Curso de Arbitragem - Ed. 2019

11. Tutelas de Urgência

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Mestre em Direito (LL.M.) pela Columbia Law School (Nova Iorque, EUA). Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Sócio de Veirano Advogados.

1.Relevância das tutelas de urgência para a arbitragem

O processo, 1 - 2 como método de resolução de litígios, demanda necessariamente o decurso de tempo para que seja possível julgar adequadamente. O objetivo é garantir que o comando jurisdicional seja o mais fiel possível aos desígnios do direito material 3 .

Para julgar-se com segurança, é preciso assegurar o contraditório e a ampla defesa, com a sequência de diversos atos procedimentais, o que, inevitavelmente, impossibilita a resolução do litígio de forma imediata. É imprescindível, portanto, o transcurso de tempo. Como já lecionava Francesco Carnelutti, “se a justiça é segura não é rápida” 4 .

O valor do tempo no processo é imenso. Não seria arriscado comparar – dizia Francesco Carnelutti – o tempo a um inimigo “contra o qual o juiz luta incessantemente” 5 . A influência exercida pelo tempo sobre qualquer processo é enorme, chegando-se a afirmar que ele significa verdadeiramente justiça 6 .

Os males decorrentes do decurso de tempo à tutela jurisdicional são graves, levando-se à correta afirmação de que a tutela só é efetiva quando tempestiva 7 . De nada adianta o resultado ser qualitativamente diferenciado e efetivo se, durante o curso do processo, uma das partes puder frustrá-lo. Seguindo a lição de Piero Calamandrei, “entre fazer logo, porém mal, e fazer bem, mas tardiamente, os provimentos cautelares visam sobretudo a fazer logo, deixando o problema do bem e do mal, isto é, da justiça intrínseca do provimento, ser resolvido mais tarde” 8 .

Nesse contexto, ganha extrema relevância o estudo e uso das tutelas de urgência nos casos em que as partes convencionam submeter seus litígios atuais ou futuros à jurisdição arbitral (i.e., tutelas de urgência arbitrais) 9 . Trata-se de arma poderosa na luta contra a “corrosão de direitos” 10 . As tutelas de urgência arbitrais são, assim, técnicas adequadas para a realização, em toda plenitude possível, do princípio da efetividade do processo e têm grande importância para o desenvolvimento do instituto da arbitragem.

2.Tutelas de urgência: esclarecimento terminológico

O vocábulo tutelas de urgência reflete com precisão o objeto deste estudo, de forma a englobar tanto medidas tradicionalmente conhecidas, como conservatórias (cautelares), quanto antecipatórias (satisfativas), utilizadas para combater o mal do tempo em razão de urgência 11 . Tentar separar em campos diversos e bem delineados medidas cautelares e satisfativas não faz nenhum sentido no direito processual moderno e, como destaca Humberto Theodoro Jr., é tarefa que apenas o direito brasileiro almejou 12 .

A despeito da ampla utilização e reconhecimento, as tutelas de urgência, no direito internacional, “assumem várias formas, são compreendidas e aplicadas diferentemente e podem incluir conceitos diferentes em sistemas legais diferentes” 13 . Mesmo quando o tema é analisado apenas sob a perspectiva do direito brasileiro, trata-se de campo “envolvendo várias modalidades de tutelas jurisdicionais substancialmente diversas”, como lembra José Roberto dos Santos Bedaque 14 . Buscando-se extrair um denominador comum 15 , pode-se dizer que essas medidas visam, de modo não definitivo, à proteção de “determinada situação ou bem, mediante cognição sumária, a fim de que o tempo necessário ao desenvolvimento do devido processo legal não comprometa a efetividade do instrumento” 16 .

