Curso de Arbitragem - Ed. 2019

8. Arbitragem e Precedentes

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Guilherme Rizzo Amaral

Visiting Scholar na Queen Mary University of London – Centre for Commercial Law Studies; Doutor em Direito (UFRGS); Mestre em Direito (PUCRS). Sócio de Souto, Correa, Cesa, Lummertz & Amaral Advogados.

[…] our understanding of the role of precedent in domestic arbitration remains stuck at the level of “folklore” 1 .

[…] a low-level civil war continues to simmer within the international arbitration community between those who see arbitrators more as legal adjudicators, bound to strictly apply the law, and those who see arbitrators more as commercially-minded problem-solvers, who should seek reasonable outcomes even (or especially) when the applicable law might lead to unreasonable ones 2 .

1.Introdução

Um dos mais básicos princípios da arbitragem é a definitividade da sentença arbitral. Salvo raras exceções, sentenças arbitrais não podem ser submetidas a recursos ou impugnações judiciais fundamentadas em erros dos árbitros na aplicação do direito. Não há hierarquia entre tribunais arbitrais e cortes judiciais, tampouco pertencem os árbitros a qualquer sistema judiciário.

Se não há recurso ou impugnação judicial cabível contra sentenças arbitrais, e se não são os árbitros parte do Poder Judiciário, como se poderia sustentar a existência de um dever dos árbitros em seguir precedentes judiciais? Além disso, quando as partes decidem resolver suas disputas fora do âmbito do Poder Judiciário, devem elas esperar que o árbitro ou o tribunal arbitral, ainda assim, sigam as orientações da jurisprudência estatal?

Tais questões serão objeto de análise no presente capítulo que, por outro lado, não se ocupará da problemática do precedente arbitral, que vem a ser a discussão sobre a influência de uma decisão arbitral e sua ratio decidendi sobre disputa estranha àquela na qual a decisão tenha sido proferida. Diversos estudos foram publicados sobre tal temática 3 , sendo que a conclusão predominante é a de que não há falar em precedente arbitral vinculante para os árbitros, muito embora seja amplamente recomendável que se tomem em conta precedentes arbitrais como precedentes persuasivos. A diferença entre precedente vinculante e precedente persuasivo será abordada no presente capítulo.

2.O que é precedente?

Como já ressaltamos noutra oportunidade, 4 o precedente não se confunde com a decisão do qual emana. Ele deve ser dela extraído por quem o aplicará subsequentemente a partir da ratio decidendi. Na clássica definição de Salmond, “o precedente é uma decisão judicial que contém em si mesma um princípio. O princípio subjacente que forma seu elemento de autoridade é geralmente chamado de ratio decidendi” 5 . Pode-se dizer que o precedente reside fundamentalmente na ratio decidendi de uma decisão judicial, ou seja, nos motivos determinantes e generalizáveis que podem ser aplicados no processo decisório de outros casos semelhantes.

É fácil ver, portanto, que, para uma decisão judicial gerar um verdadeiro precedente, será preciso nela se identificarem motivos determinantes generalizáveis e deles extrair uma ratio decidendi capaz de ser aplicada ao substrato fático análogo de um conflito futuro.

Analisando as hipóteses do art. 927 do CPC, pode-se identificar técnicas bastante distintas entre si.

Por exemplo, é possível extrair precedentes de decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade (art. 927, I). Porém, o fenômeno que se passa em tais decisões não guarda necessária relação com a temática dos precedentes, dado que, na hipótese de declaração de inconstitucionalidade, o efeito erga omnes da decisão é o de retirar a norma inconstitucional do ordenamento jurídico 6 , evitando a presença de um elemento em desarmonia com a Constituição 7 . O julgador está impedido de aplicar a norma não por estar diante de precedente vinculante, mas, sim, sujeito aos efeitos de declaração de inconstitucionalidade que torna a norma inexistente.

Também é possível extrair precedentes de acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas, ou, ainda, em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos (art. 927, III). É, contudo, também verdade que a técnica empregada em tais incidentes ou recursos, de declaração de tese, não é a mesma adotada nos precedentes do common law, em que a tese é extraída da ratio decidendi pela Corte Subsequente e não pela Corte de Precedentes.

