

Na verdade, a questão do início da vida repercute nas relações sociais e, em especial no Direito, como critério de solução de uma série de conflitos, tais como a questão do momento da morte, do aborto, da doação de órgãos, da pesquisa com células-tronco etc., de forma que muitos ordenamentos jurídicos se socorrem dos conceitos médico-científicos para disciplinar matérias ligadas ao início da vida humana.

Importante destacar que as proposições teóricas em torno do começo da vida humana foram desafiadas na atualidade, especialmente, a partir da disseminação das técnicas de reprodução humana assistida e pelo cultivo de células-tronco embrionárias, mediante técnicas complexas e variadas que buscam uma fundamentação ética para continuar investigando e se desenvolvendo por caminhos que a imaginação humana ainda não consegue captar por completo. 6

Para solucionar a impossibilidade de procriar, vários estudos foram realizados. No século XX, aconteceram grandes descobertas no campo da genética. A partir da descoberta das Leis de Mendel e dos estudos de Morgan, 7 despertou-se o interesse pelas pesquisas genéticas, cujo marco, no que diz respeito à engenharia genética, foi o trabalho apresentado por James Dewry e Francis Harry Compton Crick, descobridores da estrutura do DNA. 8 Da engenharia genética, conjunto de técnicas para leitura e manipulação do código genético, foi possível evoluir para a reprodução assistida, conjunto de técnicas para superar a esterilidade. 9

Nos anos 1970, intensificaram-se os estudos sobre a fertilização in vitro, mediante a coleta de óvulos e de espermatozoides, a fertilização dos mesmos e a formação de embriões fora do corpo humano, para posterior implante no corpo da mulher. Assim, em 1978, no Oldham General Hospital, em Manchester, nasceu o primeiro bebê de proveta do mundo, uma menina chamada Louise Brown, deixando perplexo o mundo, diante do poder da ciência. 10

A partir da evolução dessas técnicas, a questão relativa ao início da vida humana se torna cada vez mais crucial, posto que milhares de embriões vêm sendo criados em clínicas e, muitas vezes, descartados, fazendo emergir o debate sobre a natureza desses embriões.

Da mesma forma ocorre a partir das pesquisas com células-tronco. As primeiras células que formam o embrião humano, as chamadas células-mãe ou células-tronco ainda não estão diferenciadas no tocante ao órgão/tecido que integram. Assim, podem se transformar em células ósseas, neurónios, células renais etc., dependendo da necessidade de regeneração de cada órgão. O tratamento vem sendo bem-sucedido em vários casos, como para regeneração do coração. As células-tronco adultas podem ser encontradas principalmente na medula óssea.

Ocorre que, no ano de 1998, descobriu-se que as células-tronco mais potentes são as embrionárias, com três ou quatro dias de desenvolvimento, já que podem se replicar mais velozmente e se transformar em qualquer um dos duzentos e dezesseis tipos de tecidos humanos. 11 Então, mais uma vez surge o problema acerca do início da vida humana, posto que essas pesquisas são feitas com embriões, que são destruídos. Nesse contexto, o marco inicial da vida revela-se importante para se optar ou não acerca da possibilidade de realização de pesquisas.

No Brasil, a matéria foi disciplinada pela Lei 11.105/2005, de 24 de março de 2005, chamada Lei de Biosseguranca, cujo art. 5º dispõe:

Art. 5º – É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I – Sejam embriões inviáveis

II – Sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. 12

De logo, o conteúdo da norma foi objeto de várias discussões por parte de religiosos, pesquisadores, eticistas, promovendo intenso debate na sociedade civil, sobre haver ou não ofensa à vida humana ao se permitir a pesquisa com células-tronco de embriões.

Note-se que o referido dispositivo legal ensejou a propositura de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN nº 3510), pelo então Procurador-Geral da República, Cláudio Fonteles, com base na violação ao art. da Constituição Federal de 1988, que assegura o direito à vida. Defendeu-se, na ação, a tese de que a vida se inicia com a fecundação, de modo que o embrião é vida humana e como tal merece total proteção e respeito, não podendo, assim, ser objeto de pesquisas cientificas, de modo que a lei em discussão contraria a inviolabilidade do direito à vida e a preservação da dignidade da pessoa humana.