O CPC, evoluindo nesse aspecto, claramente optou por unificar as tutelas cautelares e antecipadas sob o campo único da tutela de urgência, tratada como espécie do gênero tutela provisória (art. 294, parágrafo único). Isso não significa, todavia, a atração ao processo arbitral das regras vigentes no direito processual civil brasileiro. É um contrassenso trazer à arbitragem as vicissitudes do ambiente estatal 17 . Ao escolherem um método extrajudicial de resolução de litígios, as partes geralmente estão em busca de um ambiente cujas regras são mais flexíveis e voltadas para discutir o que realmente importa — o direito material controvertido 18 . Infindáveis discussões sobre filigranas processuais e verdadeiras patologias, tais como as sentenças terminativas, não devem ser aceitas com normalidade, notadamente no campo arbitral 19 .

3.Competência dos árbitros para a concessão de tutelas de urgência

A competência dos árbitros para a concessão de tutelas de urgência sempre foi tema bastante polêmico, sendo um dos assuntos mais discutidos na doutrina arbitralista brasileira na última década pela sua importância prática. Para a devida compreensão do tema, porém, é essencial verificar a evolução histórica do assunto.

3.1.Evolução do CPC/1973 até a Lei de Arbitragem

O instituto da arbitragem está presente no ordenamento positivo brasileiro desde a Constituição Imperial de 1824 (art. 160), passando, entre outras previsões, pelo Código Comercial de 1850 (arts. 20 e 294), Código Civil de 1916 (art. 1037 e ss.), Código de Processo Civil de 1939 (art. 1031 e ss.) e Código de Processo Civil de 1973 (art. 1072 e ss.).

No entanto, foi apenas com a promulgação do CPC/1973 que apareceu, pela primeira vez, a disciplina das tutelas de urgência 20 . Segundo o art. 1.086, II, desse diploma, ao árbitro era proibido “decretar medidas cautelares”. Já o art. 1.087 previa que, caso fossem necessárias medidas cautelares, o árbitro as solicitaria à autoridade judiciária competente para a homologação do laudo 21 .

A doutrina daquela época, naturalmente, era praticamente unânime ao afirmar que ao árbitro era vedada a concessão de tutelas de urgência 22 . Pontes de Miranda, por exemplo, não deixava nenhuma dúvida sobre a sua posição: “não se pode conferir ao árbitro o poder de tomar medida cautelar, nem medida coercitiva” 23 . De acordo com o autor, não seria permitido ao árbitro “cominar às partes a pena de confesso” ou determinar “qualquer das medidas cautelares” previstas do art. 796 ao art. 889 do CPC/1973 24 .

Exceção à regra podia ser encontrada em Clóvis do Couto e Silva. Discorrendo sobre o art. 1.086 do CPC, no ano de 1982, o autor já percebia a diferença entre “julgamento da medida em si, e sua execução”, deixando claro o seu posicionamento de que “o Poder Judiciário não tem cognição sobre a oportunidade da medida, uma vez que, sobre isso, o juízo arbitral detém plenitude de competência” 25 . Posteriormente, o mesmo posicionamento foi expressamente defendido por Carlos Alberto Carmona, que reafirmou a possibilidade de concessão da medida cautelar pelo árbitro, a despeito da falta de imperium 26 . Embora os argumentos jurídicos expostos por Clóvis do Couto e Silva e Carlos Alberto Carmona fossem absolutamente corretos, a posição defendida àquela época era contra legem.

Em 1996, a Lei de Arbitragem foi finalmente promulgada, representando marco essencial para o desenvolvimento da arbitragem no Brasil. Procurou-se a lei possível em uma época na qual poucos conheciam e praticavam arbitragem 27 . O então vigente art. 22, § 4º, da Lei de Arbitragem, sem primar pela clareza, estabelecia que “[r]essalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa”. A redação acima mencionada estava longe de seguir o mesmo padrão das legislações daquela época — notadamente daquelas inspiradas na Lei Modelo da UNCITRAL — dando origem a profunda divergência. Em resumo, surgiram três principais correntes doutrinárias.

