Curso de Arbitragem - Ed. 2019

4. Procedimento I

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Guilherme Setoguti J. Pereira

Advogado. Doutor, mestre e bacharel em direito pela USP. Professor do INSPER e do IBMEC-SP.

1.Processo ou procedimento arbitral?

Embora seja usual a alusão ao procedimento arbitral como sinônimo de processo arbitral 1 , na arbitragem existe, tal qual no processo estatal, uma autêntica relação jurídica processual e, consequentemente, um processo arbitral. Isso porque os atos dos sujeitos processuais (isto é, dos árbitros e das partes) realizam-se e coordenam-se em um procedimento, em que cada um daqueles sujeitos, unidos por uma relação jurídica processual, dispõe de deveres, poderes, faculdades, direitos e ônus, exercidos em contraditório 2 .

Processo é termo plurívoco. Em uma de suas acepções no Direito, é método de trabalho por meio do qual são solucionados conflitos, com o julgador exercendo jurisdição e as partes as atividades inerentes à ação e à defesa 3 . Etimologicamente, processo tem o significado de marcha avante, caminhar (em latim, procedere significa seguir adiante). Em razão disso, por muito tempo o processo foi identificado apenas como a simples sucessão de atos processuais, isto é, o meio extrínseco pelo qual se desenvolve. Essa exteriorização do fenômeno processual é o procedimento. A partir de 1868, contudo, com a sempre lembrada obra Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias, de Oskar Bülow 4 , passou-se a enxergar uma força que justificaria a prática dos atos processuais, advinda da relação jurídica mantida entre as partes. Surgiu, então, a noção de processo como relação jurídica.

O processo é uma entidade complexa, composta por procedimento mais relação jurídico-processual 5 . A relação processual é o liame existente entre os sujeitos processuais que os autoriza ou obriga a realizar certos atos 6 , ao passo que o procedimento é composto pelos próprios atos processuais materializados e concatenados, ou seja, o meio pelo qual o processo se exterioriza.

Essa construção teórica foi elaborada pela doutrina processual, mas se aplica também à arbitragem. Assim como no processo civil, o processo arbitral é formado pelo procedimento (isto é, atos processuais, por meio dos quais se exterioriza e se desenvolve) e pela relação jurídica processual (isto é, vínculo jurídico que une os sujeitos processuais). Não há dúvida, portanto, de que existe um processo arbitral.

Em reforço a essa ideia, diga-se que a arbitragem é atividade jurisdicional – e não equivalente jurisdicional, como já se afirmou 7 –, na medida em que, por meio dela, se atingem todos os escopos da jurisdição 8 : ela visa à pacificação de conflitos com justiça (escopo social), aplica o direito objetivo em um caso concreto (escopo jurídico) e reafirma o poder estatal de decidir controvérsias (escopo político).

Também podem ser invocados argumentos de direito positivo em favor do que se afirma: a sentença arbitral equipara-se à sentença judicial (LArb, art. 31), prescinde de homologação judicial (LArb, art. 18) e constitui título executivo judicial (CPC, art. 515, VII), e o árbitro é qualificado pela lei como juiz de fato e de direito (LArb, art. 18) 9 . Apesar da sua gênese contratual (pois decorre de um negócio jurídico, a convenção arbitral), é inegável o caráter jurisdicional da arbitragem 10 .

Além disso, em todas as situações em que é necessário recorrer a um terceiro para que resolva uma controvérsia por meio da imposição de uma solução às partes (atividade heterocompositiva), como ocorre na arbitragem, há um processo, na medida em que a controvérsia é sanada por meio da imposição de uma norma concreta ao fim de um procedimento, conduzido por um agente que se sobrepõe aos sujeitos parciais envolvidos na controvérsia e que, por isso, exerce poder 11 .

