Curso de Arbitragem - Ed. 2019

9. As Interações Entre Poder Judiciário e Arbitragem

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Daniel Levy

Doutor em Direito Privado e Arbitragem pela Université Panthéon-Assas. Mestre em Direito Civil pela Universidade de São Paulo. Membro do Conselho Editorial do The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Managemente do Chartered Institute of Arbitrators. Professor Visitante da Queen Mary University of London. Autor de diversos artigos e obras em Direito Civil, Comercial e Arbitragem. Advogado em Londres.

1. Introdução

Há muito se tornou um truísmo afirmar que não existe entre contencioso arbitral e judicial uma relação de antinomia, de contraposição meritória; ao contrário, são dois métodos totalmente complementares de resolução de disputas. Não se deve escolher a arbitragem apenas porque o Poder Judiciário ofereceria uma solução mais lenta, ou menos técnica, ou, ainda, mais nacionalista; a arbitragem deve ser escolhida não por um processo de exclusão, mas por seus próprios méritos.

Essa é a complementariedade das alternativas, isto é, arbitragem e Poder Judiciário se justapõem como dois métodos à disposição do jurisdicionado para resolver o seu conflito, e que devem ser escolhidos pela parte, com o auxílio de seu advogado, à luz de critérios que, cada vez mais, devem levar em conta a economicidade da solução.

Aqui, considerando o objetivo deste artigo, de apresentar a arbitragem sob todos os seus aspectos técnicos, interessará uma outra complementariedade, que não aquela da escolha de vias paralelas, mas a da cooperação entre as duas esferas, quando juízes e árbitros dialogam em busca da solução jurisdicional. Trata-se, em outras palavras, do suporte que é dado pelo Poder Judiciário à arbitragem, antes de seu início, durante o processo arbitral, ou após a sentença arbitral. São casos em que os limites naturais da jurisdição arbitral impedem a consecução do direito das partes, que acabam por recorrer ao Poder Judiciário.

Dessa forma, neste capítulo, serão examinadas as (I) interações entre o Poder Judiciário e a arbitragem nas várias fases do procedimento para, em seguida, (II) examinar os seus conflitos. Como várias dessas hipóteses acabam abarcadas por temas tratados em outros capítulos 1 , o objetivo aqui não será tanto o de detalhar cada um desses casos, mas de examinar de que forma eles revelam a complementariedade existente entre Poder Judiciário e arbitragem. Ou seja, interessa aqui partir dos casos concretos para enxergar a formação de um todo harmonioso – ou nem tanto – a partir de um raciocínio indutivo, a fim de indagar se a interação entre Poder Judiciário e arbitragem deixou de ser um conjunto de fatos isolados para se tornar uma nova disciplina (rectius, um novo capítulo) do Direito da Arbitragem. Vejamos.

2. O diálogo

No âmbito do diálogo, será examinada qual a participação do juízo estatal (item 2.1.) antes da arbitragem e (item 2.2.) durante o procedimento, não se abordando aqui as interações relativas à própria sentença arbitral, sob pena de haver sobreposição a capítulos específicos, tanto sobre a sentença arbitral 2 quanto sobre seus mecanismos de controle, em demanda de anulação 3 ou homologação 4 . Assim, faz-se já a ressalva de que está excluída deste capítulo a intervenção do Poder Judiciário para o controle da sentença arbitral, assunto que, além de tratado em outros capítulos específicos, não diz respeito à verdadeira interação entre arbitragem e juízo estatal.

2.1. A intervenção do Poder Judiciário antes de iniciado o processo arbitral

Antes de iniciado o processo arbitral, há basicamente três situações em que o magistrado é chamado a se pronunciar sobre algum aspecto da futura arbitragem: (i) quando a parte, não obstante uma cláusula arbitral cheia, ingressa com a demanda no Poder Judiciário, o que leva o juiz estatal a ter que examinar – ainda que prima facie – a própria existência e validade da convenção; (ii) em uma segunda hipótese, agora diante de uma cláusula vazia, quando o Poder Judiciário é chamado a intervir para que se possa instituir a arbitragem, em uma missão constitutiva de uma convenção incompleta; (iii) quando o juízo estatal é demandado para analisar as tutelas de urgência antecedentes à constituição do tribunal arbitral, quando aguardar a formação da jurisdição dos árbitros poderá colocar em risco o direito da parte demandante; e, finalmente, (iv) quando o Poder Judiciário é não o apoiador da arbitragem, mas o seu inibidor, proferindo medidas antiarbitragem ou anti-arbitration injunctions.

