Curso de Arbitragem - Ed. 2019

6. A Produção de Provas

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Fabiane Verçosa

Doutora e Mestre em Direito Internacional e da Integração Econômica pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professora Convidada da Pós-Graduação do FGV Law Program (FGV Direito Rio), da Pós-Graduação do Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino do Direito (CEPED/UERJ) e da Escola da Advocacia Geral da União da 2ª Região (EAGU-RJ). Pesquisadora Visitante, em nível Pós-Doutorado, do Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (2017). Advogada no Rio de Janeiro.

1. Introdução

O artigo 22 da LArb 1 dispõe sobre a produção de provas na arbitragem, aspecto de inconteste relevância prática para qualquer disputa submetida ao juízo arbitral.

“O ônus da prova incumbe a quem alega”. Tal qual no processo judicial, esta antiga máxima também vale para o procedimento arbitral.

Em sua busca pela denominada “verdade material” ou “verdade real” 2 , o árbitro pode deferir a produção de qualquer prova requerida pela parte que ele (árbitro) entenda como necessária para o deslinde do caso ou, até mesmo, determinar a produção de provas de ofício.

Nesse aspecto, a arbitragem assemelha-se ao processo judicial, uma vez que cabe ao árbitro, juiz de fato e de direito (artigo 18 da LArb 3 ), tal como ao magistrado, realizar um juízo de admissibilidade da prova, em conformidade com os critérios de relevância e legalidade. Isso porque o mandamento legal (no caso, o caput do já citado artigo 22) determina que é o árbitro que avalia se a prova deve ser reputada necessária ou não.

Portanto, insere-se no âmbito de atuação do árbitro realizar o exame e o sopesamento de cada prova, valorando individualmente cada fato apresentado pelas partes, de modo a formar o seu convencimento sobre a disputa.

2.Produção de provas na arbitragem: aspectos gerais

2.1.Ao árbitro cabe a análise da oportunidade e da conveniência da produção de cada prova

A prova destina-se ao árbitro 4 e, como exposto na introdução deste capítulo, a ele cabe decidir se determinada prova será – ou não – produzida 5 . São verdades irrefutáveis, de compreensão muito simples, mas que lamentavelmente nem sempre são devidamente observadas.

Um caso concreto que acabou se tornando muito célebre em relação a esse aspecto, apesar de infelizmente não ser o único, foi o que envolveu o Metrô de São Paulo e o Consórcio Via Amarela – CVA 6 . Trata-se do emblemático Mandado de Segurança 053.10.017261-2, julgado em 7 de junho de 2010 pela 13ª Vara de Fazenda Pública do Foro Central de São Paulo, impetrado pela Companhia do Metropolitano de São Paulo (Metrô) contra o Tribunal Arbitral do Processo 15.283/JRF, administrado pela Corte Internacional de Arbitragem da Câmara Internacional de Comércio – CCI. O referido Mandado de Segurança foi impetrado contra a decisão do tribunal arbitral que indeferiu a produção de prova técnica pericial requerida pelo Metrô no âmbito do procedimento arbitral.

Desconsiderando a já sedimentada concepção de que o árbitro é o destinatário da prova e, portanto, é ele quem decide se a prova deve ser produzida ou não, a juíza assim se manifestou: “Defiro, portanto, a medida liminar para garantir a realização da prova pericial de engenharia no curso do processo que tramita perante o Tribunal Arbitral” 7 .

Como não poderia deixar de ser, o caso teve grande repercussão na comunidade arbitral. No Agravo de Instrumento 8 interposto pelo Consórcio Via Amarela contra a Companhia do Metropolitano de São Paulo – Metrô, o Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr atuou como amicus curiae. Em 14 de março de 2011, a decisão da juíza de primeiro grau foi revertida por unanimidade pelos Desembargadores da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos seguintes termos:

Pelo exame dos autos, em análise de cognição sumária, depreende-se que o recurso merece provimento, eis que não se denota, a priori, qualquer irregularidade cometida pelo Tribunal Arbitral ao longo do processo que tramitou perante aquela Instituição. O Tribunal Arbitral, ao que parece, agiu com razoabilidade e em consonância às normas e condições da Lei de Arbitragem, de modo que estão ausentes os requisitos do periculum in mora e fumus boni iuris para a concessão da liminar pleiteada (grifou-se).

Assim, por óbvio, não cabe interferência do Poder Judiciário na atividade judicante do árbitro ao longo do procedimento arbitral, especialmente no que tange à produção de provas. Ao final da arbitragem, contudo, caso se consiga demonstrar que a recusa do árbitro em deferir a produção de uma prova requerida pela (s) parte (s) correspondeu a uma violação do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro ou de seu livre convencimento, é possível ajuizar uma ação anulatória da sentença arbitral 9 , com fulcro nos artigos 32, inciso VIII 10 c/c 21, § 2º 11 , da LArb.

