Curso de Arbitragem - Ed. 2019

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14. Arbitragem Societária

14. Arbitragem Societária

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Doutor em Direito Comercial pela USP. Coordenador e Professor do LL.M Direito Empresarial do IBMEC. Professor do Pós-Graduação da FGV/RJ. Diretor do IBRADEMP. Sócio do Barbosa & Barbosa Advogados.

1.A arbitragem no contexto do direito societário e os principais (ou potenciais) atrativos do instituto

O direito societário é um terreno profícuo ao desenvolvimento da arbitragem 1 , seja em razão da natureza eminentemente patrimonial disponível dos interesses disciplinados, seja – e até como corolário inato àquela característica precedente –, por se tratar de campo em que a autonomia da vontade vige porexcelência 2 - 3 .

Não é fruto do acaso a histórica sincronia regulatória entre o direito comercial brasileiro e a solução privada de controvérsias 4 . Nada obstante, como o tempo e a experiência o demonstraram, somente com a edição da atual Lei de Arbitragem e a reforma societária materializada na Lei 10.303/2001 5 é que a via arbitral emergiu como opção concreta e eficaz para a solução dos dissídios societários nacionais – se bem que, antes disso, talvez os próprios mercados de capitais e de fusões e aquisições (M&A) pátrios ainda carecessem de um nível de sofisticação e dinamismo só percebidos de fato após a abertura e estabilização econômicas da segunda metade dos anos 1990, catapultadas então pela política de desestatização e o boom de liquidez mundial da virada do milênio.

Com efeito, tornou-se hoje quase um truísmo afirmar a arbitragem como melhor mecanismo de solução das disputas societárias, mormente quando comparada à estrutura de jurisdição estatal, reconhecidamente burocrática e morosa, quando não tecnicamente limitada ou avessa à temática empresarial.

Nesse contexto, a arbitragem apresenta todo um cardápio de potenciais atrativos 6 , os quais a tornam instrumento muito mais condizente com a disciplina e atividade mercantis. Entre eles, destacam-se, por exemplo, a flexibilidade e a informalidade procedimentais, mediante a possibilidade de customização dos ritos, com a consequente maior celeridade decisória. Tais atributos têm especial valia no âmbito societário, mormente perante a necessidade de respostas rápidas e capazes de mitigar danos ou entraves tanto a partes e sociedades envolvidas quanto a stakeholders em geral. Dando concretude a isso, pode-se recordar aqui os emblemáticos casos “Lacta” 7 e “Telebrás” 8 , ainda das décadas de 1980 e 1990, mas que ilustram bem os danos advindos de soluções demoradas e instáveis, dando lugar a externalidades que impactam não apenas o valor do negócio, mas os planos de investimento e análise de riscos e custos de oportunidade, sejam da companhia, sejam dos demais atores de mercado. E essa elasticidade ritualística ganha relevo no universo das parcerias empresariais, em que a atipicidade e especificidade que via de regra permeiam aquelas operações exige similar adaptabilidade dos sistemas de solução dos conflitos potencialmente instaurados.

Nessa toada, a viabilidade de escolha dos árbitros redunda no maior tecnicismo e especialidade da arbitragem, cujos processos podem ser conduzidos por seresde mercado dotados de formação teórica robusta e experiência prática melhor aderente ao conteúdo e peculiaridades do litígio 9 , o que minora o temor de um julgamento em instância única e reforça a já apontada celeridade.

Adicionalmente a essas vantagens, predicado comumente entendido como positivo é a confidencialidade da arbitragem 10 . Apesar de não se tratar de uma obrigatoriedade legal, o sigilo é visto como um valor intrínseco do procedimento 11 , pois reduz a exposição dos envolvidos e respectivas sociedades objeto ou parte das disputas, contendo assim os efeitos informacionais tanto da existência do dissídio quanto de dados comerciais e/ou financeiros estratégicos, mas cuja divulgação poderia impactar negativamente os negócios. O recente “caso Usiminas” representa bem esse quesito 12 .

Numa outra vertente, todavia, há que se ter em conta que a confidencialidade da arbitragem deve ser temperada com outras propriedades absolutamente relevantes do direito societário e do mercado de capitais, tais como o direito de fiscalização e a necessidade de informação a acionistas e investidores, atribuídos em caráter de direitos essenciais ou deveres fiduciários de administradores e controladores. Mas isso será melhor comentado no item 4.1.2 adiante.

Por ora, importa ter em mente que as características antes elencadas fazem com que a arbitragem seja vista não apenas como uma escolha empresarial estratégica, mas como prática de governança apta a equilibrar os diversos interesses envolvidos e estimular soluções breves e sólidas aos litígios deflagrados – a ponto de o regulamento dos segmentos especiais da B3 obrigarem a opção pela jurisdição privada quando da adesão a Novo Mercado, Nível 2 e Bovespa Mais 13 .

Para que assim permaneça, no entanto, é prudente que se conheça não apenas o instituto da arbitragem em si, mas, na mesma medida, os virtuais gargalos à sua evolução e funcionamento, de modo a promover seu contínuo desenvolvimento, adesão e, acima de tudo, êxito desejado. E é essa doravante a análise crítico-descritiva que se pretende fazer no que concerne ao universo da arbitragem societária.

2.O paradoxo da arbitrabilidade objetiva e as cautelas na redação da cláusula compromissória (ou compromisso arbitral) e delimitação do termo de arbitragem

Nem toda a aparente secular simbiose e aderência entre arbitragem e direito societário foram suficientes para deixar essa junção a salvo de polêmicas. Por surpreendente que pareça, a primeira e talvez mais relevante celeuma envolve justamente o alcance potencial das cláusulas arbitrais no entorno societário, no que se convencionou designar de arbitrabilidade objetiva, representativa dos temas que podem ser delegados à solução via convenção (arbitragem ratione materiae).