2.1.1. A intervenção não natural na arbitragem

Diante de uma cláusula arbitral cheia, que comporte requisitos mínimos para que a parte possa instituir a arbitragem, o princípio da competência-competência 5 deságua no efeito negativo da convenção, ou seja, o juiz não terá competência para examinar aquela demanda 6 . Nada obstante, e é por essa razão que se inclui essa hipótese “não natural” no rol de intervenções do Poder Judiciário, a concretização do efeito negativo só se dará após a decisão daquele juiz se declarando incompetente, o que, em última instância, só ocorrerá com a sua intervenção.

Tal espiral pode parecer de menor relevo, porém, diante de um sistema judiciário bastante moroso, a manifestação final do Poder Judiciário que afirma não ter competência diante de uma convenção de arbitragem pode levar anos. Não por outro motivo, muitos litigantes acabam ingressando diante do juízo estatal, mesmo vinculados a uma cláusula arbitral cheia, como simples tática de guerrilha 7 , a fim de gerar insegurança e protelar a demanda.

Antes de serem sugeridos alguns remédios para evitar essa intervenção – indesejada – do Poder Judiciário, vejam-se quais são os instrumentos processuais à disposição da parte requerida. Ora, o efeito negativo da competência-competência pode ser suscitado pelo demandado na alegação de convenção de arbitragem, como matéria de defesa instituída no art. 337, X, do CPC 8 . Caso não o faça, o silêncio do réu equivale à renúncia do direito de recorrer à arbitragem, em uma demonstração clara de que a escolha do meio alternativo de disputas é matéria de ordem privada. Assim, a matéria não é conhecível de ofício 9 .

Questão que se coloca diz respeito ao momento em que deve ser levantada tal defesa, isto é, em petição apartada antes da contestação ou como matéria preliminar no âmbito dessa última, no prazo legal? A questão é de suma importância, inclusive sob a perspectiva estratégica, já que apresentar uma defesa com o objetivo de extinguir o processo sem resolução do mérito em uma petição que já exporia toda a matéria de mérito, como é o caso da contestação, pode parecer um desperdício processual enorme e, sobretudo, já revelar no Poder Judiciário a matéria de futura arbitragem.

Ao mesmo tempo, alegar a convenção de arbitragem em petição apartada antes da contestação poderia gerar efeitos preclusivos (preclusão consumativa), hipótese em que o juiz poderia considerar aquela petição como defesa e impedir o desenvolvimento da matéria de mérito mais à frente. Tal discussão já apareceu na jurisprudência 10 , ao menos nos tribunais estaduais, defendendo-se a apresentação da exceção no primeiro momento oportuno, in casu, na contestação da cautelar anterior à demanda principal. O tema também gerou o Enunciado 5 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios, do Conselho da Justiça Federal, in verbis: “A arguição de convenção de arbitragem pode ser promovida por petição simples, a qualquer momento antes do término do prazo da contestação, sem caracterizar preclusão das matérias de defesa, permitido ao magistrado suspender o processo até a resolução da questão” 11 .

Em caso de rejeição da alegação de convenção de arbitragem, continuará o processo judicial, e a decisão do magistrado foi incorporada no CPC vigente como uma daquelas sujeitas a agravo de instrumento 12 , o que demonstra a importância de tal matéria ser debatida de forma ágil em segunda instância, antes de terminado o processo em primeiro grau. Por outro lado, em caso de acolhimento da referida defesa, o juiz sentenciará pela extinção sem julgamento de mérito, o que devolverá a competência para o tribunal arbitral.

