Curso de Arbitragem - Ed. 2019

2. Convenção de Arbitragem

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Felipe Vollbrecht Sperandio

Advogado. Mestre em Resoluções de Disputas Internacionais pela Queen Mary University of London. Leciona Arbitragem Comercial Internacional e Comparada na mesma Instituição.

Este capítulo discute os principais atributos da convenção de arbitragem regida pelo direito brasileiro, com especial atenção aos princípios da autonomia da cláusula arbitral e da competência-competência 1 , propulsores essenciais do bom funcionamento do processo arbitral.

A convenção de arbitragem é, em regra, o instrumento utilizado pelas partes para registrar o consentimento para arbitrar. É o alicerce da arbitragem comercial. É o acordo de vontades que legitima a jurisdição do tribunal arbitral e derroga a jurisdição estatal. É a expressão máxima da autonomia da vontade no direito brasileiro 2 , porque afasta as obsoletas regras de conflito de leis previstas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e permite que as partes moldem o processo de resolução de disputas de acordo com as peculiaridades de cada contrato.

O decurso harmonioso do processo arbitral está diretamente relacionado com a boa redação da convenção de arbitragem. Se a convenção de arbitragem não observar requisitos legais, ao final, todo o processo arbitral pode desabar.

Com isso em mente, não se pode subestimar a importância da convenção de arbitragem no estudo da arbitragem comercial.

No Brasil, a arbitragem tem evoluído em ritmo vertiginoso. Em duas décadas, o país saiu da estaca zero para se tornar um dos principais e mais respeitados mercados de arbitragem no mundo. Tudo isso graças ao esforço do STJ 3 , do Poder Legislativo e da comunidade arbitral. A jurisprudência do STJ sobre convenção de arbitragem é sólida e consistente, com pouquíssimas áreas que pedem harmonização 4 .

Em 2015, a atualização da Lei de Arbitragem abrandou qualquer discussão sobre arbitrabilidade subjetiva no Brasil 5 . Mais do que isso, foi um verdadeiro incentivo ao uso da arbitragem, ao permitir expressamente que a administração pública direta e indireta celebre convenção de arbitragem 6 - 7 .

Também é válido relembrar que a arbitragem deixou de ser mera alternativa ao Poder Judiciário para se tornar regra em contratos comerciais domésticos complexos e em contratos que envolvem elementos internacionais. Isso, claro, sem esquecer que o sucesso da arbitragem em um país se dá na exata medida da confiança e do suporte conferido por seu Poder Judiciário.

I. Considerações iniciais

Para melhor compreender os argumentos que serão aqui discutidos, importa, de forma preliminar, definir a terminologia utilizada, assim como estabelecer algumas premissas legais.

“Convenção de arbitragem” é o gênero ao qual pertencem duas espécies: a cláusula arbitral e o compromisso arbitral. Quanto à primeira, a doutrina e a jurisprudência utilizam as expressões “cláusula arbitral”, “cláusula compromissória” e “cláusula de arbitragem” como expressões sinônimas. Este capítulo utiliza o termo cláusula arbitral.

A distinção entre cláusula arbitral e compromisso arbitral perdeu força após a Lei de Arbitragem 8 . A maior parte das jurisdições estrangeiras sequer diferencia essas duas categorias. Este capítulo minimiza as diferenças e dedica maior atenção à cláusula arbitral, pois a experiência comprova que elas são imensamente mais frequentes do que os compromissos arbitrais.

Ao discutir o princípio da competência-competência na arbitragem brasileira, a doutrina e a jurisprudência tratam os termos “competência” e “jurisdição” de maneira indistinta 9 . Este capítulo prefere o termo jurisdição, ao discorrer sobre o poder do tribunal arbitral para decidir quaisquer questões relacionadas à higidez e à aplicação da convenção de arbitragem. Afinal, a convenção de arbitragem, ao ser a gênese do poder de um terceiro de dizer o direito e proferir uma decisão final, definitiva e vinculante às partes, não emana uma competência, mas uma jurisdictio.

Ainda de forma introdutória, vale notar que a autonomia da vontade das partes para escolher o direito aplicável à convenção de arbitragem está prevista no 2º, da LArb 10 , e já foi reconhecida pela jurisprudência 11 .

Nesse sentido, o presente capítulo discute as (i) características, (ii) os efeitos (iii) e os requisitos legais aplicáveis à convenção de arbitragem regida pela lei brasileira, defendendo a distinção legal entre convenção de arbitragem doméstica e convenção de arbitragem internacional.

2.As características da convenção de arbitragem

A convenção de arbitragem tem caráter híbrido porque, de forma simultânea e indissociável, tem características contratuais e jurisdicionais 12 . É um acordo de vontade livremente celebrado pelos contratantes, traz consigo características de obrigação contratual e concede jurisdição ao tribunal privado para resolver o mérito de certas disputas, removendo a jurisdição estatal e materializando o elemento jurisdicional em favor dos árbitros. Esse entendimento é confirmado pela doutrina 13 e pela jurisprudência do STJ 14 .