Portanto, é somente neste momento, uma vez finda a arbitragem e proferida a sentença arbitral, que é dado ao Poder Judiciário manifestar-se sobre a produção de provas deferidas ou rechaçadas pelo árbitro, caso aquele seja instado a fazê-lo.

2.2.Produção de provas e contraditório na arbitragem

Por um lado, é irrestrita a liberdade do árbitro de requerer a produção da prova que lhe parece necessária para o deslinde do caso, com o fito de buscar a verdade real. Por outro lado, caso a parte queira produzir uma prova, e o árbitro venha a não a considerar necessária para a solução daquela disputa, ela, muitas vezes, alega lesão ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, ainda no curso do procedimento arbitral. E, em algumas hipóteses, tal parte chega até mesmo a ameaçar o árbitro, afirmando que, ao final da arbitragem, irá propor ação anulatória da sentença arbitral em vista do indeferimento da prova requerida, o que, com frequência, realmente acontece ao término da arbitragem.

Por conta de tal comportamento da parte, muitos árbitros acabam concedendo a produção da referida prova, ainda que esta lhes pareça flagrantemente desnecessária, o que acarreta indevido dispêndio de tempo e de recursos, sobretudo porque o procedimento acaba se estendendo para além do que seria efetivamente preciso. É o que se vem chamando de due process paranoia, que pode ser verdadeiramente nefasto para o instituto da arbitragem.

Diante da frequente insistência – e, muitas vezes, verdadeiras ameaças da parte que pleiteia determinada prova – os árbitros ficam em dúvida se o requerimento de tal prova consiste em legítima manifestação visando ao regular exercício do direito de defesa da parte ou, simplesmente, a prática de genuínas “táticas de guerrilha”, que visam tão somente a obstruir o procedimento arbitral e/ou procrastiná-lo. Nesse cenário, queda-se o árbitro diante de uma verdadeira “escolha de Sofia”: entre atender ao eterno anseio das partes de que a arbitragem seja mais eficiente em termos de custos e tempo ou agir como verdadeiro guardião do devido processo legal 12 , garantindo a legitimidade do procedimento e da futura sentença arbitral, tentando evitar, a todo custo, o ajuizamento de futura ação anulatória. Sobre tal questão, lamentavelmente tão atual, cumpre trazer à baila a admoestação de Klaus Berger e J. Ole Jensen:

Muitos árbitros demonstram uma inclinação natural a decidirem a favor do contraditório este conflito. Isso não surpreende, tendo em vista que um instinto para proteger os direitos de ampla defesa das partes é uma parte vital do DNA de qualquer árbitro bem-sucedido. Todavia, também é importante não seguir cegamente esse instinto em qualquer caso dado. Uma ênfase exagerada acerca do contraditório é a causa-raiz para as inibições dos árbitros em conduzirem procedimentos simplificados, quando confrontados com pedidos processuais delicados das partes, mesmo em situações em que as preocupações com o contraditório são injustificadas. A gestão processual que é dominada por tais inibições pode provar-se prejudicial a ambas as partes em uma arbitragem específica e para o processo arbitral como um todo. Com efeito, isso certamente não seria útil nesta era de elevada pressão, se a arbitragem se tornasse famosa como um processo em que as partes podem atrasar os procedimentos indefinidamente, se elas simplesmente pressionarem o suficiente 13 (grifou-se).

Quanto a esse ponto, convém transcrever também a observação de Pedro Batista Martins, que soa como verdadeiro desabafo:

Registre-se que é do árbitro o poder de admitir ou não as provas requeridas pelas partes. E não serão admitidas, necessariamente, todas as provas solicitadas. Tal não acarreta, como pensam e sugerem alguns advogados em arbitragem, violação ao devido processo legal e, consequentemente, a anulação da futura decisão arbitral. Aliás, o hábito de se peticionar nesse sentido, como meio de intimidação, não há de produzir qualquer efeito na pessoa do árbitro experiente. Ao contrário, soará como certa imaturidade e deselegância do advogado, visto que este sempre tem, e terá, à sua disposição, o caminho da ação de nulidade em sede judicial. E, para tal, não precisa se valer de técnicas de guerrilha processual na busca, não raro infantil, de atemorizar o árbitro. E este, por seu turno, se defrontado com essa ignominiosa tentativa, não deve, de forma alguma, responder à parte, pois se encontra em patamar distinto e soberano, pois em pleno exercício de função jurisdicional 14 (grifou-se).