Quanto às súmulas (art. 927, II e IV), elas consistem em método de trabalho que pode ser utilizado tanto pelos tribunais superiores quanto pelos tribunais locais, podendo ou não resultar de um precedente, mas com este nunca se confundido. Por meio da súmula, edita-se um enunciado que auxilia na interpretação e aplicação do direito ao caso concreto 8 .

De todo modo, a análise acerca da vinculação do árbitro aos precedentes passa ao largo de tais distinções, na medida em que pode ser feita à luz da premissa de que tanto precedentes quanto os demais fenômenos listados no art. 927 do CPC transformam ou compõem o Direito brasileiro, como se verá a seguir.

3.Precedentes persuasivos e precedentes vinculantes. O precedente como fonte de direito

É importante distinguir, preliminarmente, o precedente persuasivo do precedente vinculante, visto que somente o segundo funcionará como autoridade prática perante o julgador, seja ele juiz, seja árbitro.

Um precedente persuasivo apresenta razões substanciais para alguém segui-lo. O julgador que segue um precedente persuasivo aprende 9 com ele, acredita 10 nele e somente o segue convencido 11 de seu acerto. Ao se deparar com um julgamento defeituoso gerador do precedente persuasivo ou com razões substanciais para duvidar de sua correção, o julgador poderá decidir não seguir o precedente 12 . É por isso que se diz que a ninguém é dado reconhecer o precedente como persuasivo, segui-lo, e expressar arrependimento ou inconformidade com o resultado 13 .

Um precedente vinculante, por outro lado, determina ações em alguém independentemente de seu poder de convencimento ou de suas razões substanciais. Como autoridades práticas, precedentes vinculantes apresentam razões para ação e não razões para convencimento ou crença (reasons for action, rather than reasons for belief 14 ). Essas razões são também conhecidas como razões independentes de conteúdo (content-independent reasons 15 ), dado que exsurgem não do conteúdo substancial das razões do precedente, mas sim de sua fonte 16 . Alguém pode estar convencido do equívoco de um precedente e ainda assim ter de segui-lo: a única outra opção viável seria distingui-lo 17 .

Aqui reside a mais importante distinção entre autoridades teóricas e autoridades práticas e, para todos os efeitos, entre precedentes persuasivos e precedentes vinculantes, assim delineada por Lamond: os pronunciamentos de uma autoridade teórica não devem ser aceitos se existe razão suficiente para duvidar de seu acerto. As instruções de uma autoridade prática, por contraste, ainda têm efeito mesmo na hipótese de erro 18 .

Sem adentrar nas críticas 19 que são feitas à redação dos arts. 926 20 e 927 21 do CPC, não é difícil perceber que se pretende introduzir entre nós um sistema de precedentes vinculantes. Quem quer que sustente que o vocábulo observarão, contido no caput do art. 927, não tem o sentido de deverão observar 22 , deve explicar como harmonizar tal concepção com a norma contida no art. 489, § 1º, VI, que não fundamentada qualquer decisão judicial que deixe de seguir jurisprudência ou precedente invocado pela parte de sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Logo, os precedentes – assim como as decisões ou enunciados listados no art. 927 do CPC – devem ser considerados fonte de direito 23 , permitindo que sigamos na análise acerca de seu controle na arbitragem. De modo a simplificar a abordagem, tratarei a seguir de precedente em sentido mais amplo, de modo a englobar as demais técnicas e decisões listadas no art. 927.

4.A vinculação do árbitro aos precedentes

Em linhas muito gerais, quando se fala em precedente judicial costuma-se afirmar que precedente se relaciona com a obrigação do julgador em obedecer aquelas decisões superiores (leia-se, de órgãos hierarquicamente superiores ao do julgador) ou apenas anteriores (do próprio julgador ou do órgão ao qual pertence, porém anteriores à decisão que está por tomar) 24 . Alude-se, aqui, à vinculação vertical ou horizontal (stare decisis).

Essa ideia, contudo, não explica o dever do árbitro em seguir precedentes. Como se sabe, o árbitro não faz parte do Poder Judiciário e com os integrantes deste não guarda relação hierárquica 25 . Tampouco se pode falar, logicamente, em vinculação horizontal do árbitro ao precedente judicial, dado que trataremos sempre de entidades distintas (órgão judicial vs. órgão arbitral).