O caráter híbrido da convenção de arbitragem é relevante em casos de transmissão de direitos e obrigações. Há quem defenda que a sub-rogação legal só transmite direitos e obrigações de ordem material 15 . Como a convenção de arbitragem tem caráter híbrido, ficaria difícil defender que ela não se transmite por força de sub-rogação legal 16 .

A convenção de arbitragem afasta a jurisdição estatal para analisar o mérito de disputas, futuras ou existentes, relacionadas a determinada relação contratual ou extracontratual. Não é possível que uma parte se arrependa da celebração da convenção de arbitragem sem a anuência dos demais contratantes, conforme já confirmado pelo STJ 17 . A convenção de arbitragem é irretratável e obrigatória, criando o direito e a obrigação de submeter certas disputas à jurisdição do tribunal arbitral 18 .

Quando houver cláusula de eleição de foro e cláusula arbitral, ambas contidas no mesmo contrato, a última prevalece. A jurisprudência resolve o aparente antagonismo em favor da arbitragem 19 . É preciso dar sentido à vontade específica das partes, ou seja, arbitrar as disputas relacionadas ao contrato, delegando ao Poder Judiciário o papel subsidiário de auxiliar e supervisionar a arbitragem 20 .

O pedido de tutela cautelar perante o Poder Judiciário não invalida ou tira eficácia da cláusula arbitral 21 . Antes da constituição do tribunal arbitral, as partes podem pleitear ao Judiciário medida de natureza cautelar 22 . Iniciada a arbitragem, o Poder Judiciário extingue o processo sem resolução do mérito, e o tribunal arbitral deve revisar qualquer medida cautelar previamente concedida em sede judicial, a fim de mantê-la, adaptá-la ou revogá-la.

Na sequência, é importante destacar que a convenção de arbitragem define as características do processo arbitral. As partes têm ampla liberdade para moldar o mecanismo de resolução de disputas, de acordo com suas preferências e com os atributos do contrato. Tais escolhas serão, em sua maioria, corporificadas no âmbito da convenção de arbitragem.

Um primeiro exemplo dessa autonomia é relativo à liberdade de escolha da lei aplicável. De fato, na arbitragem, as partes podem escolher: (i) a lei aplicável ao contrato; (ii) a lei aplicável ao processo arbitral; e (iii) a lei aplicável à própria convenção de arbitragem 23 . Essa autonomia foi uma grande conquista do direito brasileiro, pois permite afastar as regras de conflito de leis previstas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A autonomia da vontade ainda permite que as partes ajustem se a arbitragem será de direito ou por equidade 24 . Também é possível acordar arbitragem realizada com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio 25 .

A escolha da sede da arbitragem pelas partes pode exercer papel decisivo na efetividade e no caráter definitivo do processo arbitral. Afinal, o Poder Judiciário da sede da arbitragem tem jurisdição exclusiva para, entre outras questões, decidir ação de declaração de nulidade de sentença arbitral 26 . Além disso, a escolha da sede da arbitragem pode trazer consigo, indiretamente, a escolha da lei processual aplicável ao processo arbitral. Por exemplo, as disposições mandatórias do English Arbitration Act, de 1996, necessariamente se aplicam à arbitragem com sede em Londres.

As partes podem convencionar arbitragem institucional ou ad hoc. A maioria dos processos arbitrais é de natureza institucional. Os regulamentos de instituições arbitrais preveem regras específicas para a constituição do tribunal arbitral e para a condução do processo. Mesmo quando a arbitragem for institucional, ainda assim, as partes podem afastar previsões contidas no regulamento de arbitragem e traçar, por exemplo, um mecanismo individualizado para a constituição do tribunal arbitral.

As instituições arbitrais, regra geral, disponibilizam cláusulas arbitrais modelo. A eficiência de tais cláusulas foi testada ao longo de décadas e em múltiplos casos. Então, se as partes optarem por arbitragem institucional, faz sentido utilizar ou, pelo menos, considerar os modelos durante a negociação e a redação de cláusulas arbitrais.

A convenção de arbitragem também é a oportunidade propícia para alocar a responsabilidade pelas custas da arbitragem, já que, depois de deflagrada a disputa, é improvável que as partes ajustem ponto algum 27 . Não há espaço para sucumbência em arbitragem, uma vez que o CPC só se aplica ao processo arbitral quando existir expressa referência na Lei de Arbitragem 28 .

Enfim, há inúmeros fatores que as partes podem considerar para moldar o mecanismo de resolução de disputas privado, como idioma da arbitragem (podendo ser bilíngue, em processos envolvendo a administração pública), prazo para proferir a sentença arbitral, qualificações e experiência dos árbitros 29 , confidencialidade, regras para produção de documentos, apresentação de testemunhos escritos, e assim por diante.

Com isso, fica fácil perceber que a cláusula arbitral é um componente essencial à equação econômico-financeira do contrato. Um contrato, em regra, é um instrumento negociado e barganhado. As exigências ou concessões feitas pelas partes durante a negociação da cláusula arbitral impactam o preço do contrato.

Ao garantir a execução e a eficácia da cláusula arbitral, o Poder Judiciário brasileiro enaltece o princípio da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda) 30 , proporciona a segurança jurídica pretendida por investidores estrangeiros 31 e atrai riquezas para o país.