Na mesma linha é a observação de José Emilio Nunes Pinto:

No entanto, em muitas oportunidades, defrontamo-nos com protestos, ameaças ou alegações de violação desses princípios como meio exclusivo de prequestionar um futuro pedido de anulação de sentença arbitral, caso a parte se sinta frustrada com o resultado obtido, sem que se possa provar que dessa alegada violação tenha surgido prejuízo para o convencimento dos árbitros. Fica aqui um alerta: a procedênciada alegação deve comportar uma relação de nexo causal, ou seja, da violação decorreu o resultado tido como contrário à justiça. [...]

Não se veja nessa afirmação, e em nada o texto isso autoriza, a admissão, ainda que sutil, que se pode decidir com inobservância dos princípios mencionados. Aliás, os árbitros têm o dever legal de assegurar que tais princípios sejam obedecidos estritamente – e essa é a previsão legal. E dever impõe responsabilidade; infração impõe sanção. O que, na realidade, rejeitamos e que repugna diante de todo o desenvolvimento do instituto da arbitragem é a banalização das alegações de violação dos princípios que regem a arbitragem 15 (grifou-se).

2.3. A instrução na arbitragem: maior flexibilidade e menor formalismo em relação ao processo judicial

A flexibilidade e o menor formalismo na arbitragem como um todo e, em especial, na produção das provas, consistem em expressões da autonomia da vontade das partes, corolário do procedimento arbitral.

A flexibilidade característica do procedimento arbitral possibilita, por exemplo, a inversão do momento de produção das provas, o que vem sendo considerado um mecanismo de grande utilidade. Conforme nota José Emilio Nunes Pinto:

Diferentemente do que ocorre no processo judicial, a prática arbitral tem demonstrado a enorme utilidade de inversão do momento de realização das provas. Casos concretos demonstram, à saciedade, que a produção da prova testemunhal com anterioridade à prova pericial maximiza os benefícios desta última e concorre para que se abreviem prazos para a conclusão do procedimento. Servindo-se da prova pericial na sequência da prova testemunhal, ganha-se em qualidade e em utilidade da prova a ser produzida 16 (grifou-se).

Carlos Alberto Carmona também admite essa possibilidade, mas faz importante exortação:

[n]ada impedirá os árbitros de deferirem desde logo a produção da prova oral para somente após apreciarem a necessidade de produzir a prova pericial. Deve, porém, o árbitro – apesar da liberdade que a Lei lhe concedeu – tomar o cuidado de não prejudicar o contraditório com a cisão deste momento da prova, pois as conclusões da perícia (realizada posteriormente à produção da prova oral) podem recomendar nova inquirição de testemunhas ou nova oitiva das partes 17 (grifou-se).

Indubitavelmente, a maior flexibilidade e o formalismo abreviado em relação ao processo judicial são características muito oportunas e extremamente apreciadas da arbitragem 18 , os quais são dois dos principais atrativos deste método de resolução de disputas. Por outro lado, porém, a flexibilidade e um certo pragmatismo em relação à observância de determinadas formalidades não pode ser sinônimo de anarquia, de baderna, ou, ainda, de “falta de pulso” do árbitro. Concordamos com Marcelo Muriel, quando afirma que “[o] árbitro deve, pois, ser flexível, mas também, e sempre que necessário, ser firme” 19 .

Conquanto a maior flexibilidade e o formalismo reduzido acarretem inegáveis vantagens para o procedimento arbitral, em comparação ao judicial, na prática o manejo de tais elementos não pode ultrapassar os limites mínimos do razoável. Em nome da flexibilidade e de certa informalidade no procedimento arbitral, já tivemos a oportunidade de presenciar casos em que os árbitros admitiram o início da fase instrutória antes mesmo que a fase postulatória tivesse sido concluída. Em outras palavras: a parte desejava iniciar a fase probatória (sobretudo a prova pericial técnica) antes mesmo de apresentar objetivamente os fatos e alegações que desejava comprovar mediante a perícia. Ora, pode parecer óbvio, mas à parte só é dado provar o que já tenha necessariamente alegado na fase postulatória. Não se pode almejar “construir” o caso à medida que a perícia se desenvolve, por exemplo. Isso prejudica gravemente a posição da parte contrária, podendo causar sérios danos à sua defesa, correspondendo a uma genuína violação do contraditório. Cabe aos árbitros valer-se da autoridade de que eles se revestem, conferida pelas próprias partes, a fim de impedir que a mixórdia venha a imperar no procedimento arbitral. Menor formalismo e maior flexibilidade não podem corresponder a desordem no procedimento arbitral.

