Curso de Arbitragem - Ed. 2019

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11. Tutelas de Urgência

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Mestre em Direito (LL.M.) pela Columbia Law School (Nova Iorque, EUA). Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Sócio de Veirano Advogados.

1.Relevância das tutelas de urgência para a arbitragem

O processo, 1 - 2 como método de resolução de litígios, demanda necessariamente o decurso de tempo para que seja possível julgar adequadamente. O objetivo é garantir que o comando jurisdicional seja o mais fiel possível aos desígnios do direito material 3 .

Para julgar-se com segurança, é preciso assegurar o contraditório e a ampla defesa, com a sequência de diversos atos procedimentais, o que, inevitavelmente, impossibilita a resolução do litígio de forma imediata. É imprescindível, portanto, o transcurso de tempo. Como já lecionava Francesco Carnelutti, “se a justiça é segura não é rápida” 4 .

O valor do tempo no processo é imenso. Não seria arriscado comparar – dizia Francesco Carnelutti – o tempo a um inimigo “contra o qual o juiz luta incessantemente” 5 . A influência exercida pelo tempo sobre qualquer processo é enorme, chegando-se a afirmar que ele significa verdadeiramente justiça 6 .

Os males decorrentes do decurso de tempo à tutela jurisdicional são graves, levando-se à correta afirmação de que a tutela só é efetiva quando tempestiva 7 . De nada adianta o resultado ser qualitativamente diferenciado e efetivo se, durante o curso do processo, uma das partes puder frustrá-lo. Seguindo a lição de Piero Calamandrei, “entre fazer logo, porém mal, e fazer bem, mas tardiamente, os provimentos cautelares visam sobretudo a fazer logo, deixando o problema do bem e do mal, isto é, da justiça intrínseca do provimento, ser resolvido mais tarde” 8 .

Nesse contexto, ganha extrema relevância o estudo e uso das tutelas de urgência nos casos em que as partes convencionam submeter seus litígios atuais ou futuros à jurisdição arbitral (i.e., tutelas de urgência arbitrais) 9 . Trata-se de arma poderosa na luta contra a “corrosão de direitos” 10 . As tutelas de urgência arbitrais são, assim, técnicas adequadas para a realização, em toda plenitude possível, do princípio da efetividade do processo e têm grande importância para o desenvolvimento do instituto da arbitragem.

2.Tutelas de urgência: esclarecimento terminológico

O vocábulo tutelas de urgência reflete com precisão o objeto deste estudo, de forma a englobar tanto medidas tradicionalmente conhecidas, como conservatórias (cautelares), quanto antecipatórias (satisfativas), utilizadas para combater o mal do tempo em razão de urgência 11 . Tentar separar em campos diversos e bem delineados medidas cautelares e satisfativas não faz nenhum sentido no direito processual moderno e, como destaca Humberto Theodoro Jr., é tarefa que apenas o direito brasileiro almejou 12 .

A despeito da ampla utilização e reconhecimento, as tutelas de urgência, no direito internacional, “assumem várias formas, são compreendidas e aplicadas diferentemente e podem incluir conceitos diferentes em sistemas legais diferentes” 13 . Mesmo quando o tema é analisado apenas sob a perspectiva do direito brasileiro, trata-se de campo “envolvendo várias modalidades de tutelas jurisdicionais substancialmente diversas”, como lembra José Roberto dos Santos Bedaque 14 . Buscando-se extrair um denominador comum 15 , pode-se dizer que essas medidas visam, de modo não definitivo, à proteção de “determinada situação ou bem, mediante cognição sumária, a fim de que o tempo necessário ao desenvolvimento do devido processo legal não comprometa a efetividade do instrumento” 16 .

O CPC, evoluindo nesse aspecto, claramente optou por unificar as tutelas cautelares e antecipadas sob o campo único da tutela de urgência, tratada como espécie do gênero tutela provisória (art. 294, parágrafo único). Isso não significa, todavia, a atração ao processo arbitral das regras vigentes no direito processual civil brasileiro. É um contrassenso trazer à arbitragem as vicissitudes do ambiente estatal 17 . Ao escolherem um método extrajudicial de resolução de litígios, as partes geralmente estão em busca de um ambiente cujas regras são mais flexíveis e voltadas para discutir o que realmente importa — o direito material controvertido 18 . Infindáveis discussões sobre filigranas processuais e verdadeiras patologias, tais como as sentenças terminativas, não devem ser aceitas com normalidade, notadamente no campo arbitral 19 .

3.Competência dos árbitros para a concessão de tutelas de urgência

A competência dos árbitros para a concessão de tutelas de urgência sempre foi tema bastante polêmico, sendo um dos assuntos mais discutidos na doutrina arbitralista brasileira na última década pela sua importância prática. Para a devida compreensão do tema, porém, é essencial verificar a evolução histórica do assunto.