Como a lei brasileira diferencia os requisitos de forma aplicáveis à cláusula arbitral e ao compromisso arbitral, essas espécies da convenção de arbitragem são discutidas no decorrer do capítulo, separadamente. Contudo, para fins didáticos, a principal diferença entre cláusula arbitral e compromisso arbitral é que a primeira visa resolver eventuais e futuras disputas e já se encontra inserida no contrato ab initio; o segundo só é elaborado quando surgida a disputa, a posteriori, já em vistas do conflito específico 32 . Antes, todavia, vale mencionar outra importante diferença, entre a convenção de arbitragem doméstica e a internacional.

2.1.Convenção de arbitragem doméstica e convenção de arbitragem internacional

O presente capítulo discorre sobre convenção de arbitragem regida pela lei brasileira. A convenção de arbitragem doméstica deve ser interpretada de acordo com o direito contratual brasileiro 33 e os requisitos previstos na Lei de Arbitragem. O mesmo é verdade quanto à convenção de arbitragem internacional, à qual se soma a aplicação também da Convenção de Nova Iorque (CNI) 34 , que, como é bom lembrar, aplica-se não apenas à homologação de sentenças arbitrais estrangeiras 35 , mas também à execução de cláusulas arbitrais 36 .

A lei brasileira não diferencia arbitragem doméstica e internacional, ao contrário de muitas jurisdições 37 . A Lei de Arbitragem apenas optou por diferenciar sentença arbitral nacional e sentença arbitral estrangeira com base em critério geográfico 38 : se a sentença arbitral for proferida fora do Brasil, essa é uma sentença arbitral estrangeira, sujeita à aplicação da CNI 39 .

Na Lei de Arbitragem, contudo, não há definição de convenção de arbitragem doméstica 40 e de convenção de arbitragem internacional 41 . O Poder Judiciário brasileiro ainda não discutiu com clareza o escopo da aplicação da CNI a convenções de arbitragem. A própria CNI não delineou a sua aplicação às convenções de arbitragem 42 .

Diante da falta de diretrizes na lei brasileira, além da lacuna na própria CNI, jurisprudência e doutrina estrangeiras são valiosas para distinguir convenção de arbitragem doméstica e convenção de arbitragem internacional.

Quando a cláusula arbitral estiver contida em contrato internacional, segue a presunção lógica de que se trata de convenção de arbitragem internacional 43 . Mas o melhor entendimento é mais amplo, no sentido de que qualquer elemento internacional, de estraneidade, envolvido na relação comercial contratual sujeita à arbitragem é suficiente para caracterizar a convenção de arbitragem como internacional 44 . Tais elementos incluem, por exemplo: (i) parte estrangeira na relação contratual; (ii) execução de obrigações contratuais em uma ou mais jurisdições estrangeiras; (iii) remessa de divisas entre países; (iv) importação ou exportação de mercadorias, e assim por diante 45 . O entendimento amplo dado à convenção de arbitragem internacional fica aparente ao contextualizar a origem da CNI. No cenário pós-Segunda Guerra Mundial, o objetivo das Nações Unidas era evitar novas guerras por meio do fomento do comércio internacional. Para tanto, seria preciso um mecanismo previsível e confiável para a resolução de disputas que envolvessem partes ou elementos de dois ou mais países. Com isso em mente, em 1958, surgiu a CNI, cujo propósito é facilitar a execução de convenções de arbitragem e sentenças arbitrais nas relações comerciais internacionais 46 .

As perguntas que seguem são: quem aplica esses critérios para definir se a convenção de arbitragem é internacional? E qual a relevância da classificação entre convenção de arbitragem doméstica ou internacional para as questões discutidas neste capítulo?

Quem aplica é o tribunal arbitral ou o Poder Judiciário, quando provocado para decidir questões relativas à existência, validade e eficácia de convenção de arbitragem. A classificação é importante porque, em princípio, convenção de arbitragem doméstica e convenção de arbitragem internacional estão (ou podem estar) sujeitas a requisitos legais distintos. Assim, antes de decidir impugnações à convenção de arbitragem, o órgão julgador deve definir as leis e as regras aplicáveis à questão.

Definir convenção de arbitragem doméstica e convenção de arbitragem internacional não é um exercício meramente acadêmico, porque a última, mesmo quando regida pela lei brasileira, atrai a aplicação da CNI. Por outro lado, não parece correto afirmar que a CNI se aplica a qualquer convenção de arbitragem regida pela lei brasileira ou discutida perante o Poder Judiciário pátrio 47 . Em outras palavras, a CNI não se aplica à convenção de arbitragem doméstica.

Aqui está estabelecida uma importante premissa para a discussão que se segue neste capítulo. A CNI se aplica à convenção de arbitragem internacional, regida pela lei brasileira e examinada por tribunal arbitral com sede no Brasil ou pelo Poder Judiciário brasileiro.

A pergunta que segue é: em caso de incompatibilidade entre a lei brasileira e a CNI, qual prevalece? Dois elementos respondem à pergunta.