A primeira corrente, formada principalmente logo depois da entrada em vigor da Lei de Arbitragem, entendia que o art. 22, § 4º, não previa a competência do árbitro para a concessão de tutelas de urgência e, portanto, a competência seria exclusiva dos juízes. Segundo Humberto Theodoro Jr., “as medidas liminares coercitivas, sejam cautelares ou de antecipação de tutela, não cabem aos árbitros, mas aos juízes regulares do Poder Judiciário” 28 . De forma semelhante, Paulo Furtado e Uadi Lammêgo Bulos defendiam que “não pode o árbitro, ou o tribunal, decretar medidas coercitivas, ou processar e julgar ações cautelares” 29 .

A segunda corrente também entendia que a Lei de Arbitragem não garantiria competência ao árbitro para a concessão de tutelas de urgência. Em razão da suposta “omissão legislativa”, porém, as partes poderiam conceder (direta ou indiretamente) essa competência aos árbitros. Defendiam essa posição, por exemplo, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro 30 e José Carlos de Magalhães 31 .

A terceira corrente, por sua vez, entendia que a Lei de Arbitragem, mesmo diante da redação pouco elogiável do art. 22, § 4º, outorgava competência aos árbitros para concessão de tutelas de urgência. Mediante interpretação sistemática, parcela significativa da doutrina defendia ser do órgão competente para decidir o mérito da demanda a competência também para analisar a necessidade ou não das tutelas de urgência 32 . Afinal, se “o árbitro detém plenos poderes para julgar o caso e, assim, por fim ao conflito, com muito mais razão terá ele o direito e o dever de determinar o remédio cautelar que se faça imperativo” 33 .

Ao examinar a redação do dispositivo legal revogado, Cândido Rangel Dinamarco mencionava que ela seria duplamente defeituosa. O primeiro defeito seria a confusão entre medidas coercitivas e constritivas. Coerção, em processo civil, significa atos de pressão psicológica e sua atuação ocorre sobre o espírito do sujeito, não sobre seu corpo ou patrimônio. Ao árbitro seria vedado, portanto, exercer constrições – e não coerções. O segundo defeito seria a referência legal a “medidas coercitivas ou cautelares”, como se esses conceitos fossem diretamente relacionados e opostos. A ideia de constrição não está intimamente ligada à de cautelaridade. Uma tutela cautelar pode ser constritiva (como é o caso do arresto, do sequestro, da busca e apreensão), mas também pode não o ser (como é o caso da preservação de provas), inexistindo relação direta entre os dois conceitos 34 .

De fato, a razão estava com a terceira corrente, e não apenas pelos motivos descritos anteriormente.

Em primeiro lugar, a análise de legislações estrangeiras é capaz de demonstrar, com segurança, que, quando a legislação nacional de arbitragem, por qualquer motivo, deseja limitar o campo da competência do árbitro para tutelas de urgência, normalmente o faz de forma expressa. De acordo com a legislação italiana, por exemplo, “os árbitros não podem conceder sequestro, nem outros provimentos cautelares, salvo disposição contrária de lei” (Codice di Procedura Civile, art. 818, tradução livre) 35 .

Em segundo lugar, a Lei de Arbitragem nunca condicionou a competência dos árbitros à manifestação expressa de vontade das partes. Diferentemente do English Arbitration Act de 1996, cujo art. 39 (1) 36 prevê como essencial a manifestação expressa de vontade das partes para a concessão de competência ao árbitro, na Lei de Arbitragem não há em nenhum momento a necessidade de a parte realizar opt in, isto é, a necessidade de manifestar adesão expressa à possibilidade de concessão de tutelas de urgência.

Em terceiro lugar, há inúmeras vantagens quando o órgão investido de jurisdição para a resolução definitiva do litígio também decide pleitos de tutelas provisórias 37 . Levando-se todos esses aspectos em consideração ao realizar a interpretação sistemática e teleológica da lei, conclui-se que a Lei de Arbitragem, de fato, é fonte de competência aos árbitros para tutelas de urgência.