Firmada a natureza jurisdicional da arbitragem e estabelecido que a jurisdição só se exerce e expressa-se por meio de um processo, não se pode negar que existe um autêntico processo arbitral 12 . Embora, na prática, seja muito utilizada a expressão procedimento arbitral, quando ela for empregada como sinônimo de processo arbitral ela será, tecnicamente, incorreta. Por procedimento arbitral deve se entender apenas os atos pelos quais o processo se externaliza. Sempre que se fizer menção a uma arbitragem em concreto (por exemplo, quando o centro de arbitragem numera as arbitragens que administra ou o advogado se refere à arbitragem em que atua), o correto é empregar o termo processo, e não procedimento. É curioso, aliás, que na prática seja utilizada a expressão procedimento arbitral, como se viu, mas as decisões emitidas pelos árbitros ao longo do processo sejam chamadas de ordens processuais. Existisse apenas um procedimento arbitral, tais decisões deveriam ser nomeadas de ordens procedimentais.

Diga-se, por fim, que o art. 19 da LArb dispõe que a arbitragem se considera instituída “quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários”. O juízo arbitral só se institui após aceitação dos árbitros, o que inclusive se leva a que se afirme que só haverá litispendência a partir desse momento, pois até então não haverá arbitragem instituída 13 . Até na constituição do tribunal arbitral haverá procedimento, mas não processo arbitral. O processo arbitral inicia-se com a aceitação do encargo pelo árbitro 14 . Mas o procedimento arbitral se inicia com a prática do primeiro ato processual, isto é, com a apresentação do requerimento de instauração da arbitragem 15 .

2.Flexibilidade do procedimento arbitral

Característica inerente à arbitragem e frequentemente apontada como uma de suas principais vantagens, a flexibilidade procedimental 16 contempla dois aspectos ou vertentes. O primeiro consiste na liberdade de disciplinar o procedimento que se concede às partes e, subsidiariamente, aos árbitros, ao órgão arbitral (LArb, art. 21, caput) e, até mesmo, ao juiz estatal, na hipótese do art. 7º da LArb (ação judicial para instituição de arbitragem 17 ). O segundo aspecto, por sua vez, consiste na possibilidade de adaptação (modificação e flexibilização), no curso da arbitragem, das regras procedimentais anteriormente eleitas 18 .

A primeira vertente decorre do previsto no caput e no § 1º do art. 21 da LArb, que estabelecem que o procedimento deve obedecer ao disposto pelas partes na convenção arbitral 19 e que, inexistindo estipulação a esse respeito, cabe aos árbitros regrá-lo 20 . Para parte da doutrina, a flexibilidade deriva também das regras contidas nos arts. 2º, § 1º, 11, IV e 19, § 1º, da LArb, que, respectivamente, estabelecem que (i) as partes podem escolher as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem 21 , (ii) o compromisso arbitral pode disciplinar as regras que serão aplicadas na arbitragem e (iii) as partes e o tribunal arbitral podem firmar adendo à convenção arbitral.

Além disso, a Lei de Arbitragem dedica apenas dois artigos à disciplina dos atos processuais (arts. 22 e 23) 22 , laconismo que é sintomático da liberdade conferida aos sujeitos processuais para gerirem o procedimento. Sob essa ótica, o procedimento arbitral é flexível porque, salvo alguns poucos requisitos formais e desde que respeitadas as garantias processuais constitucionais (LArb, art. 21, § 2º), as partes e, supletivamente, os árbitros e os órgãos arbitrais têm amplos poderes de construção e gestão do procedimento.

Mas há também, como já adiantado, uma segunda acepção de flexibilidade, que designa a capacidade de modificação e flexibilização, no curso da arbitragem, das regras procedimentais anteriormente eleitas 23 . Trata-se da possibilidade de que as partes e os árbitros alterem as regras anteriormente eleitas, ou que os árbitros, observados alguns requisitos, desconsiderem o desrespeito a requisitos para a prática de atos processuais, flexibilizando as regras escolhidas previamente.

Por exemplo, as partes podem perfeitamente prever na cláusula compromissória que a arbitragem será julgada por tribunal formado por três árbitros e que o procedimento será confidencial, mas, no termo de arbitragem, modificar tais regras, estipulando julgamento por árbitro único e procedimento não confidencial. A rigor, elas podem modificar as regras procedimentais inclusive já com a arbitragem instituída e após a celebração do termo de arbitragem (não há preclusão), em colaboração com os árbitros e, no caso de arbitragem institucionais, respeitando as regras do regulamento do órgão administrador.