Primeiro, a própria CNI prevê um mecanismo interno de conflito de leis. O artigo VII (1) da CNI determina:

As disposições da presente Convenção não afetarão a validade de acordos multilaterais ou bilaterais relativos ao reconhecimento e à execução de sentenças arbitrais celebrados pelos Estados signatários nem privarão qualquer parte interessada de qualquer direito que ela possa ter de valer-se de uma sentença arbitral da maneira e na medida permitidas pela lei ou pelos tratados do país em que a sentença é invocada.

A regra de conflito de lei prevista no artigo VII (1), chamada de princípio da máxima eficácia 48 , aplica-se à execução de convenção de arbitragem internacional 49 e à homologação de sentença arbitral estrangeira.

Em segundo lugar, a CNI estabelece o nível de controle máximo que um país signatário pode exercer sobre convenção de arbitragem internacional 50 . Isso significa que o país signatário não deve impor, por leis domésticas, requisitos adicionais de forma ou consentimento, além dos previstos na CNI, para a validade de uma convenção de arbitragem internacional. Em relação à sentença estrangeira, também significa que o país signatário só pode negar a sua homologação com base no rol taxativo previsto no artigo V da CNI, e não é permitido negar homologação com base em dispositivos outros previstos na lei doméstica. Em contrapartida, os países signatários são livres, e encorajados, a criar legislações mais favoráveis ao reconhecimento de acordos para arbitrar e à execução de sentenças arbitrais.

É possível afirmar, assim, que sempre prevalecerá a lei mais favorável à eficácia e à validade da convenção de arbitragem internacional e da sentença arbitral estrangeira 51 . Se da aplicação da lei doméstica resultar a validade de atos que, sob a CNI, teriam a sua validade questionável, a CNI cede lugar em favor da lei doméstica 52 . Por outro lado, se a lei doméstica for mais onerosa, nas situações em que a CNI é aplicável, a última prevalece – como resumido na tabela adiante:

Cláusula arbitral doméstica

regida pela lei brasileira

Cláusula arbitral internacional regida pela lei brasileira

Existência, validade e eficácia

aferida de acordo

com:

• Lei de Arbitragem

• Direito contratual

• Lei de Arbitragem

• Direito contratual

• Convenção de Nova Iorque

Caso haja incompatibilidade entre a lei brasileira (Lei de Arbitragem + direito contratual) e a Convenção de Nova Iorque, prevalecerá o instrumento que contribuir positivamente ao reconhecimento e execução da convenção de arbitragem.

O princípio da máxima eficácia é a espinha dorsal da CNI. Essa qualidade contribuiu para a CNI se tornar a convenção de direito internacional privado mais bem-sucedida da história mundial 53 .

3.Os efeitos da convenção de arbitragem

3.1.Autonomia da cláusula arbitral

O artigo 8º da LArb dispõe sobre o princípio da autonomia da cláusula arbitral em relação ao contrato em que está inserta 54 - 55 . A lei brasileira cria uma ficção legal na medida em que a cláusula arbitral constitui uma obrigação autônoma em relação à obrigação principal do contrato em que está inserida. Ou seja, a cláusula arbitral é um contrato dentro de outro, e é separável do contrato em que está contida 56 .

Com isso, se o contrato que contém a cláusula arbitral for inválido, não significa, necessariamente, que a cláusula arbitral seguirá o mesmo destino. Claro, há situações em que o vício insanável que torna nulo o contrato principal também contamina a cláusula arbitral, do que resulta a invalidade de ambos 57 . Mas há casos em que o contrato é nulo e a cláusula arbitral sobrevive, cabendo então ao tribunal arbitral decidir os efeitos legais e as consequências patrimoniais da invalidade do contrato.

A autonomia da cláusula é fundamental à eficácia do processo arbitral. Se assim não fosse, bastaria que a parte mal-intencionada alegasse a invalidade do contrato para seguir a subsequente presunção de invalidade da cláusula arbitral e, então, atrair de imediato a jurisdição do Poder Judiciário 58 . Tal situação implicaria o fim da arbitragem, porque abriria brecha para o Poder Judiciário examinar o contrato e as circunstâncias envolvendo a sua celebração, matérias estas que são reservadas à exclusiva jurisdição do tribunal arbitral. Não é exagero argumentar que a arbitragem só funciona por causa da autonomia da cláusula arbitral, combinada com o princípio da competência-competência 59 .

O STJ aplica sabiamente o princípio da autonomia da cláusula arbitral 60 , a fim de proteger o processo arbitral da judicialização prematura da demanda, com base em mera alegação de invalidade do contrato que traz cláusula arbitral 61 .

Uma vez que a cláusula arbitral é separável do contrato em que está inserta, ela pode ser regida por lei diferente da lei material aplicável ao contrato. As partes não só têm autonomia para selecionar a lei aplicável à cláusula arbitral 62 , como são incentivadas para tanto, a fim de evitar incertezas em contratos internacionais 63 .

3.2.O princípio da competência-competência

O princípio da competência-competência confere poderes ao tribunal arbitral para decidir sobre a sua própria jurisdição.