Por fim, vale observar também que, em virtude da flexibilidade que se verifica na arbitragem em relação à produção de provas, ao árbitro é conferida a possibilidade de deferir ou determinar a produção de qualquer tipo de prova, mesmo aquelas não previstas no ordenamento jurídico brasileiro. Isso vale, aliás, para arbitragens sediadas no Brasil ou aquelas em que o direito processual brasileiro é o aplicável. Isso por conta do princípio constitucional da liberdade de prova, insculpido no artigo , inciso LVI, da Constituição Federal 20 - 21 .

3. Tipos de provas admitidas

O já transcrito artigo 22 da LArb 22 preceitua que o árbitro pode “tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias” (grifou-se). Conclui-se, logo, que, na arbitragem, é possível produzir qualquer tipo de prova, seja ela documental, oral (depoimento pessoal das partes e prova testemunhal), pericial etc. Sobre o assunto, observa Pedro Batista Martins:

Destarte, é amplo o meio de prova utilizado tradicionalmente na arbitragem, notadamente nas de caráter internacional. No entanto, mesmo nas nacionais pode o árbitro requisitar informação de autoridades públicas, municipais, estaduais e federais (v.g. agências regulatórias; registros públicos), determinar a apresentação de fitas sonoras, videotapes, livros contábeis, fotografias e disco rígido, determinar a oitiva de testemunhas não indicadas pelas partes, ou ainda, sua reapresentação para esclarecimento de pontos controversos ou para, diante de outra testemunha, aclarar informações incoerentes ou conflitantes. Aplica-se à arbitragem a regra de que “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário [no caso, com os árbitros] para o descobrimento da verdade. [...] Registre-se que todos os meios idôneos e capazes de comprovar o fato controverso (v.g. fotografia; vídeo; gravação), mesmo que não listados em lei, são passíveis de exame pelo julgador com vistas à reconstituição ou a definição da verdade sobre determinado fato 23 .

3.1.Prova documental

Assim como em diversas outras questões referentes à produção de provas, no que tange à prova escrita, verifica-se uma enorme disparidade entre as culturas de common law e de civil law, sobretudo quanto à forma de abordá-la e valorá-la. Cumpre ressaltar: os juristas da tradição romano-germânica veem na prova escrita a principal fonte de convencimento do juiz/árbitro, ao passo que os de tradição anglo-saxônica consideram a prova testemunhal – acompanhada pelo direct e cross-examination (dos quais trataremos na seção 3.2.3.1) – o mais acurado método probatório.

Nos países de civil law, é relativamente disseminada a ideia, ao menos nos processos judiciais, de que a oitiva de testemunhas é considerada uma mera perda de tempo, em vista da posição não neutra adotada pelas testemunhas, não sendo estas consideradas confiáveis, portanto. Na tradição processual brasileira, por exemplo, costuma-se até mesmo denominar a prova testemunhal de “a prostituta das provas”.

Acerca das diferenças mencionadas anteriormente entre as tradições de civil law e de common law, cumpre trazer à baila as observações de David J.A. Cairns, bem como as notas de André Abbud, na sequência:

Existe uma grande diferença entre as jurisdições de common law e as continentais em sua consideração acerca da prova oral e da prova documental. A common law expressa maior confiança na prova oral e, portanto, confere a esta maior proeminência e mais peso que o sistema continental, o qual, ao revés, prioriza a prova documental. A importância do cross-examination para a common law é exemplificada pela festejada afirmação de John Henry Wigmore: “O cross-examination é o melhor mecanismo jurídico já inventado para se descobrir a verdade”. A equação do cross-examination com a verdade e a exposição da falsidade é frequentemente repetida, e é a crença que fundamenta o apelo que o cross-examination tem na common law 24 .

Na tradição da common law, especialmente nos Estados Unidos, o direito de inquirir direta e oralmente testemunhas da parte contrária em audiência é dos momentos mais importantes e característicos do processo adversarial. Um tratado tradicional vai a ponto de dizer que o cross é “a melhor ferramenta legal já inventada para a descoberta da verdade”. [...] Por outro lado, na tradição judicial da civil law, apesar de variações e mudanças mais recentes, em geral a prova testemunhal é vista com mais ceticismo e tem papel secundário, de modo que a contrainquirição é pouco usada ou desenvolvida. Sequer é comum haver regras legais para o cross distintas das previstas para o exame direto da testemunha. E os profissionais tendem a carregar essa cultura para as arbitragens de que tomam parte 25 (grifou-se).

No entanto, diversas diretrizes e guias preparadas por instituições internacionais procuram equilibrar ou conciliar as diferenças entre esses dois sistemas. É o caso,...

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jusbrasil.com.br
25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122324/6-a-producao-de-provas-curso-de-arbitragem-ed-2019