O julgamento da ação foi aguardado com muita ansiedade e deu ensejo a várias manifestações, favoráveis e contrárias ao uso, tendo o Supremo Tribunal Federal promovido a realização de audiência pública com pesquisadores (22 cientistas fizeram explanações), religiosos e membros da sociedade civil, a fim de buscar subsídios para a decisão, acerca do tema do início da vida em face da Constituição Federal de 1988. 13

Após tais discussões, a referida Corte, em 29 de maio de 2008, decidiu, por maioria (6 votos a 5), nos termos do voto do Relator, Ministro Carlos Ayres Britto, pela improcedência do pedido, cuja ementa a seguir se transcreve:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510 DISTRITO FEDERAL RELATOR: MIN. AYRES BRITTO REQTE.(S): PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA REQDO.(A/S): PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO REQDO.(A/S): CONGRESSO NACIONAL INTDO.(A/S): CONECTAS DIREITOS HUMANOS INTDO.(A/S): CENTRO DE DIREITO HUMANOS – CDH ADV.(A/S): ELOISA MACHADO DE ALMEIDA E OUTROS INTDO.(A/S): MOVIMENTO EM PROL DA VIDA – MOVITAE ADV.(A/S): LUÍS ROBERTO BARROSO E OUTRO INTDO.(A/S): ANIS – INSTITUTO DE BIOÉTICA DIREITOS HUMANOS E GÊNERO ADV.(A/S): DONNE PISCO E OUTROS ADV.(A/S): JOELSON DIAS INTDO.(A/S): CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL – CNBB ADV.(A/S): IVES GRANDRA DA SILVA MARTINS E OUTROS CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANCA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. DA LEI Nº 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 ( LEI DE BIOSSEGURANCA). PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSTITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANCA. CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. I. O CONHECIMENTO CIENTÍFICO, A CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANCA. As “células-tronco embrionárias” são células contidas num agrupamento de outras, encontradiças em cada embrião humano de até 14 dias (outros cientistas reduzem esse tempo para a fase de blastocisto, ocorrente em torno de 5 dias depois da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozoide masculino). Embriões a que se chega por efeito de manipulação humana em ambiente extracorpóreo, porquanto produzidos laboratorialmente ou “in vitro”, e não espontaneamente ou “in vida”. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre qual das duas formas de pesquisa básica é a mais promissora: a pesquisa com células-tronco adultas e aquele incidente sobre células-tronco embrionárias. A certeza científico-tecnológica está em que um tipo de pesquisa não invalida o outro, pois ambos são mutuamente complementares. II – LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS PARA FINS TERAPÊUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. A pesquisa científica com células-tronco embrionárias, autorizada pela Lei nº 11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e não raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose múltipla e a lateral amiotrófica, as neuropatias e as doenças do neurônio motor). A escolha feita pela Lei de Biosseguranca não significou um desprezo ou desapreço pelo embrião “in vitro”, porém a mais firme disposição para encurtar caminhos que possam levar à superação do infortúnio alheio. Isto no âmbito de um ordenamento constitucional que desde o seu preâmbulo qualifica “a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça” como valores supremos de uma sociedade mais que tudo “fraterna”. O que já significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal às relações humanas, a traduzir verdadeira comunhão de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefício da saúde e contra eventuais tramas do acaso e até dos golpes da própria natureza. Contexto de solidária, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embriões “in vitro”, significa apreço e reverência a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistência de ofensas ao direito à vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com células-tronco embrionárias (inviáveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a celebração solidária da vida e alento aos que se acham à margem do exercício concreto e inalienável dos direitos à felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello). III. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉ-IMPLANTO. O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estágio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria “natalista”, em contraposição às teorias “concepcionista” ou da “personalidade condicional”). E quando se reporta a “direitos da pessoa humana” e até dos “direitos e garantias individuais” como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais “à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biosseguranca (“in …

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jusbrasil.com.br
24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199104109/1-pessoa-humana-e-sua-protecao-antigos-problemas-e-novos-dilemas-filhos-para-cura-ed-2020