Para encontrar o fundamento da vinculação do árbitro aos precedentes, é preciso atentar para o fato de que o poder do árbitro se origina da autonomia de vontade das partes 26 , de modo que está o árbitro vinculado também à lei (rectius, ao direito 27 ) escolhida pelas partes. Quando tal escolha não é expressa, deve o árbitro calcar sua decisão nas regras de conflito de leis. Em nenhuma hipótese, contudo, pode o árbitro trair a confiança e a expectativa das partes 28 quanto ao direito aplicável, salvo quando a arbitragem for por equidade.

Vale lembrar que julgamentos por equidade – que não se confundem com julgamentos com equidade 29 – são exceção, somente legitimados quando autorizados expressamente pelas partes 30 . Isso porque a autorização de julgamento por equidade implica autorização para julgar contra legem, ou, ainda, a própria derrogação do direito positivo 31 . A necessidade de expressa autorização das partes, nesses casos, erige-se em princípio largamente reconhecido na arbitragem internacional 32 e doméstica 33 . Decisões que ignoram o direito e são proferidas com base exclusivamente no senso de justiça do árbitro são extravagantes e, assim, passíveis de anulação, como reconhecem as cortes de diferentes países 34 .

A arbitragem doméstica brasileira não destoa desse princípio. O Brasil adota em sua lei de arbitragem (Lei 9.307/96 – LArb, art. 11) a orientação da Lei Modelo de Arbitragem da UNCITRAL, segundo a qual o tribunal somente poderá decidir por equidade se expressamente autorizado pelas partes (art. 28-3). Nisso se alinha com a orientação da ampla maioria das legislações nacionais e das regras institucionais, sendo exceções o direito arbitral chinês 35 e o direito arbitral argentino 36 .

No Brasil, quando o árbitro decide por equidade sem autorização das partes, decide fora dos limites da convenção de arbitragem, atraindo a sanção de nulidade para a sua sentença, nos termos do art. 32, IV, da LArb. Como afirma Francisco Cahali:

[...] vedado na convenção o julgamento por equidade, mesmo nas hipóteses em que a lei material eventualmente autoriza tal método, o árbitro estará adstrito à vontade das partes, e assim, caso a sentença venha a decidir o conflito fundamentando-se na equidade, será nula, na forma prevista no inciso em exame 37 .

Em resumo, o árbitro vincula-se aos precedentes judiciais na medida em que as partes elegem arbitragem de direito e que os precedentes judiciais vinculantes integram o Direito brasileiro. É dizer: não está o árbitro vinculado aos precedentes por conta da (inexistente) aplicação direta de dispositivos do CPC à arbitragem, mas pela vontade das partes que deram ao árbitro a missão de julgar conforme o direito.

A ideia de que o árbitro poderia aplicar ordenamento jurídico distinto daquele aplicado pelo juiz deve ser vista como extravagante, na medida em que confundem diferentes sistemas de resolução de conflito (judicial e arbitral) com diferentes ordens jurídicas 38 .

Alguns autores sustentam, ainda, que a ausência de um mecanismo externo de controle para decisões arbitrais que desrespeitam precedentes (por exemplo, a revisão judicial da sentença arbitral) seria o mesmo que negar a existência de um dever do árbitro em seguir precedentes 39 . O argumento contém dois equívocos.

O primeiro consiste na premissa de que não haveria mecanismos de revisão de sentenças arbitrais que ignorem precedentes. Como veremos a seguir (item 7), tais mecanismos existem no direito brasileiro e são os mesmos utilizados para as hipóteses em que o árbitro julga por equidade sem que as partes o tenham autorizado a tanto.

O segundo equívoco consiste na conclusão, que confunde dois fenômenos distintos. Uma coisa é afirmar que os árbitros têm o dever de seguir precedentes judiciais; outra completamente diferente e independente é conceber um mecanismo de controle de tal dever.