3.1.Evolução do CPC/1973 até a Lei de Arbitragem

O instituto da arbitragem está presente no ordenamento positivo brasileiro desde a Constituição Imperial de 1824 (art. 160), passando, entre outras previsões, pelo Código Comercial de 1850 (arts. 20 e 294), Código Civil de 1916 (art. 1037 e ss.), Código de Processo Civil de 1939 (art. 1031 e ss.) e Código de Processo Civil de 1973 (art. 1072 e ss.).

No entanto, foi apenas com a promulgação do CPC/1973 que apareceu, pela primeira vez, a disciplina das tutelas de urgência 20 . Segundo o art. 1.086, II, desse diploma, ao árbitro era proibido “decretar medidas cautelares”. Já o art. 1.087 previa que, caso fossem necessárias medidas cautelares, o árbitro as solicitaria à autoridade judiciária competente para a homologação do laudo 21 .

A doutrina daquela época, naturalmente, era praticamente unânime ao afirmar que ao árbitro era vedada a concessão de tutelas de urgência 22 . Pontes de Miranda, por exemplo, não deixava nenhuma dúvida sobre a sua posição: “não se pode conferir ao árbitro o poder de tomar medida cautelar, nem medida coercitiva” 23 . De acordo com o autor, não seria permitido ao árbitro “cominar às partes a pena de confesso” ou determinar “qualquer das medidas cautelares” previstas do art. 796 ao art. 889 do CPC/1973 24 .

Exceção à regra podia ser encontrada em Clóvis do Couto e Silva. Discorrendo sobre o art. 1.086 do CPC, no ano de 1982, o autor já percebia a diferença entre “julgamento da medida em si, e sua execução”, deixando claro o seu posicionamento de que “o Poder Judiciário não tem cognição sobre a oportunidade da medida, uma vez que, sobre isso, o juízo arbitral detém plenitude de competência” 25 . Posteriormente, o mesmo posicionamento foi expressamente defendido por Carlos Alberto Carmona, que reafirmou a possibilidade de concessão da medida cautelar pelo árbitro, a despeito da falta de imperium 26 . Embora os argumentos jurídicos expostos por Clóvis do Couto e Silva e Carlos Alberto Carmona fossem absolutamente corretos, a posição defendida àquela época era contra legem.

Em 1996, a Lei de Arbitragem foi finalmente promulgada, representando marco essencial para o desenvolvimento da arbitragem no Brasil. Procurou-se a lei possível em uma época na qual poucos conheciam e praticavam arbitragem 27 . O então vigente art. 22, § 4º, da Lei de Arbitragem, sem primar pela clareza, estabelecia que “[r]essalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa”. A redação acima mencionada estava longe de seguir o mesmo padrão das legislações daquela época — notadamente daquelas inspiradas na Lei Modelo da UNCITRAL — dando origem a profunda divergência. Em resumo, surgiram três principais correntes doutrinárias.

A primeira corrente, formada principalmente logo depois da entrada em vigor da Lei de Arbitragem, entendia que o art. 22, § 4º, não previa a competência do árbitro para a concessão de tutelas de urgência e, portanto, a competência seria exclusiva dos juízes. Segundo Humberto Theodoro Jr., “as medidas liminares coercitivas, sejam cautelares ou de antecipação de tutela, não cabem aos árbitros, mas aos juízes regulares do Poder Judiciário” 28 . De forma semelhante, Paulo Furtado e Uadi Lammêgo Bulos defendiam que “não pode o árbitro, ou o tribunal, decretar medidas coercitivas, ou processar e julgar ações cautelares” 29 .

A segunda corrente também entendia que a Lei de Arbitragem não garantiria competência ao árbitro para a concessão de tutelas de urgência. Em razão da suposta “omissão legislativa”, porém, as partes poderiam conceder (direta ou indiretamente) essa competência aos árbitros. Defendiam essa posição, por exemplo, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro 30 e José Carlos de Magalhães 31 .

A terceira corrente, por sua vez, entendia que a Lei de Arbitragem, mesmo diante da redação pouco elogiável do art. 22, § 4º, outorgava competência aos árbitros para concessão de tutelas de urgência. Mediante interpretação sistemática, parcela significativa da doutrina defendia ser do órgão competente para decidir o mérito da demanda a competência também para analisar a necessidade ou não das tutelas de urgência 32 . Afinal, se “o árbitro detém plenos poderes para julgar o caso e, assim, por fim ao conflito, com muito mais razão terá ele o direito e o dever de determinar o remédio cautelar que se faça imperativo” 33 .

Ao examinar a redação do dispositivo legal revogado, Cândido Rangel Dinamarco mencionava que ela seria duplamente defeituosa. O primeiro defeito seria a confusão entre medidas coercitivas e constritivas. Coerção, em processo civil, significa atos de pressão psicológica e sua atuação ocorre sobre o espírito do sujeito, não sobre seu corpo ou patrimônio. Ao árbitro seria vedado, portanto, exercer constrições – e não coerções. O segundo defeito seria a referência legal a “medidas coercitivas ou cautelares”, como se …

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jusbrasil.com.br
14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122331/11-tutelas-de-urgencia-curso-de-arbitragem-ed-2019