Vale lembrar que dessa sentença caberá apelação, sem efeito suspensivo, já que a decisão que acolhe a convenção de arbitragem não está no rol do art. 1.012, § 1º, do CPC 13 . Essa opção legislativa pode suscitar certas dúvidas, pois, sem o efeito suspensivo, o juízo estatal remeterá a sua competência ao tribunal arbitral, que iniciará e prosseguirá a arbitragem. Contudo, o processo arbitral ficará sub judice de uma futura decisão da apelação – ou mesmo de um recurso especial – que venha a reverter a decisão de primeiro grau e, dessa forma, invalidar a convenção arbitral e todo o procedimento. O desperdício de custos e esforços processuais será certamente um fator negativo para a própria instituição. Ao mesmo tempo, a decisão do legislador permite proteger a escolha da arbitragem, cuja eficiência ficaria prejudicada caso se esperasse uma decisão da apelação.

É exatamente em função desse tipo de insegurança que o Poder Judiciário deveria agir de forma bem mais eficiente nesses casos, a fim de que essa intervenção artificial do juízo estatal na arbitragem não acabe por se tornar uma simples tática de guerrilha que anule os benefícios do processo alternativo. Em outras palavras, de nada adianta afirmar que o efeito negativo da competência-competência será sempre o escudo que impede esse tipo de intervenção do Poder Judiciário se a própria afirmação desse efeito pelo juízo estatal é lenta e instável.

Para que o komptenz-kompetenz possa ser um princípio não apenas teórico, mas também de aplicabilidade prática, é necessário que o Poder Judiciário disponha de um sistema eficiente de reconhecimento da convenção arbitral. Um primeiro passo é a criação das varas especializadas para matéria de arbitragem, o que já é uma realidade em alguns Estados 14 . A isso se some a agilidade de magistrados no primeiro e segundo graus para que da análise da existência da convenção arbitral possa rapidamente resultar uma decisão de extinção da demanda estatal, sem que a demora possa gerar uma arbitragem instável. Finalmente, é preciso sancionar as partes que usam desse subterfúgio, ignorando a cláusula arbitral validamente acordada entre elas, inclusive com a condenação dessa parte em litigância de má-fé 15 .

2.1.2. A demanda de instituição da arbitragem

Uma segunda hipótese de intervenção do Poder Judiciário, bem mais rara, é a demanda prevista no art. 7º da LArb, que prevê a possibilidade de utilizar o juízo estatal em seu poder constitutivo, como instituidor da futura arbitragem, quando a convenção arbitral não dispuser de elementos suficientes para que o requerente possa iniciar o procedimento 16 .

A demanda deverá ser proposta perante a vara especializada – quando existir 17 – e deverá requerer ao juiz a citação da outra parte para celebrar em juízo o compromisso arbitral, com a designação de audiência especial para tanto. Note-se, desde logo, que o objetivo da demanda de instituição da arbitragem nunca será uma sentença judicial sobre o mérito da arbitragem, mas apenas e tão somente uma sentença judicial constitutiva de um compromisso arbitral, que permitirá às partes iniciar a arbitragem.

Aliás, se o leitor percorrer os sete parágrafos do art. 7º da LArb, verá imediatamente que a atuação do juiz é puramente procedimental, tendo liberdade para propor uma conciliação (§ 2º), escolher o número de árbitros e nomeá-los (§ 4º), bem como pronunciar sentença que valerá como compromisso arbitral (§ 7º). Trata-se de uma verdadeira intervenção de suporte do Poder Judiciário em cooperação e em prol da arbitragem.

A sentença judicial que julgar essa demanda, de caráter constitutivo, terá os mesmos efeitos de um compromisso arbitral, e ficará sujeita à apelação sem efeito suspensivo, nos termos do art. 1.012, § 1º, IV, do CPC 18 . Isso demonstra bem o objetivo do legislador, de dotar de celeridade e eficácia imediata o procedimento de instituição da arbitragem, o que é corroborado pela possibilidade de o juiz ouvir o réu em contestação seja na própria audiência inicial, seja em dez dias, afastando-se dos prazos comuns de resposta (§ 3º).

