Curso de Arbitragem - Ed. 2019

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8. Arbitragem e Precedentes

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Guilherme Rizzo Amaral

Visiting Scholar na Queen Mary University of London – Centre for Commercial Law Studies; Doutor em Direito (UFRGS); Mestre em Direito (PUCRS). Sócio de Souto, Correa, Cesa, Lummertz & Amaral Advogados.

[…] our understanding of the role of precedent in domestic arbitration remains stuck at the level of “folklore” 1 .

[…] a low-level civil war continues to simmer within the international arbitration community between those who see arbitrators more as legal adjudicators, bound to strictly apply the law, and those who see arbitrators more as commercially-minded problem-solvers, who should seek reasonable outcomes even (or especially) when the applicable law might lead to unreasonable ones 2 .

1.Introdução

Um dos mais básicos princípios da arbitragem é a definitividade da sentença arbitral. Salvo raras exceções, sentenças arbitrais não podem ser submetidas a recursos ou impugnações judiciais fundamentadas em erros dos árbitros na aplicação do direito. Não há hierarquia entre tribunais arbitrais e cortes judiciais, tampouco pertencem os árbitros a qualquer sistema judiciário.

Se não há recurso ou impugnação judicial cabível contra sentenças arbitrais, e se não são os árbitros parte do Poder Judiciário, como se poderia sustentar a existência de um dever dos árbitros em seguir precedentes judiciais? Além disso, quando as partes decidem resolver suas disputas fora do âmbito do Poder Judiciário, devem elas esperar que o árbitro ou o tribunal arbitral, ainda assim, sigam as orientações da jurisprudência estatal?

Tais questões serão objeto de análise no presente capítulo que, por outro lado, não se ocupará da problemática do precedente arbitral, que vem a ser a discussão sobre a influência de uma decisão arbitral e sua ratio decidendi sobre disputa estranha àquela na qual a decisão tenha sido proferida. Diversos estudos foram publicados sobre tal temática 3 , sendo que a conclusão predominante é a de que não há falar em precedente arbitral vinculante para os árbitros, muito embora seja amplamente recomendável que se tomem em conta precedentes arbitrais como precedentes persuasivos. A diferença entre precedente vinculante e precedente persuasivo será abordada no presente capítulo.

2.O que é precedente?

Como já ressaltamos noutra oportunidade, 4 o precedente não se confunde com a decisão do qual emana. Ele deve ser dela extraído por quem o aplicará subsequentemente a partir da ratio decidendi. Na clássica definição de Salmond, “o precedente é uma decisão judicial que contém em si mesma um princípio. O princípio subjacente que forma seu elemento de autoridade é geralmente chamado de ratio decidendi” 5 . Pode-se dizer que o precedente reside fundamentalmente na ratio decidendi de uma decisão judicial, ou seja, nos motivos determinantes e generalizáveis que podem ser aplicados no processo decisório de outros casos semelhantes.

É fácil ver, portanto, que, para uma decisão judicial gerar um verdadeiro precedente, será preciso nela se identificarem motivos determinantes generalizáveis e deles extrair uma ratio decidendi capaz de ser aplicada ao substrato fático análogo de um conflito futuro.

Analisando as hipóteses do art. 927 do CPC, pode-se identificar técnicas bastante distintas entre si.

Por exemplo, é possível extrair precedentes de decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade (art. 927, I). Porém, o fenômeno que se passa em tais decisões não guarda necessária relação com a temática dos precedentes, dado que, na hipótese de declaração de inconstitucionalidade, o efeito erga omnes da decisão é o de retirar a norma inconstitucional do ordenamento jurídico 6 , evitando a presença de um elemento em desarmonia com a Constituição 7 . O julgador está impedido de aplicar a norma não por estar diante de precedente vinculante, mas, sim, sujeito aos efeitos de declaração de inconstitucionalidade que torna a norma inexistente.

Também é possível extrair precedentes de acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas, ou, ainda, em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos (art. 927, III). É, contudo, também verdade que a técnica empregada em tais incidentes ou recursos, de declaração de tese, não é a mesma adotada nos precedentes do common law, em que a tese é extraída da ratio decidendi pela Corte Subsequente e não pela Corte de Precedentes.

Quanto às súmulas (art. 927 , II e IV), elas consistem em método de trabalho que pode ser utilizado tanto pelos tribunais superiores quanto pelos tribunais locais, podendo ou não resultar de um precedente, mas com este nunca se confundido. Por meio da súmula, edita-se um enunciado que auxilia na interpretação e aplicação do direito ao caso concreto 8 .

De todo modo, a análise acerca da vinculação do árbitro aos precedentes passa ao largo de tais distinções, na medida em que pode ser feita à luz da premissa de que tanto precedentes quanto os demais fenômenos listados no art. 927 do CPC transformam ou compõem o Direito brasileiro, como se verá a seguir.

3.Precedentes persuasivos e precedentes vinculantes. O precedente como fonte de direito

É importante distinguir, preliminarmente, o precedente persuasivo do precedente vinculante, visto que somente o segundo funcionará como autoridade prática perante o julgador, seja ele juiz, seja árbitro.

Um precedente persuasivo apresenta razões substanciais para alguém segui-lo. O julgador que segue um precedente persuasivo aprende 9 com ele, acredita 10 nele e somente o segue convencido 11 de seu acerto. Ao se deparar com um julgamento defeituoso gerador do precedente persuasivo ou com razões substanciais para duvidar de sua correção, o julgador poderá decidir não seguir o precedente 12 . É por isso que se diz que a ninguém é dado reconhecer o precedente como persuasivo, segui-lo, e expressar arrependimento ou inconformidade com o resultado 13 .

Um precedente vinculante, por outro lado, determina ações em alguém independentemente de seu poder de convencimento ou de suas razões substanciais. Como autoridades práticas, precedentes vinculantes apresentam razões para ação e não razões para convencimento ou crença (reasons for action, rather than reasons for belief 14 ). Essas razões são também conhecidas como razões independentes de conteúdo (content-independent reasons 15 ), dado que exsurgem não do conteúdo substancial das razões do precedente, mas sim de sua fonte 16 . Alguém pode estar convencido do equívoco de um precedente e ainda assim ter de segui-lo: a única outra opção viável seria distingui-lo 17 .

Aqui reside a mais importante distinção entre autoridades teóricas e autoridades práticas e, para todos os efeitos, entre precedentes persuasivos e precedentes vinculantes, assim delineada por Lamond: os pronunciamentos de uma autoridade teórica não devem ser aceitos se existe razão suficiente para duvidar de seu acerto. As instruções de uma autoridade prática, por contraste, ainda têm efeito mesmo na hipótese de erro 18 .

Sem adentrar nas críticas 19 que são feitas à redação dos arts. 926 20 e 927 21 do CPC, não é difícil perceber que se pretende introduzir entre nós um sistema de precedentes vinculantes. Quem quer …

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jusbrasil.com.br
8 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122327/8-arbitragem-e-precedentes-curso-de-arbitragem-ed-2019