A ideia de que a cada dever corresponda a uma sanção é guiada pela ideia de Kelsen de que o direito é uma norma primária que estipula uma sanção 40 . A ideia de que o direito é feito de ordens acompanhadas de ameaças ou sanções (ou comandos 41 ) de fato exerceu e ainda exerce grande influência na academia. Contudo, ela foi eficientemente contraposta por Herbert Hart em sua obra seminal, The concept of law (1961), na qual o professor de Oxford demonstrou que há outras variações do direito, notadamente aquelas que conferem poderes para julgar ou legislar, que não podem ser caracterizadas como ordens acompanhadas de ameaça ou sanção 42 . Como Hart aponta categoricamente, “a afirmação de que uma pessoa tinha uma obrigação [...] remanesce verdadeir[a] mesmo se essa pessoa acreditasse (razoavelmente ou não) que [sua desobediência] nunca fosse descoberta e não tivesse, portanto, nada a temer de sua desobediência” 43 . Evidentemente, isso não muda o fato de que, na maior parte das vezes, a afirmação de que uma pessoa tem uma obrigação e a afirmação de que ela deverá sofrer consequências em função de sua desobediência andam juntas 44 . Não obstante, por vezes, tais afirmações poderão divergir 45 e é aqui que a teoria de Hart desautoriza a tese de que a suposta ausência de sanção tornaria inexistente o dever dos árbitros de seguir precedentes. Um exemplo pode demonstrar o ponto: se da ausência de um mecanismo de controle do dever de seguir precedentes resultasse a ausência desse mesmo dever, então deveríamos concluir que o STF não tem o dever de seguir a própria Constituição Federal na medida em que não há recursos contra suas decisões.

Assim, pode-se afirmar que a vinculação do árbitro aos precedentes judiciais existe independentemente da existência do correspondente mecanismo de controle 46 .

Nem todo precedente, contudo, vinculará o árbitro. É o que passamos a demonstrar.

5.Que precedentes vinculam o árbitro?

Sendo o árbitro única e última instância no conflito que se lhe apresenta, o precedente que o vincula só pode ser aquele que vincularia a última instância fosse o processo judicial e não arbitral. Exemplificativamente, o árbitro em nenhuma hipótese estará vinculado a precedente de tribunal local (ex. Tribunal Regional Federal ou Tribunal de Justiça), salvo se tratando de matéria de direito municipal que não possa ser revista pelo STJ ou pelo STF. Isso não significa que o árbitro deva ignorar precedentes de Cortes locais. Tais precedentes persuasivos têm o condão de influenciar o comportamento das partes e, por essa mesma razão, devem ser levados em consideração pelo árbitro, muito embora, aqui, possa o árbitro seguir caminho distinto do precedente.

O mesmo não vale para os precedentes oriundos das chamadas Cortes de precedentes 47 , cuja função nomofilácica 48 – preponderância da uniformização do direito e não da resolução do conflito individual – impõe o reconhecimento do precedente como fonte de direito no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse caso, os árbitros estão vinculados ao precedente tal como estão vinculados à lei emanada do parlamento.

A situação torna-se mais complexa quando se estiver diante de precedentes contraditórios oriundos de órgãos fracionários de uma mesma Corte de Precedentes, algo extremamente comum no Brasil.

O tema é controvertido na common law, especialmente quando no fenômeno de vinculação horizontal dos precedentes (stare decisis) 49 .

Pode-se sustentar que juízes integrantes de um determinado colegiado estariam vinculados a precedentes desse colegiado quando proferissem decisões em seu âmbito 50 , ainda que contraditórios a outros órgãos fracionários de mesma hierarquia, contudo, tal entendimento não pode ser estendido ao árbitro.

Na medida em que nenhuma expectativa pode ser gerada às partes acerca da norma de direito aplicável diante da controvérsia jurisprudencial, desaparece o vínculo do árbitro ao precedente, que decorre, como visto, da opção das partes por uma arbitragem de direito. Não sendo o direito clara e uniformemente definido, livre está o árbitro para decidir, ainda que possa ser persuadido pelos precedentes em questão.

6.Proposta de um standard para revisão de sentenças arbitrais pelo Judiciário: desconsideração consciente do precedente vinculante

Se determinados precedentes são fonte de direito para o árbitro tanto quanto o é a lei emanada do parlamento, e se o árbitro não está autorizado a desconsiderá-los, salvo quando se estiver diante de arbitragem por equidade, poderia o Judiciário anular sentenças arbitrais ou...

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28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122327/8-arbitragem-e-precedentes-curso-de-arbitragem-ed-2019