Curso de Arbitragem - Ed. 2019

3. O Árbitro

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Carlos Elias

Mestre e Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo. Advogado. Sócio de Carlos Elias Arbitragem.

1.O árbitro e seu regime jurídico

1.1.Considerações iniciais

As partes, por meio do exercício da autonomia privada, dão vida à arbitragem 1 , mas é o árbitro que a põe em movimento, desenvolvendo o procedimento e sendo o responsável direto pelo ato mais importante de todo o arco processual: a sentença arbitral 2 . Assim, não seria demasiado dizer que o árbitro ocupa o papel central na arbitragem 3 .

Para o adequado exercício de sua função, o árbitro tem um estatuto próprio, que abarca – ao mesmo tempo – os aspectos contratuais e processuais da sua relação com as partes 4 . O julgador privado exerce poder jurisdicional 5 , mas é figura distinta do juiz togado, pois, entre outras razões: (i) o primeiro é contratado pelas partes e está sujeito a uma lógica de mercado, ao passo que o segundo é funcionário e órgão do Estado; (ii) o primeiro é escolhido (geralmente pelas partes) por suas características pessoais, enquanto o segundo é sorteado para as causas em que atuará; e (iii) o primeiro é investido de poderes para a causa específica, que somente pode exercer sobre as partes que pactuaram pelo método, enquanto a investidura do juiz precede e é independente das causas que ele julgará. Assim, deve-se compreender que o art. 18 da LArb, ao declarar que o árbitro é juiz de fato e de direito, apenas estabelece que o árbitro tem poder para conhecer e decidir questões de fato e questões de direito 6 - 7 , não fazendo qualquer equiparação entre as diferentes espécies de julgador.

Feita a primeira ressalva a respeito do adequado significado da qualificação do árbitro como juiz de fato e de direito, nos itens a seguir serão ressaltadas as particularidades da função e da figura do árbitro.

1.2.Requisitos para o exercício da função

1.2.1.Requisitos legais

1.2.1.1.Capacidade

Ao exigir que o árbitro seja capaz, o art. 13 da LArb restringe o exercício da função às pessoas naturais que satisfaçam os requisitos estabelecidos no art. e incisos do CC para o pleno exercício da sua capacidade jurídica.

Essa é a interpretação corrente 8 , uma vez que a Lei de Arbitragem não positivou (como faz o art. 1.451 do Code de Procédure Civile francês, por exemplo) a restrição da função às pessoas físicas. A lei brasileira também não estabeleceu (como faz o já referido dispositivo da lei francesa) a interpretação a ser dada à cláusula compromissória que erroneamente aponte uma pessoa jurídica para a função de “árbitro”. Nesses casos, a referência à pessoa jurídica (geralmente uma instituição arbitral) é tomada como indicativo da vontade das partes para atribuir a ela a organização/administração do processo 9 .

A ausência de previsão legal sobre cláusula compromissória que aponte pessoa jurídica para a função de árbitro impõe que sua interpretação seja feita caso a caso, com atenção ao conteúdo e à forma da declaração consubstanciada no texto. Se o “árbitro” apontado for instituição arbitral ou se na cláusula também houver referência às suas “regras”, será mais fácil recorrer-se ao art. 5º da LArb (tomando-se a instituição como a responsável pela administração do procedimento), não se descartando, nos casos mais complexos, o recurso à demanda prevista no art. 7º da LArb.

1.2.1.2.Confiança das partes

Ao lado da capacidade, o art. 13 da LArb também prevê que o árbitro deve ter a confiança das partes. Tal previsão tem alcance limitado, na medida em que apenas pode servir de fundamento para que ambas as partes – em conjunto – declarem a falta de confiança ou a sua perda para não contratar o árbitro ou para destituí-lo (salvo se outra for a disciplina dada pelas próprias partes na convenção de arbitragem 10 ou pelo regulamento da instituição arbitral 11 ). Não fosse assim, qualquer das partes poderia impugnar a indicação de coárbitro feita pela adversária, sob a justificativa de que não “confiaria” no profissional.

Dada a importância da questão, vale ressaltar: a confiança referida pela lei não irradia, isoladamente, qualquer efeito processual e não se confunde com os fundamentos para impugnação do árbitro por falta de imparcialidade. Tais fundamentos, como adiante se verá 12 , têm como base algum evento objetivo ligado ao árbitro, sendo irrelevante a confiança ou desconfiança das partes 13 .

Pelas razões anteriores, saem-se melhor as leis tais como a francesa, que, como já demonstrado, exige apenas que o árbitro seja pessoa física em pleno exercício de seus direitos civis, ou a do Reino Unido 14 , que, seguindo a Lei Modelo UNCITRAL, não impõe requisito algum para que se assuma a função de árbitro, relegando a faculdade de fazê-lo às partes.

1.2.2.Requisitos consensuais

Além daqueles impostos pela lei, é possível que as partes estabeleçam outros requisitos a serem satisfeitos pelo indivíduo que assumirá o papel de árbitro. É o que permite o art. 13, § 3º, da LArb, ao facultar às partes estabelecerem “o processo de escolha dos árbitros”, o que inclui os atributos que o árbitro deva ter. Pode-se, por exemplo, estabelecer que ele deva exercer determinada atividade profissional, tenha certa idade ou tenha específica experiência acadêmica.