A CNI, promulgada em 1958, impõe aos países signatários a obrigação de executar convenção de arbitragem internacional. Mas, ao fazê-lo, discorre sobre o princípio da competência-competência em linhas gerais, sem detalhar a sua aplicação. Por exemplo, a CNI não aloca com clareza os momentos em que o tribunal arbitral e o Poder Judiciário podem atuar para decidir impugnações à convenção de arbitragem, tampouco esclarece o grau de revisão que o Judiciário deve aplicar durante o exame da decisão do tribunal arbitral sobre sua própria jurisdição 64 .

A postura adotada pela CNI conferiu autonomia aos países signatários para regular a intensidade do princípio da competência-competência em suas legislações pátrias. Leis de arbitragem e jurisprudências sobre o princípio da competência-competência variam substancialmente de país para país e, por isso, é incorreto transplantar o entendimento de jurisdições estrangeiras quando se discute execução de cláusula arbitral regida pelo direito brasileiro.

3.2.1.Competência do tribunal arbitral para decidir sobre sua própria jurisdição

Os artigos 8º, 20, 32 (I) e 33 da LArb regulam o princípio da competência-competência no direito brasileiro e demandam interpretação sistemática. Dispositivos contidos no CPC reforçam o conteúdo da Lei de Arbitragem 65 . A aplicação combinada desses artigos materializa os efeitos positivo e negativo do princípio da competência-competência 66 , os quais são pilares centrais do funcionamento e da efetividade do processo arbitral 67 .

O artigo 8º, parágrafo único, da LArb 68 concede ao tribunal poder para decidir questões relacionadas a existência, validade e eficácia (i) da convenção de arbitragem e (ii) do contrato que contenha cláusula arbitral 69 .

Para compreender propriamente a aplicação desse dispositivo legal, num primeiro momento, é válido visualizar exemplos de questões relacionadas a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem. Tais exemplos incluem a análise sobre o escopo da cláusula arbitral, a fim de determinar quais disputas (contratuais ou extracontratuais) as partes pretenderam submeter à jurisdição do tribunal arbitral. Cabe ao tribunal arbitral investigar se houve o consentimento tácito para arbitrar, uma vez que a lei brasileira não exige o consentimento expresso (escrito), e não-signatários de contrato que contém cláusula arbitral, dependendo das circunstâncias fáticas, podem restar vinculados ao processo arbitral 70 . Na mesma linha, o tribunal arbitral é quem decide se há vinculação de não signatários da cláusula arbitral por substituição de posição contratual, como acontece em casos de sub-rogação 71 . O tribunal arbitral deve decidir se o objeto da disputa é arbitrável ou não, nos termos do artigo 1º da LArb. Resta ao tribunal arbitral apurar a intenção das partes, a fim de verificar se elas realmente acordaram a arbitragem, ou se ajustaram outro mecanismo, como mediação. Também cabe ao tribunal arbitral determinar a lei aplicável à convenção de arbitragem, para então testar a sua validade, de acordo com os requerimentos de forma e consentimento previstos na lei relevante. Enfim, questões, interpretações ou dúvidas – de qualquer espécie – relacionadas à convenção de arbitragem são matérias que devem ser apreciadas pelo tribunal arbitral 72 - 73 .

O artigo 8º, parágrafo único, da LArb autoriza o tribunal arbitral a decidir qualquer questão relacionada à higidez e à aplicação da convenção de arbitragem. Tal autorização é definida como efeito positivo da convenção de arbitragem, uma vez que materializa um poder e um dever do tribunal arbitral para decidir sobre a sua própria jurisdição. Contudo, deixa perguntas no ar. Por exemplo, quem decide primeiro sobre as questões envolvendo a convenção de arbitragem: o tribunal arbitral ou o Poder Judiciário? Se a arbitragem não estiver instituída, o Poder Judiciário pode decidir sobre a convenção de arbitragem? Se houver arbitragem e ação judicial correndo em paralelo, ambas discutindo questões relacionadas à convenção de arbitragem, qual jurisdição prevalece?

O artigo 20 da mesma lei responde essas perguntas ao definir que questões relacionadas à competência do tribunal arbitral, nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem devem ser arguidas pelas partes após a instituição da arbitragem. Ou seja, impugnações à convenção de arbitragem devem ser arguidas perante o tribunal arbitral, para que este seja o primeiro a decidir sobre a sua jurisdição. Na falta de dispositivo legal que permita a arguição de tais questões a outro órgão julgador, fica vedado, por exclusão lógica, a discussão dessas questões em processo paralelo, ou prévio, perante o Poder Judiciário.

Esse é o efeito negativo do princípio da competência-competência, o qual impõe ao Poder Judiciário o dever de não decidir questões sobre a jurisdição dos árbitros, a fim de permitir que o próprio tribunal arbitral decida, com prioridade cronológica 74 . O artigo 485, inciso VII, do CPC 75 não altera a dinâmica dos artigos da Lei de Arbitragem que regulam o efeito negativo ora analisado. O CPC apenas suplementa artigo 20 da LArb, ao impedir que o Poder Judiciário resolva o mérito da disputa, quando alegada a existência de convenção de arbitragem, ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência 76 .

A jurisprudência firme e consistente do STJ solidificou o efeito negativo do princípio da competência-competência no Brasil, ao esclarecer que as alegações de nulidade da cláusula arbitral devem ser submetidas, em primeiro lugar, à decisão do próprio tribunal arbitral, pois é inadmissível a judicialização prematura da questão 77 .