Se a demanda do art. 7º pode ser utilizada diante de cláusulas vazias ou patológicas, menos evidente é a possibilidade de utilizá-la quando a parte requerente simplesmente não tem meios para participar de uma arbitragem na forma escolhida originariamente. Imagine-se uma empresa que escolheu a instituição XPTO para as suas arbitragens, reconhecidamente custosa, mas que enfrenta dificuldades financeiras supervenientes e imprevistas, não tendo mais como arcar com aquele custo. É claro que a parte não pode escapar de suas obrigações contratuais (dentre as quais, a obrigação de arbitrar) em virtude de alteração de suas circunstâncias patrimoniais 19 , porém poderia a parte ingressar com uma demanda de instituição de arbitragem, nos termos do art. 7º, para requerer que o juízo estatal indique uma outra instituição arbitral mais acessível ou reduza o tribunal de três árbitros para apenas um árbitro?

Não parece que a questão já tenha sido discutida na jurisprudência, porém parece que, se os tribunais têm impedido que as partes se valham de alterações pessoais para se subtrair de uma obrigação previamente acordada, não há muito sentido em agora acessarem o Poder Judiciário não para se subtrair daquela obrigação, mas para alterar o seu conteúdo. Além disso, sob uma perspectiva literal, veja-se que o caput do art. 7º autoriza a demanda apenas quando há “resistência quanto à instituição da arbitragem”. Finalmente, nada impede que a parte recorra a financiamentos, hoje tão comuns, para cumprir a obrigação assumida.

Por outro lado, sob um olhar mais pragmático, vê-se todos os dias contratos com cláusulas de resolução de disputas totalmente inadequadas ao valor e ao tipo de negócio jurídico entabulado. Arbitragens cujos custos superam muitas vezes em 100% o objeto em disputa. Nesses casos, partes requeridas e recalcitrantes têm todo o interesse em simplesmente não pagar as custas da instituição, o que levará à suspensão do procedimento e, ao final, ao seu arquivamento nos casos em que o requerente também não podia adiantar as custas da requerida 20 . Afora dessas hipóteses, embora possa ser uma solução tentadora, não se enxerga a possibilidade de utilizar a demanda do art. 7º como sucedâneo de revisão contratual.

3. As tutelas de urgência

Desde 2002, é consagrada a jurisprudência 21 que permite ao Poder Judiciário examinar as medidas de urgência requeridas pelas partes antes da constituição do tribunal arbitral, sem que isso possa representar renúncia à arbitragem. Em 2015, com a reforma da Lei de Arbitragem, materializada na Lei 13.129/2015, a jurisprudência transmudou-se em lei, e foram incluídos no diploma arbitral brasileiro os arts. 22-A e 22-B, que tratam especificamente das tutelas cautelares e de urgência 22 .

Em primeiro lugar, é importante não confundir a terminologia utilizada pela Lei 13.129/2015, promulgada pouco mais de dois meses após o CPC, com aquela empregada pelo novo estatuto processual. De fato, o art. 22-A diz que o Poder Judiciário é competente para a concessão de “medida cautelar ou de urgência”. Por outro lado, o CPC vigente extinguiu a medida cautelar como modalidade autônoma de tutela, a fim de enquadrá-la como uma das espécies de tutela de urgência, conforme os arts. 300 e seguintes do CPC.

Dessa forma, em prol da fidelidade semântica, é importante não sobrepor o CPC à Lei de Arbitragem, que segue com uma inspiração própria e autônoma, à luz, inclusive, das normas internacionais 23 . Portanto, será muito importante que a terminologia processual utilizada para requerer as tutelas diante dos juízes estatais não venha criar qualquer dificuldade posteriormente, quando essas mesmas medidas vierem a ser examinadas pelos árbitros. Assim, o modelo do Código de Processo Civil, cujo objetivo de tornar o processo judicial mais sincrético, com a abolição da demanda cautelar autônoma, não terá maior importância técnica quando da reanálise da medida de urgência pelo tribunal arbitral, o qual seguirá normalmente a denominação própria da arbitragem presente na Lei n. 9.307/96.

Prova disso é que, no caso da Lei de Arbitragem, o parágrafo único do art. 22-A afirma que cessará a eficácia tanto da medida cautelar quanto da tutela de urgência caso a parte interessada não requeira a instituição da arbitragem no prazo de trinta dias contados da data de efetivação da respectiva decisão. Ou seja, não distingue verdadeiramente tutela antecipada e tutela cautelar, tal como o faz o CPC, que impõe o aditamento da petição inicial da tutela antecipada em quinze dias 24 e a formulação do pedido principal da tutela cautelar em trinta dias 25 .