O entendimento doutrinário apresentado acabou também confirmado por decisões judiciais. O precedente mais importante sobre o assunto é do STJ, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, segundo o qual o

Tribunal Arbitral é competente para processar e julgar pedido cautelar formulado pelas partes, limitando-se, porém, ao deferimento da tutela, estando impedido de dar cumprimento às medidas de natureza coercitiva, as quais, havendo resistência da parte em acolher a determinação do (s) árbitro (s), deverão ser executadas pelo Poder Judiciário, a quem se reserva o poder de imperium 38 .

3.2.Consolidação por meio da reforma da Lei de Arbitragem em 2015

Em 26 de maio de 2015, o presidente em exercício sancionou a Lei 13.129/2015, reformando a Lei de Arbitragem. Entre as principais alterações, o legislador resolveu consolidar as conquistas doutrinárias e jurisprudenciais no campo das tutelas de urgência.

A disciplina da matéria manteve-se firme desde o anteprojeto, passando pelo Projeto de Lei do Senado 406, de 2013, e pelo Projeto de Lei 7.108, de 2014, de forma incólume. Ao final, a redação legal foi a seguinte:

Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência. Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão.

Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário. Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros.

Em resumo, o art. 22-A da LArb positiva em lei a possibilidade de as partes socorrerem-se do Poder Judiciário para a concessão de tutelas de urgência antecedentes. O artigo poderia ser mais completo — seguindo, por exemplo, a sugestão da Lei Modelo da UNCITRAL com suas revisões de 2006 39 — mas a redação assegura previsibilidade à fase pré-arbitral, momento no qual a grande maioria dos pedidos de tutela de urgência ocorre. Além disso, o legislador não se utilizou da melhor técnica legislativa ao mencionar “medida cautelar ou de urgência”, pois aquela é espécie e esta é gênero, mas essa redação em nada prejudica a compreensão do dispositivo.

No art. 22-A, parágrafo único, o legislador manteve a disciplina já consagrada de apresentação da demanda principal no prazo de 30 dias (CPC/1973, art. 806; CPC, art. 308). Uma vez concedida e efetivada a tutela de urgência, o autor precisa demonstrar, no prazo de 30 dias, que tomou todas as providências necessárias à finalidade de instituir a arbitragem (em especial, apresentou o requerimento de instauração de arbitragem, nas arbitragens institucionais).

Por sua vez, o art. 22-B não deixa qualquer dúvida de que a competência para tutelas de urgência arbitrais pertence aos árbitros e, portanto, qualquer medida concedida pelo Poder Judiciário anteriormente à instauração da arbitragem pode ser revista pelo árbitro. Assim, questões relacionadas à competência para a concessão de tutelas de urgência ficam superadas e outros assuntos polêmicos da matéria podem ser explorados.

4.Limitações à competência dos árbitros para concessão de tutelas de urgência

Este tópico analisa, de forma muito breve, os limites aplicáveis à competência dos árbitros para concessão de tutelas de urgência. Conquanto não haja na doutrina convergência sobre quais são exatamente essas limitações, até mesmo pela classificação heterogênea realizada pelos autores, parece ser possível extrair com segurança quatro relevantes hipóteses em que a jurisdição arbitral sofre limitações para outorgar à parte interessada tutelas de urgência: (i) impossibilidade de agir antes da constituição do tribunal arbitral; (ii) impossibilidade de agir tempestiva e efetivamente durante o curso do processo arbitral; (iii) ausência de poder do tribunal arbitral com relação a terceiros; (iv) ausência de imperium 40 . Para facilitar a compreensão, esses assuntos serão abordados nessa mesma ordem, levando em consideração o relevante marco da constituição do tribunal arbitral.

4.1.Antes da constituição do tribunal arbitral

Não se pode ignorar o relevante papel a ser exercido pelas cortes estatais quando as partes concordam em submeter seu litígio à jurisdição arbitral. Na estrutura das cortes estatais, o órgão jurisdicional é permanente e, portanto, já existe ao tempo que ocorre o fato que faz nascer o litígio. Demonstração bastante enfática dessa afirmação está na garantia do juiz natural, vedando a constituição de julgadores post factum 41 .