Em julgado subsequente, o STJ reforçou o conceito do efeito negativo e concluiu que a alegação de invalidade da cláusula arbitral e de incompetência do tribunal arbitral não pode, com toda a certeza, prosperar no Poder Judiciário porque a matéria relativa à validade de cláusula arbitral deve ser apreciada, primeiramente, pelos próprios árbitros, nos termos do artigo da Lei de Arbitragem, sendo ilegal a pretensão da parte de ver declarada a nulidade da convenção de arbitragem pela jurisdição estatal antes da instituição do processo arbitral 78 .

O STJ explicou a relevância da submissão da alegação de nulidade da cláusula arbitral primeiramente ante o próprio tribunal arbitral – porque, caso contrário, abrir-se-ia larga porta à judicialização estatal prematura, por meio de manifestação unilateral de vontade de uma das partes, que, em consequência, teria o poder de, ad proprium nutum, frustrar a arbitragem avençada 79 - 80 - 81 .

Em caso envolvendo a administração pública, que utilizou argumentos de interesse nacional de preservação de suas riquezas para justificar a alegação de que a disputa não era arbitrável, o STJ, acertadamente, recusou relativizar o princípio aqui discutido e assim decidiu:

a jurisdição arbitral precede a jurisdição estatal, incumbindo àquela deliberar sobre os limites de suas atribuições, previamente a qualquer outro órgão julgador (princípio da competência-competência), bem como sobre as questões relativas à existência, à validade e à eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha cláusula compromissória (arts. e 20 da Lei 9.307/96, com redação dada pela Lei 13.129/15) 82 .

Ainda em processo envolvendo a administração pública, a União acionou o Poder Judiciário para decidir que, como acionista controladora da Petrobras, não estaria vinculada à cláusula arbitral contida no estatuto dessa companhia. Mesmo inexistindo tribunal arbitral constituído, o STJ decidiu liminarmente que:

considerando a aplicação do princípio da competência-competência no âmbito das arbitragens, para que não seja inoportuna ou indevida a interferência do poder judiciário, deve-se respeitar a precedência temporal da decisão arbitral e, somente após realizar o adequado controle pela via judicial. Neste ponto, deve-se ressaltar a remansosa jurisprudência do STJ no sentido de observar, do modo mais rigoroso possível, a aplicação do princípio competência-competência, com exceções apenas em hipóteses verdadeiramente patológicas 83 .

Portanto, mesmo que haja questões de interesse nacional ou de ordem pública 84 , essas não derrogam o princípio da competência-competência, cabendo ao tribunal arbitral decidir sobre a regularidade e a aplicação da convenção de arbitragem, com precedência ao Poder Judiciário. A qualificação das partes envolvidas na demanda ou objeto da disputa também não são fatores aptos a relativizar o princípio ora analisado.

Quando houver convenção de arbitragem, caberá à parte alegar a sua existência 85 e, na primeira oportunidade, caberá ao juiz extinguir o processo judicial. Afinal, o efeito positivo só se materializará eficientemente se o Poder Judiciário respeitar o efeito negativo 86 .

Vale notar que não depende de ter sido instaurado o processo arbitral para materializar a prioridade cronológica absoluta em favor do tribunal arbitral 87 . Essa assertiva nasce da interpretação da lei e da jurisprudência do STJ, que já afirmou a ilegalidade de o juízo estatal declarar a nulidade de cláusula arbitral antes de instaurada a própria arbitragem 88 .

Ademais, não cabe ao Poder Judiciário examinar, sequer superficialmente, impugnações à convenção de arbitragem 89 ; deve, sim, proceder com a imediata extinção do processo judicial, para que as partes prossigam – ou iniciem – a arbitragem 90 . Quatro observações corroboram esse entendimento.

Primeiro, o STJ decidiu reiteradamente que a simples constatação de previsão de convenção de arbitragem enseja o reconhecimento da competência do tribunal arbitral, que, com precedência ao Poder Judiciário, deve dirimir, nos termos da Lei de Arbitragem, as questões acerca de existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem 91 . O exercício de “constatar previsão de convenção e arbitragem” não exige esforço cognitivo 92 e não dá margem para exame algum.

Em segundo lugar, breves noções do direito comparado clarificam a intenção do legislador brasileiro de não dar espaço algum ao Poder Judiciário para saltar a ordem de exame da convenção de arbitragem.

Na França, o artigo 1.448 do Código de Processo Civil estabelece que o Poder Judiciário, excepcionalmente, não declinará da jurisdição sobre disputa sujeita à cláusula arbitral (i) se o tribunal arbitral não estiver constituído; e (ii) se a convenção de arbitragem for manifestamente nula. Esse dispositivo cria uma exceção ao princípio da competência-competência, caso o Poder Judiciário constate as duas condições concomitantes mediante uma análise perfunctória da convenção de arbitragem.

Na Inglaterra, a jurisprudência flexibiliza o princípio da competência-competência e o Poder Judiciário examina a validade de cláusula arbitral em situações complexas, antes ou depois da instituição de arbitragem 93 .