Superado esse desvio semântico, e afirmada a prevalência da terminologia da Lei de Arbitragem, é possível prosseguir para afirmar que, uma vez constituído o tribunal arbitral (ou seja, no momento em que o árbitro aceita a sua missão, ou o último dos árbitros aceita a sua missão, quando tribunais compostos), toda a jurisdição para medidas antecipatórias ou cautelares é exclusivamente deste último. Nada obstante, pode haver algumas – excepcionalíssimas – exceções para confirmar a regra citada.

A primeira exceção é a tutela cautelar ou de urgência cuja efetivação exige um pronunciamento jurisdicional quase que imediato, em algumas horas, quando, mesmo constituído o tribunal arbitral, não terá agilidade suficiente para tanto. Essa hipótese, prevista no direito peruano 26 e em dois julgados do STJ 27 , aproveita-se de um juízo estatal que estará sempre disponível, inclusive em plantões, ao contrário dos árbitros que, por maior que seja a sua agilidade, podem muitas vezes não estar disponíveis em virtude de suas outras atividades. Além disso, lembre-se de que a decisão cautelar ou de urgência do tribunal ainda deverá ser levada, na maior parte dos casos, para a sua efetivação via juízo estatal, único detentor do poder coercitivo e, nesses casos, acautelatório. Basta pensar na necessidade de impedir que um navio, que garante uma dívida discutida em uma arbitragem, deixe as águas territoriais de um país, o que acontecerá nas próximas quatro ou cinco horas.

Nesses casos, tratando-se de situações excepcionalíssimas, os critérios para requerer tais medidas ao Poder Judiciário devem ser bastante restritivos. Em primeiro lugar, será necessário comprovar ao juízo estatal a impossibilidade efetiva de requerer a medida ao tribunal arbitral já constituído, isto é, que há risco de perecimento do direito caso se aguarde até a efetivação da medida por intermédio dos árbitros. Em segundo lugar, todos os demais critérios normalmente aduzidos para quaisquer medidas cautelares ou de urgência, como a verossimilhança do direito, o perigo na demora e a ausência de dano reverso. Finalmente, tão logo cumprida a liminar, deverão os autos ser remetidos ao tribunal arbitral, que, assim como no caso de medidas concedidas antes de sua constituição, também terá plenos poderes para revê-la.

Após deferida a medida de urgência ou cautelar, nos termos do parágrafo único do art. 22-A da LArb, terá a parte trinta dias para requerer a arbitragem sob pena de perda de eficácia da medida 28 . Constituído o tribunal arbitral, caberá, então, aos árbitros, nos termos do art. 22-B da LArb, modificar, revogar ou manter a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Judiciário 29 .

Questão prática interessante é saber como se dá fisicamente a remessa dos autos da tutela de urgência do Poder Judiciário para o tribunal arbitral, bem como qual tipo de decisão proferirá o juiz para fazer tal encaminhamento. Ora, não se trata sempre de uma extinção de processo – lato sensu –, mas de uma simples remessa de competência; por outro lado, trata-se de uma extinção de jurisdição precária (estatal). Não há, assim, sucumbência de nenhuma das partes da tutela de urgência ou cautelar, por outro lado, existe uma sucumbência técnica, com a qual deverá lidar o magistrado.

Não há solução legislativa exata, mas a jurisprudência – rara – tem se pronunciado pelo envio não de uma cópia do processo, mas dos próprios autos, como assentou a Min. Nancy Andrighi no famigerado caso Itarumã 30 , sem que haja aqui uma extinção formal. Ao contrário, o TJSP já se pronunciou pela extinção formal da medida cautelar como única forma de poder “remeter” os autos (rectius, remeter a competência, extinguir a cautelar e, se for o caso, reinaugurá-la diante do tribunal arbitral) 31 .