Como será visto no item 3 a seguir, o poder normativo dos árbitros de regrar o procedimento é supletivo ao das partes (LArb, art. 21, caput), de modo que elas é que podem dar a palavra final a respeito de aspectos procedimentais. Se os árbitros não concordarem com tais aspectos, cabe a eles, no limite, renunciar ao encargo. Mas isso na hipótese em que as partes concordam entre si; se não houver consenso entre elas, o poder normativo dos árbitros ganha estatura, pois caberá a eles resolver o dissenso entre as partes. De todo modo, a despeito de o poder para a emissão de regras procedimentais ser primordialmente das partes, é recomendável, sempre, que partes e árbitros procurem dialogar e estabelecer regras em cooperação, efetivando o contraditório.

Os árbitros podem superar óbices ao bom andamento do processo, por meio da modificação ou criação de regras procedimentais (LArb, art. 21, caput), desde que respeitem as garantias processuais (LArb, art. 21, § 2º), não haja prejuízo às partes e nem sua oposição. É possível, por exemplo, que os árbitros determinem a realização de atos não previstos no calendário processual contido no termo de arbitragem, como a realização de audiência de apresentação do caso ou de produção de provas, ou mesmo de manifestação adicional ou memorial sobre um determinado ponto 24 .

Sob a perspectiva da flexibilidade, os modelos procedimentais podem ser classificados como rígidos ou flexíveis. Os primeiros são marcados por fases bem delimitadas e preclusões, a fim de que sejam evitados retrocessos na marcha processual. É o caso, por exemplo, do modelo do CPC, pautado por regras como as de eventualidade e de concentração da defesa (art. 336) 25 , que preveem ônus que, se não cumpridos, levam à preclusão. Os modelos flexíveis, por sua vez, pautam-se por sua adaptabilidade pelo julgador às circunstâncias do caso concreto e pela maior tolerância com o desrespeito a requisitos para a prática dos atos processuais.

O procedimento arbitral é menos rígido e menos preclusivo do que judicial. Tanto é que a Lei de Arbitragem estabelece poucos requisitos para a prática de atos processuais (concedendo, nesse tocante, grande liberdade aos sujeitos processuais) e alude à preclusão em apenas uma passagem (art. 20, caput). Mas isso não significa que não conte com preclusões. Há, sim, preclusões na arbitragem, mas de modo mais atenuado do que no processo judicial, como exposto no item 7 a seguir. O desrespeito a requisitos para a prática de atos (e eventuais nulidades) pode ser desconsiderado se do ato irregular não decorrer prejuízo à parte atingida e se for alcançada a finalidade do ato (pas de nullité sans grief, “não há nulidade sem prejuízo”).

Extrapolaria os limites deste trabalho analisar mais detidamente o instigante tema da flexibilidade procedimental na arbitral. Para os fins aqui propostos, basta que se diga que o procedimento arbitral é flexível porque (i) é construído pelas partes ou, subsidiariamente, pelos árbitros, pelo órgão arbitral (LArb, art. 21, caput e § 1º) ou até mesmo pelo juiz estatal, na hipótese da ação prevista pelo art. 7º da LArb 26 ; e (ii) também porque conta com grandes possibilidades de modificação e flexibilização das regras procedimentais, no curso da própria arbitragem. Não se deve entender, contudo, que se trata de um procedimento absolutamente livre. Eventuais flexibilizações só devem ocorrer quando inexistir prejuízo, em atenção ao princípio da instrumentalidade das formas, e desde que respeitadas normas cogentes de ordem pública e as garantias processuais constitucionais, com atenção especial para o contraditório (LArb, art. 21, § 2º).

3.Competência para criação das regras do procedimento arbitral

O caput e o § 1º do art. 21 da LArb são claros: a competência para criação das regras procedimentais é das partes e, (apenas) subsidiariamente, dos árbitros. Além disso, tais regras podem decorrer do regulamento do órgão arbitral (o que também deriva da autonomia das partes, porque elas escolhem o órgão que administrará e/ou o regulamento que regerá a arbitragem) e do próprio juiz estatal, quando chamado a julgar a ação prevista pelo art. 7º da LArb.