Em Portugal, a lei de arbitragem estabelece que o juiz deve declinar da jurisdição, a menos que verifique que, “manifestamente”, a convenção de arbitragem é nula, é ou se tornou ineficaz, ou é inexequível 94 . A jurisprudência portuguesa interpreta o advérbio “manifestamente” como autorização ao exame superficial da convenção de arbitragem pelo Poder Judiciário, antes da análise pelo tribunal arbitral 95 .

Na Alemanha, a seção 1032(1) do Código de Processo Civil determina que, constatada uma convenção de arbitragem, o Poder Judiciário deve recusar a jurisdição, a menos que conclua que a convenção de arbitragem é nula e sem efeitos, inoperativa ou inexequível. A seção 1032 (2) do mesmo código estabelece que, antes da constituição do tribunal arbitral, é permitido propor ação judicial para examinar a admissibilidade de processo arbitral 96 .

A Lei Modelo da UNCITRAL, ratificada por diversos países, também excepciona a renúncia de jurisdição pelo Poder Judiciário, caso este conclua que a convenção de arbitragem é nula e sem efeitos, inoperante ou inexequível 97 .

Portanto, vê-se que as referidas jurisdições sancionaram leis de arbitragem que, em determinados momentos e sob certas circunstâncias, flexibilizam o princípio da competência-competência, ao permitir que o Poder Judiciário examine a convenção de arbitragem antes do tribunal arbitral.

No Brasil, a situação é diferente, porque a Lei de Arbitragem não prevê dispositivo algum que permita ou sugira o exame, em um primeiro momento, pelo Poder Judiciário; nem exame superficial, tampouco exame antes da instauração da arbitragem. A lei brasileira não abre exceções à prerrogativa do tribunal arbitral para decidir, com primazia temporal, sobre a sua própria jurisdição.

Por isso, não parece correto importar o entendimento da jurisprudência estrangeira sobre competência-competência para casos regidos pela lei brasileira que tramitam no Poder Judiciário nacional. Os modelos de competência-competência são individualizados de acordo com cada jurisdição, porque há diferenças significativas nas leis domésticas quanto à intensidade e à aplicação do efeito negativo. O Brasil, é possível afirmar, tem um modelo próprio de competência-competência.

Em terceiro lugar, é preciso atentar para a correta aplicação da CNI no Brasil. A CNI regula a execução de convenção de arbitragem internacional e a homologação de sentença arbitral estrangeira. Não se fala, portanto, em aplicação da CNI à convenção de arbitragem doméstica 98 .

O artigo II (3) da CNI dispõe:

O tribunal de um Estado signatário, quando de posse de ação sobre matéria com relação à qual as partes tenham estabelecido acordo nos termos do presente artigo, a pedido de uma delas, encaminhará as partes à arbitragem, a menos que constate que tal acordo é nulo e sem efeitos, inoperante ou inexequível.

Este artigo, se aplicado à convenção de arbitragem internacional regida pela lei brasileira, abriria brecha à imposição legal que garante a prioridade cronológica do tribunal arbitral. Em outras palavras, o artigo II (3) criaria uma exceção, inicialmente não prevista no direito brasileiro, em detrimento do poder do tribunal arbitral de decidir, sempre, antes de qualquer órgão julgador, sobre a sua jurisdição.

Contudo, é importante apreciar a regra de conflito de leis contida na própria CNI. O artigo VII (1) estabelece que, se os dispositivos da lei doméstica forem mais favoráveis à execução de convenção de arbitragem do que dispositivos da CNI, a última cede lugar aos respectivos dispositivos mais favoráveis da primeira 99 .

Como os artigos 8º e 20 da LArb não permitem exame prévio da convenção de arbitragem pelo Poder Judiciário, e garantem a preferência cronológica absoluta do tribunal arbitral, os respectivos artigos descolam a aplicação do artigo II (3) da CNI – e regulam a execução de convenção de arbitragem internacional no Brasil.

Portanto, o artigo II (3) da CNI não produz efeitos no Brasil, em situações nas quais a lei brasileira for mais favorável e contribuir positivamente para a execução da convenção de arbitragem, seja doméstica seja internacional 100 . Esta interpretação é positiva, pois fortalece os poderes do tribunal arbitral e permite que a arbitragem flua, em um primeiro momento, sem a intervenção do Poder Judiciário. Afinal, a CNI foi metodicamente desenhada para facilitar, entre outras coisas, a execução de convenções de arbitragem internacionais.

Finalmente, a última observação que reforça a impossibilidade de análise prévia superficial pelo Judiciário brasileiro, da convenção de arbitragem, está na própria Lei de Arbitragem. De fato, o diploma oportuniza e prevê o momento específico para que o Poder Judiciário examine a convenção de arbitragem. O artigo 32(I) dispõe que a sentença arbitral será nula, se nula for a convenção de arbitragem. O artigo 33, por sua vez, indica que a parte interessada poderá pleitear ao Poder Judiciário a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos em lei 101 .