Por sua vez, no campo privado, o tribunal arbitral não é um órgão permanente sempre à disposição das partes no momento em que eventual pretensão surgir. Ou seja, os tribunais arbitrais são criados a posteriori e especificamente em função da necessidade de solução de determinado litígio 42 .

Antes de todos os árbitros aceitarem o encargo, não há propriamente tribunal arbitral constituído (LArb, art. 19) 43 . Naturalmente, tampouco há órgão jurisdicional para a concessão de tutelas de urgência. Trata-se de uma limitação material à possibilidade de concessão dessas medidas pelos árbitros 44 .

A constituição do tribunal arbitral pode levar dias, semanas ou até mesmo meses. Dependendo do modo escolhido pelas partes para a indicação dos árbitros, assim como de eventuais impugnações a serem apresentadas sobre os árbitros indicados pelas partes ou pela instituição arbitral, a consequência natural (justificada ou injustificadamente) é atrasar a constituição do tribunal arbitral. A assistência do Poder Judiciário, nesses casos, é essencial para assegurar a efetividade do provimento arbitral final 45 .

4.2.Depois da constituição do tribunal arbitral

Mesmo depois da constituição do tribunal arbitral, entende-se haver situações excepcionais nas quais a parte interessada pode requerer a medida de urgência ao Poder Judiciário 46 . Obviamente, dada a excepcionalidade da situação, as cortes judiciais devem enfrentá-la com muita cautela. A cooperação estatal é essencial para os casos em que realmente exista extrema urgência, mas pode ir de encontro à vontade das partes se mal utilizada. As cortes estatais, portanto, precisam exercer essa competência excepcional com extremo cuidado e devem rejeitar pedidos abusivos 47 . Do mesmo modo, uma vez assegurada a necessidade urgente de conceder a tutela perseguida, fica a matéria obrigatoriamente sujeita à reapreciação pelo tribunal arbitral (LArb, art. 22-B).

Seguindo a mesma ordem de assuntos exposta anteriormente, a primeira hipótese diz respeito à impossibilidade momentânea de o tribunal arbitral, após a sua constituição, conceder a medida de urgência de forma (i) tempestiva, dada a indisponibilidade dos membros do tribunal arbitral, ou (ii) efetiva, dada a extrema urgência da medida perseguida.

Quanto à impossibilidade de proferir medida tempestiva, é raro, mas não impossível, que o tribunal arbitral ou algum de seus integrantes esteja ausente ou indisponível justamente quando a parte necessita da tutela urgente 48 . Exemplificativamente, pode-se mencionar casos em que a indicação do árbitro foi impugnada, em que houve a renúncia do árbitro ou até mesmo de doença grave ou de morte do árbitro. Pode ocorrer, ainda, de a instituição arbitral ou o árbitro estarem em período de férias ou este estar totalmente inacessível por qualquer motivo. Os árbitros não se dedicam exclusivamente à atribuição de julgar. A grande maioria dos profissionais selecionados para atuar como árbitro tem outras ocupações 49 .

Em sede arbitral, o acesso aos árbitros se torna momentaneamente inviável em algumas circunstâncias específicas. É possível, apesar de raro, que uma medida de urgência precise ser apreciada justamente nessas circunstâncias de indisponibilidade 50 . Nessas hipóteses, entende-se que a parte tem direito a perseguir a tutela de urgência no Poder Judiciário.

Com relação à impossibilidade de concessão de tutela efetiva, essa hipótese está relacionada a medidas de extrema urgência, de forma a impossibilitar a espera de toda a sequência de atos processuais a serem praticados no processo arbitral até a tutela de urgência ser finalmente apreciada pelo tribunal arbitral 51 . A despeito de o tribunal estar constituído e disponível, eventual decisão tomada pelos árbitros pode não ser efetiva porque proferida a destempo 52 . Perante o Poder Judiciário, a mesma tutela tem chances de ser obtida em questão de horas. Por razões óbvias, a urgência aqui não pode ser simplesmente a mesma necessária à concessão de tutela de urgência. É preciso que ela seja extrema 53 . Caso assim não fosse, a exceção passaria a ser a regra, de forma totalmente invertida e indesejada.