É recomendável que as partes, se exercerem a faculdade de restringir a escolha do árbitro, façam uso de critérios objetivos, sejam eles temporais (“tenha concluído curso superior há X anos” ou “exerça a profissão há X anos”), financeiros (“tenha atuado em projeto com custo final de mais de X reais”) ou outro critério qualquer (“tenha sido premiado pela associação X”). Referências vagas ou imprecisas (“formado por boa universidade”, “reconhecidamente bom profissional”, ou “tenha se envolvido em negócios semelhantes”) podem ensejar disputas que prejudicarão a escolha do profissional e, por conseguinte, o curso do processo. Também é aconselhável cuidado com restrições que possam, em tese, violar direitos de igualdade de tratamento ou ser qualificadas como discriminatórias. Limitações relativas a gênero, religião ou outras de igual natureza podem levar a discussões sobre sua validade e, consequentemente, introduzir um elemento complicador para a escolha do árbitro 15 .

A parte final do art. 13, § 3º, ao facultar às partes a adoção das regras de instituições arbitrais, sujeita-as às restrições lá impostas. Além das listas de árbitros, as instituições podem fixar critérios de nacionalidade, experiência profissional ou outros 16 . A escolha da instituição, portanto, deve ser precedida da coleta de informações suficientes para que a parte não venha a, no futuro, deparar-se com restrições e critérios de escolha que desconhecia quando celebrou a cláusula compromissória e que venham a prejudicar sua estratégia de condução da disputa 17 .

1.3.Estatuto do árbitro

1.3.1.Relações entre árbitro e partes

A possibilidade da escolha do julgador pelas partes é uma das características marcantes da arbitragem 18 . O árbitro, ao se vincular a prestar o serviço 19 de decidir a controvérsia, nos termos do art. 29 da LArb, estabelece com as partes – com ou sem intermediação da instituição arbitral 20 – relação denominada contrato de investidura ou contrato de arbitragem 21 .

Ao mesmo tempo em que se obriga a prestar serviço às partes, o árbitro é investido de poder jurisdicional para solucionar a disputa entre elas. Assim, com a aceitação do encargo, nos termos do art. 19 da LArb, ou com a confirmação pela instituição arbitral (quando assim previsto no regramento aplicável), o árbitro estabelece com as partes relações de natureza contratual e processual.

1.3.2.Jurisdição do árbitro: poderes-deveres e seus limites

A Lei de Arbitragem permite que as partes invistam o árbitro dos poderes-deveres de conhecer as questões de fato e de direito (art. 18) e de proferir sentença (art. 31), na qual serão decididos os pedidos que lhe foram postos (decisão em tudo equiparada à sentença judicial nacional ou estrangeira, a depender do local em que proferida, nos termos dos arts. 31 e 34 da LArb). No entanto, embora possa conhecer e decidir, o árbitro é destituído de poderes executivos, ou seja, não pode promover os atos de invasão patrimonial típicos da execução 22 - 23 , que serão cumpridos pelo juiz estatal após a prolação da sentença arbitral mediante cumprimento de sentença (art. 31 da LArb e art. 515, VII, do CPC), quando disserem respeito à satisfação do direito material lá reconhecido, ou mediante cumprimento de carta arbitral (art. 22-C da LArb), quando os atos de invasão tiverem outra função (medidas de urgência 24 ou determinações coercitivas processuais) 25 .

Importante que se tenha clareza a respeito dos limites dos poderes jurisdicionais do árbitro: ser desprovido de jurisdição para executar não significa não ter jurisdição para determinar que a parte faça ou deixe de fazer algo, ou que tal determinação não possa vir acompanhada de penalidade para o caso de descumprimento, independentemente do posterior cumprimento forçado da medida. Muito ao contrário, o árbitro deve atuar com criatividade 26 e tomar todas as medidas para conduzir o processo com eficiência e economia, o que inclui fazer uso – quando necessário – da plena extensão dos seus poderes jurisdicionais.

Entre os poderes jurisdicionais anteriormente referidos está o de conceder medidas cautelares 27 (ou rever aquelas proferidas em ações judiciais pré-arbitrais), nos termos dos arts. 22-A e 22-B da LArb.

Tendo recebido seus poderes jurisdicionais por atuação da vontade das partes, o árbitro somente sobre elas pode exercê-los. É por essa razão que ele não pode ordenar a terceiro que não se submeteu à convenção de arbitragem (ou melhor, ao processo arbitral) que apresente documentos, por exemplo (diferente do que se passa com o juiz, nos termos do art. 401 do CPC). Nem mesmo a utilização de carta arbitral (art. 22-C da LArb) permitiria isso, visto que esse instrumento não “oficializaria” a jurisdição que o árbitro não tem. No que diz respeito a terceiros, a lei brasileira somente confere ao árbitro o poder de convocar testemunha (vocatio), permitindo que, no caso de não comparecimento à audiência designada, o árbitro solicite à autoridade judiciária a condução coercitiva (art. 22, § 2º, da LArb).

Admite-se que o árbitro tenha seus poderes processuais modulados pelas partes no momento da contratação 28 : se aceitar o encargo, obriga-se a fazê-lo segundo as condições impostas pelas partes, desde que, obviamente, sejam respeitados os limites do devido processo 29 nos termos do art. 21, § 2º, da LArb. A modulação ocorre, na prática, mesmo após a celebração do contrato de investidura, quando partes, árbitro e instituição arbitral subscrevem o termo de arbitragem, que regula, entre outros temas, faculdades e poderes processuais dos subscritores. Evidentemente, as minúcias daquilo que as partes podem regular, bem como daquilo que não lhes é permitido, encontram-se disciplinadas nos regulamentos das instituições que se dedicam à arbitragem ou em soft law. Eis aí a flexibilidade do procedimento arbitral e os limites para o seu exercício 30 .

1.3.3.Outros deveres e direitos do árbitro

O art. 13, § 6º, da LArb trata indistintamente de …

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22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122319/3-o-arbitro-curso-de-arbitragem-ed-2019