O STJ 102 reconhece a coexistência entre competências do tribunal arbitral e do Poder Judiciário para decidir ataques à convenção de arbitragem. O STJ, contudo, interpreta corretamente os artigos 32 (I) e 33 da LArb e conclui que esta competência não é concorrente, tampouco simultânea. As competências do tribunal arbitral e do Poder Judiciário são alternadas, cada qual atua em momentos processuais distintos. O Poder Judiciário só deve atuar após a prolação de sentença arbitral que decidiu sobre a jurisdição do tribunal arbitral. Ao alocar momentos específicos e predeterminados para atuações do tribunal arbitral e do Poder Judiciário, a Lei de Arbitragem, com a chancela do STJ 103 , permite o transcurso harmonioso do processo arbitral.

É possível afirmar que o tribunal arbitral detém poderes exclusivos e ininterruptos para resolver questões jurisdicionais até a prolação de sentença arbitral. Depois da sentença arbitral, caso provocado, o Poder Judiciário assume os poderes de reexaminar eventuais vícios da convenção de arbitragem 104 . Trata-se, assim, de um controle jurisdicional a posteriori, exercido no âmbito de ação de declaração de nulidade da sentença arbitral, ou impugnação ao cumprimento de sentença 105 – ambos fundamentados no artigo 32 (I) da LArb.

É importante frisar que o artigo 20 da LArb impõe às partes do processo arbitral o dever de arguir impugnações jurisdicionais na primeira oportunidade de se manifestar na arbitragem. Da inobservância do elemento temporal contido nesse dispositivo resulta preclusão para levantar questões de anulabilidade ou ineficácia da convenção de arbitragem (i) no subsequente curso do processo arbitral; ou (ii) perante o Poder Judiciário, depois de proferida a sentença arbitral decidindo sobre a jurisdição do tribunal arbitral 106 . Esse entendimento é corroborado pela jurisprudência do STJ 107 .

Assim, a interpretação combinada e sistemática compreende os seguintes pontos: (i) a simples constatação de convenção de arbitragem obriga o juiz a extinguir o processo judicial; (ii) a lei brasileira intencionalmente divergiu da lei de arbitragem de outras jurisdições e não previu exceção à competência prioritária incondicionada do tribunal arbitral para decidir sobre sua própria jurisdição; (iii) o artigo II (3) da CNI não produz efeitos legais no Brasil quando a lei brasileira for mais favorável à execução da convenção arbitral; e (iv) o Poder Judiciário só deve analisar impugnações à convenção de arbitragem depois de proferida sentença arbitral. Tais asserções nos permitem afirmar que o Brasil criou um modelo de competência-competência individualizado, com efeito negativo absoluto, que impede o Poder Judiciário de agir antes do tribunal arbitral 108 .

A única exceção ao efeito negativo absoluto diz respeito às ações de execução específica de cláusulas arbitrais vazias (em branco), já que tais cláusulas simplesmente não permitem a imediata constituição do tribunal arbitral 109 . Nessas situações, por óbvio, é necessária a provocação do Poder Judiciário, com base nos artigos 6º e 7º da LArb, a fim de auxiliar na instauração da arbitragem 110 . Sendo o papel do Poder Judiciário o de facilitar e garantir a constituição do tribunal arbitral 111 , para que este então decida sob sua própria jurisdição 112 - 113 .

O modelo de competência-competência brasileiro é desenhado de acordo com a legislação pátria e as necessidades econômico-sociais do país, é um verdadeiro voto de confiança à arbitragem, o qual prestigia a segurança jurídica 114 e confirma a maturidade e a visão comercial do STJ para favorecer mecanismos privados de resolução de disputas 115 .

Não basta assegurar o reconhecimento de convenção de arbitragem, é imperativo garantir rapidez e eficiência, desencorajando a cultura da litigiosidade no Brasil e reduzindo a dependência do Estado. Discutir questões relacionadas à convenção de arbitragem no Poder Judiciário brasileiro, mesmo em grau superficial, arrastaria o início do processo arbitral por período demasiadamente prolongado, o que criaria uma ferramenta inoportuna e indevida, a ser utilizada pela parte que tenta escapar a rápida e eficiente resolução do litígio.

3.2.2.Competência do tribunal arbitral para decidir sobre a validade do contrato que contém cláusula arbitral

O artigo 8º, parágrafo único, da LArb também concede ao tribunal arbitral poder para decidir questões acerca da existência, validade e eficácia do contrato que contém a cláusula arbitral. O artigo 485, VII, do CPC, aqui, ganha relevância, porque impõe ao juiz o dever de não resolver o mérito de disputas sujeitas à arbitragem 116 .

Aqui, a ordem dos fatores é importante ao produto. Primeiro, o tribunal arbitral deve decidir sobre a sua própria jurisdição. Havendo jurisdição, o tribunal arbitral então decidirá sobre os ataques ao contrato que contém a cláusula arbitral. A sentença de jurisdição do tribunal arbitral poderá ser desafiada em ação de declaração de nulidade da sentença arbitral, ou impugnação ao cumprimento de sentença. Mantida a decisão de jurisdição do tribunal arbitral, não há espaço, fora do processo arbitral, para revisão de questão alguma relacionada ao contrato.

Essa posição é reforçada...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122317/2-convencao-de-arbitragem-curso-de-arbitragem-ed-2019