Nesse cenário do TJSP, cria-se o que um autor chamou de “limbo jurídico” 32 , entre a extinção da competência do Poder Judiciário em virtude da constituição do tribunal arbitral e do efeito negativo da competência-competência e a não manifestação imediata do tribunal arbitral sobre aquela mesma liminar... Trata-se, aqui, de uma questão de agilidade, ou seja, tão logo aceita a missão pelos árbitros, a parte deverá imediatamente – antes mesmo de comunicar ao Poder Judiciário – trasladar as peças da cautelar e encaminhar para análise do tribunal arbitral. Dessa forma, para que a tutela de urgência ou cautelar no Poder Judiciário possa ser extinta em virtude da constituição do tribunal arbitral, como afirma Ricardo Ramalho Almeida 33 , será necessário que haja antes pronunciamento prévio desse mesmo tribunal.

Tal solução de continuidade, inclusive, já encontrou guarida em julgado do Desembargador Sérgio Cavalieri Filho 34 , que afirmava justamente que a medida cautelar não perderá a sua eficácia automaticamente quando constituído o tribunal, mas continuará a vigorar até que os árbitros possam conhecer a questão. Caso contrário, haveria um verdadeiro cenário de denegação de Justiça.

Analisada a questão pelos árbitros, caberá ao juízo estatal extinguir o processo, sem resolução do mérito, e com a atribuição de sucumbência recíproca, já que há apenas uma prorrogação de competência, sem que haja vencedores ou vencidos 35 .

4. As medidas antiarbitragem

Esta não é uma hipótese de emprego do Poder Judiciário para apoiar a arbitragem. Muito pelo contrário, aqui, a intervenção da jurisdição estatal tem como principal objetivo questionar o processo arbitral, pedindo que se pronuncie para impedir a instauração da arbitragem ou suspender a sua continuidade. São as famosas medidas antiarbitragem, conhecidas na arbitragem internacional como anti-arbitration injunctions 36 .

O primeiro caso conhecido no Brasil de medidas antiarbitragem foi Copel, em que um juízo do TJPR 37 , a pedido da companhia paranaense, proibiu a instauração de uma arbitragem em Paris, alegando que a disputa seria inarbitrável em função de ser a Copel sociedade de economia mista. O juízo de primeiro grau deferiu a medida e proibiu que a UEG Araucária Ltda. praticasse qualquer ato relacionado à continuidade da arbitragem, sob pena de multa. Tais decisões foram em seguida confirmadas em sentença.

Não satisfeita, a UEG apelou e ajuizou medida cautelar perante o TJPR a fim de dotar futura apelação de efeitos suspensivos, tendo o relator deferido a liminar para suspender os efeitos da sentença de primeiro grau até o julgamento do recurso. Contra tal decisão foi interposto agravo regimental 38 , cujo acórdão é considerado por alguns com “uma das mais importantes [decisões] proferidas no direito arbitral brasileiro” 39 . De fato, o TJPR afirma que a arbitragem só poderia ser suspensa pelo Poder Judiciário, de acordo com a Lei de Arbitragem, em caso de haver questões prejudiciais relacionadas a direitos indisponíveis; caso contrário, tratando-se aqui de direitos disponíveis, e em atenção ao art. 8º da LArb, caberá primeiramente aos árbitros se manifestar sobre a sua própria competência 40 .

O fundamento de um pedido de tutela inibitória do processo arbitral pode ser variado, mas sempre fundado seja na inexistência, invalidade ou ineficácia do contrato que contém a cláusula, seja nesses mesmos vícios, porém relativos à convenção, ou, ainda, em virtude da inarbitrabilidade da disputa. Embora todos esses casos devessem ser examinados, primeiramente, pelo tribunal arbitral, em função da competência-competência, a maioria é levada diretamente ao Poder Judiciário, como vimos supra 41 . Em outras palavras, as medidas antiarbitragem nada mais são do que um reflexo do não funcionamento dos efeitos negativos da competência-competência, conforme já debatemos anteriormente.

Também não se deixe de mencionar a famigerada saga do grupo CAOA, em que tal discussão ocorreu não apenas quanto a medidas antiarbitragem, mas também quanto a medidas “antiprocesso” e “antissentença”...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122328/9-as-interacoes-entre-poder-judiciario-e-arbitragem-curso-de-arbitragem-ed-2019