Outra hipótese analisada neste estudo diz respeito às tutelas urgentes direcionadas a terceiros, que não integram o processo arbitral (a despeito de serem, por exemplo, signatários da cláusula compromissória com base na qual a arbitragem foi instaurada). Os poderes dos árbitros para proferir medidas de urgência são limitados às partes do processo arbitral. Dado o caráter consensual da arbitragem (em atenção ao princípio da autonomia privada 54 e da relatividade dos contratos) é possível concluir que “um tribunal não pode determinar atos comissivos ou omissivos a terceiros que não são partes da arbitragem” 55 .

Exemplo típico dessa hipótese ocorre quando a medida de urgência se volta diretamente contra um terceiro garantidor (ex. uma instituição financeira em um contrato acessório de fiança bancária). O garantidor, que não é parte da convenção de arbitragem nem do processo arbitral, não está legalmente obrigado a cumprir a decisão dos árbitros 56 . Nesses casos, a parte interessada deverá se socorrer do Poder Judiciário para obtenção de uma medida de urgência a produzir efeitos diretos sobre o garantidor, obrigado por lei a cooperar com as autoridades judiciais.

Por fim, a ausência de poderes constritivos (imperium) é inerente à atividade do árbitro. O poder de execução e constrição decorre da soberania do Estado e geralmente só é exercido por juízes ou por agentes de execução 57 . Menciona-se, talvez com certo exagero, que outorgar esse tipo de atividade a um particular, como o árbitro, poderia causar anarquia 58 . De fato, a competência dos árbitros é restrita à fase de cognição e suas decisões devem passar pelo controle formal do juiz na fase de efetivação da medida, quando necessária a prática de atos de constrição. Ainda assim, as ordens dos árbitros são geralmente cumpridas de forma voluntária 59 .

5.Tutelas de urgência perante o Poder Judiciário

Enquanto não constituído o tribunal arbitral, a competência pode ser tranquilamente exercida pelo juiz, pois quando est periculum in mora incompetentia non attenditur 60 [“quando existe perigo na demora, não se atende a incompetência”]. Conforme reconhecido pelo STJ, a competência do árbitro não precisa ser observada “em situações nas quais o Juízo Arbitral esteja momentaneamente impedido de se manifestar” 61 .

Na prática, porém, nem sempre as cortes estatais compreendem a questão de forma correta. No caso Nike v. SBF, por exemplo, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP afirmou, diante do caso concreto, que a “Nike não fez prova de recusa da Câmara Arbitral ou qualquer dificuldade para que fosse provocada a chamada da recorrida aos árbitros, pelo que não caberia (falta de interesse) recorrer ao Judiciário” 62 . No entanto, aparentemente, apesar de a Nike ter requerido o início da arbitragem, o tribunal arbitral ainda não estava constituído. Como o tribunal arbitral ainda não estava constituído e os juízes negaram-se a analisar o pedido de tutela de urgência da Nike, houve verdadeiro vácuo de jurisdição em desfavor do jurisdicionado 63 .

Nesse contexto, o art. 22-A da LArb deve ser recebido de forma bastante positiva. Ao prever de forma expressa a possibilidade de as partes recorrerem ao Poder Judiciário para a concessão de tutela de urgência antes de instituída a arbitragem, o legislador permite ao autor apenas alegar, sob as penas da lei, que ainda não houve a aceitação do encargo pelo árbitro único ou tribunal arbitral, conforme o caso. Afirma-se alegar – em vez de provar – porque não é possível ao interessado fazer prova de fato negativo (probatio diabolica).

Além disso, não se pode ignorar a possibilidade de cumulação de cláusula compromissória com cláusula de eleição de foro. Enquanto a primeira significa incompetência absoluta (ou, mais propriamente, ausência de jurisdição) das cortes estatais para apreciação do mérito da crise...

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jusbrasil.com.br
24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122331/11-tutelas-de-urgencia-curso-de-arbitragem-ed-2019