Sem pretender repisar aqui conceitos jurídicos preliminares, o que parece muito claramente ocorrer na esfera da arbitragem societária são algumas tênues – porém nada irrelevantes – confusões conceituais e dos respectivos efeitos do que se pode entender por regime jurídico societário. Não raro, o que se percebe é uma latente mistura das noções de ordem pública e/ou de ditos direitos potestativos, com uma pretensa – porém não confundível – indisponibilidade ou quiçá não patrimonialidade dos direitos subjacentes à participação societária ou, ainda, derivados do status socii, bem delimitado por Ascarelli 14 .

É o que se nota em não desprezível jurisprudência que sustenta não serem arbitráveis direitos tais como os de retirada 15 ou de fiscalização 16 da sociedade 17 .

Mas essa confusão assenta em dois proeminentes equívocos.

O primeiro, de se acreditar que, quando estão em jogo as chamadas normas de ordem pública, a matéria ficaria subtraída da solução arbitral, como se os árbitros, tal e qual os juízes estatais, não as devessem seguir e impor, na exata mesma medida, na via jurisdicional privada 18 .

O segundo – possivelmente proveniente do primeiro –, é ignorar que, como já se disse anteriormente, não há dúvidas – ou ao menos não deveria haver – acerca da plena arbitrabilidade de toda e qualquer matéria interna corporis atinente às participações e/ou posições societárias ocupadas e/ou detidas na sociedade, fruto ou representativas que são de uma pretensão patrimonial de fundo, que apenas se materializa ou instrumentaliza por meios e procedimentos diversos. Todos esses meios, porém, refletem o exato mesmo interesse econômico que desde as origens motivou a constituição da sociedade e/ou orienta sua estrutura organizativa. Em suma, e como já teria dito Ripert, os acionistas não passam de “sacos de dinheiro que votam” 19 , o que deixa inequívoco o caráter patrimonial da participação societária e dos interesses nela cristalizados.

Via de consequência, o que fica evidente é que, mesmo pelo exercício imediato de um direito dito de natureza político-societária, o voto proferido em assembleia não passa outrossim de um instrumento de proteção de uma expectativa patrimonial perante a sociedade. Com efeito, o fato de as decisões societárias serem tomadas por deliberação colegiada – que geram efeitos sobre todo o corpo acionário –, não implica um apartamento dessas decisões daquela esfera individual disponível do acionista, eis que a sistemática assemblear simplesmente opera o contrato plurilateral e reflete a disponibilidade, proteção e/ou orientação dos interesses econômicos dele decorrentes. Desse modo, também as questões relativas às invalidades assembleares e impugnações correlatas são plenamente arbitráveis.

Naturalmente que não se perde de mira aqui a perspectiva de tutela coletiva do mercado de capitais, tampouco a ressalva doutrinária quanto à indisponibilidade – e, daí, inarbitrabilidade – de temas de ordem imperativa que possam refletir na proteção de interesses tais como a análise e punição penal e/ou administrativa de controladores e administradores de companhias abertas por parte do Estado e seus braços administrativos – como a Comissão de Valores Mobiliários 20 . Essas questões, contudo, não se misturam com a celeuma ora examinada, até porque envolvem o próprio poder de polícia estatal, inacessível às pessoas de sócios e sociedades integrantes da convenção arbitral, sob pena de violação e usurpação daquelas competências indeléveis 21 . Assim, essas matérias ficam fora da própria esfera de capacidade subjetiva contratual exigida pelo art. da Lei de Arbitragem, não se confundindo, portanto, com a noção de indisponibilidade do direito, a qual configura-se nesses casos caráter fundamentalmente reflexo.

Com efeito, no contexto das parcerias empresariais e na esfera societária interna corporis – que é o que efetivamente importa e delimita o debate quando se trata de arbitragem societária –, não há que se confundir a existência de normas cogentes/imperativas com uma suposta vedação ao sócio – destinatário dessas regras protetivas –, de vir a dispor dos direitos nelas materializados.

Muito diferente disso, o que tais preceitos objetivam e balizam é que nenhuma das contrapartes interfira abusivamente na esfera alheia, especialmente dado o vasto leque de interesses que orbitam a sociedade, equilibrando assim as várias pretensões de modo tão equânime quanto possível, a depender do status socii ou orgânico assumido por cada uma delas. No contexto do anonimato, por exemplo, a racional do art. 109 da Lei das S.A. ( LSA)– como aliás sói acontecer com a figura dos direitos potestativos em geral –, não é a de tornar indisponíveis ou não transacionáveis aqueles direitos taxados como essenciais do acionista. Ao contrário, a matriz fundamental que subjaz à norma é a de assenhorar os sócios de um leque mínimo de direitos que, presumidos de maior relevância, garantam em contrapartida que nem sociedade nem consortes lhes cerceiem ou vedem o exercício pleno daquelas faculdades, das quais, todavia, a seu exclusivo critério, podem livremente abdicar.

Prova disso é que, no que concerne ao regramento societário, todos esses direitos ditos potestativos podem ser renunciados, quando não alienados onerosa ou mesmo gratuitamente pelos titulares, como acontece com a cessão do direito de preferência para a subscrição de ações, tido como essencial pelo art. 109 da Lei das S.A. 22 . Aliás, representando um direito de pretensão puramente patrimonial, a própria posição societária pode ser renunciada, como bem o recorda Alfredo de Assis Gonçalves Neto 23 .

Ademais, no limite da técnica societária, reconhecer como legítimo o entendimento de que a presença de direitos potestativos ou normas cogentes impediria a opção pela …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122345/14-arbitragem-societaria-curso-de-arbitragem-ed-2019