Nos termos do art. 21, caput e § 1º, da LArb, as partes devem estabelecer o regime do procedimento por meio (i) da convenção arbitral ou de qualquer outro instrumento, (ii) de remissão às regras de algum órgão administrador (mas não necessariamente que administrará o processo) ou, ainda, (iii) da delegação dessa função ao árbitro 27 .

Melhor explicando, há três formas de se estruturar o procedimento: (i) construção de um corpo normativo autônomo pelas partes, que podem se valer de elementos de algum modelo preexistente (como o regulamento de um órgão arbitral ou até mesmo regras de processo estatal) ou criar um corpo normativo completamente novo; (ii) referência às regras de um órgão arbitral; e (iii) criação pelo árbitro 28 .

Ao menos aplicada de forma pura, a primeira modalidade é pouco comum 29 . Faz sentido que assim seja, pois as partes raramente têm incentivos para, ao celebrarem o contrato que contempla a convenção arbitral – firmada a premissa de que a maioria das arbitragens se fundamenta em uma cláusula compromissória, e não em um compromisso arbitral 30 –, desenhar todo o procedimento. É pouco usual, para dizer de outro modo, que as partes disciplinem, de modo exaustivo, o procedimento na cláusula compromissória: costuma-se estabelecer alguns elementos do procedimento, como idioma, modos de início da arbitragem e de indicação do árbitro 31 (entre outros), mas não todos os seus aspectos. Em suma, é incomum que as partes estabeleçam, na convenção arbitral, ou em qualquer outro instrumento prévio à arbitragem, um regramento exaustivo do procedimento.

Também é possível que as partes e os árbitros decidam aplicar regras de diferentes sistemas jurídicos ou regulamentos, construindo um quadro procedimental próprio, composto por regras de diferentes repositórios.

A prática mostra que, uma vez deflagrado o litígio, reduzem-se as possibilidades de que as partes atinjam consenso sobre qualquer questão, inclusive procedimental. Por isso, a despeito de a sua autonomia sobre aspectos procedimentais poder ser exercida a qualquer momento ao longo da arbitragem, há quem diga que o melhor momento para tanto é na celebração da cláusula compromissória. Isso não quer dizer que as partes devam estabelecer um regramento procedimental exaustivo em referida cláusula, o que não é sequer recomendável. Mas é aconselhável que estabeleçam, já naquele momento, as principais questões procedimentais, seja pela criação de regras ad hoc, seja, preferencialmente, pela remissão ao regulamento de algum órgão arbitral.

O mais usual é que as partes adotem a segunda alternativa enunciada anteriormente: prevejam alguns elementos do procedimento na convenção arbitral e, adicionalmente, façam referência às regras de um órgão arbitral. O método mais empregado, portanto, é a remissão às regras do órgão que administrará a futura e eventual arbitragem (ou, em caso de arbitragem ad hoc, ao regulamento de qualquer órgão). Esse é também o método mais seguro, porque, mesmo que as eventuais litigantes se preocupem em estabelecer uma disciplina contratual exaustiva e detalhada, é provável que, quando a coloquem em prática, tomem consciência de que contém lacunas. As regras de órgãos arbitrais, por outro lado, já terão sido objeto de reflexão aprofundada e postas à prova em outros processos.

Nada impede que se utilize o modelo procedimental de um dado órgão arbitral, em arbitragem administrada por outro órgão 32 . Mas a prática também mostra que essa escolha pode causar dificuldades e inconvenientes, e que por isso deve ser evitada. Da mesma forma, a remissão às regras de um órgão arbitral pode ocorrer também em arbitragem ad hoc, pois nesta última hipótese, a despeito de inexistir um órgão que administra a arbitragem, é possível invocar as regras do órgão per relationem. E os árbitros estarão vinculados a tal escolha. Mas essa opção igualmente inspira cuidados, pois, como bem alerta Carlos Alberto Carmona, determinadas regras de regulamentos exigem a estrutura administrativa do órgão, como a submissão de questões à decisão do seu presidente ou de algum comitê (que julgue questões de conflito, por exemplo) 33 , que não estará disponível para ser utilizada em uma arbitragem ad hoc. As partes, portanto, devem estar atentas a regras que só fazem sentido e são aplicáveis dentro da estrutura administrativa do órgão que as editou, para que as afastem ou deem solução diversa para as questões que seriam submetidas àquele órgão.

A terceira possibilidade mencionada inicialmente são as partes delegarem aos árbitros o poder de construção do procedimento. É uma alternativa prevista expressamente pelo § 1º do art. 21 da LArb: na inexistência de regras pactuadas entre os litigantes ou estipuladas nas normas do centro de arbitragem (quando se tratar de arbitragem institucional ou quando as partes tiverem feito remissão ao regulamento de algum órgão), cabe ao árbitro disciplinar o procedimento, com respeito às garantias do devido processo legal.

E, de fato, no mais das vezes é necessário que o árbitro desempenhe essa função, porque, por mais exaustivos que sejam os regramentos estabelecidos pelas partes e o regulamento do órgão arbitral, nunca serão completos e exaustivos. Não raro o árbitro se depara com questões específicas que exigirão que exerça esse poder-dever de suprir lacunas.

É justamente por conta desse poder conferido ao árbitro, de disciplinar aspectos procedimentais, que, para que a cláusula compromissória não seja considerada vazia, basta que faça referência (i) à sujeição do litígio ao juízo arbitral e (ii) à forma de eleição do tribunal arbitral (e, nas arbitragens institucionais, ao ente que administrará a arbitragem). Constituído o tribunal arbitral, os árbitros terão poderes para disciplinar o procedimento, com fundamento no art. 21, § 1º, da LArb, e, dessa forma, o processo poderá prosseguir, ainda que outros aspectos não estejam disciplinados na convenção.

A lei confere aos árbitros poder para que, ainda que de modo supletivo às partes, disciplinem questões procedimentais, sem que tenham que se balizar pelas regras legais (art. 21, § 1º, da LArb), diferentemente do que ocorre com as questões substanciais (isto é, de mérito), para as quais o julgamento por equidade depende de autorização expressa das partes (art. 2º). Em razão disso, sustenta-se que, para aspectos procedimentais, não há necessidade de permissão expressa para que os árbitros se afastem das regras processuais prevista na legislação nacional 34 .

Vale dizer que a autonomia das partes e dos árbitros para criarem regras procedimentais encontra limites, no caso de arbitragens institucionais, em determinadas normas mandatórias contidas nos regulamentos dos órgãos arbitrais. Algumas regras contidas em tais regulamentos são dispositivas e, portanto, podem ser afastadas e/ou alteradas pelas partes. Já outras regras são mandatórias e não podem ser afastadas. Um exemplo de regra deste último grupo é a exigência de escrutínio da sentença arbitral nas arbitragens administradas pela CCI (art. 34 do Regulamento de Arbitragem da CCI). Cada órgão é competente para determinar quais regras são mandatórias e quais são dispositivos, e as partes, ao escolherem o regulamento do órgão, aderem a tais regras.

Em suma, as regras procedimentais devem ser fixadas pelas partes, em colaboração com os árbitros. Por isso que o § 1º do art. 19 da LArb estabelece que o adendo à convenção de arbitragem nele previsto deve ser elaborado pelo árbitro em conjunto com as partes. É recomendável, por isso, que, a despeito do seu poder normativo, os árbitros consultem as partes antes de tomarem decisões que regulem questões procedimentais relevantes 35 .

Deve-se sempre procurar uma solução de consenso, em atenção ao caráter contratual da arbitragem. Mas não se deve esquecer de que é das partes o poder de disciplinar o procedimento. Os árbitros têm poderes supletivos. Por isso, se aquelas, consensualmente, tiverem um entendimento...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122320/4-procedimento-i-curso-de-arbitragem-ed-2019