Curso de Arbitragem - Ed. 2019

14. Arbitragem Societária

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Doutor em Direito Comercial pela USP. Coordenador e Professor do LL.M Direito Empresarial do IBMEC. Professor do Pós-Graduação da FGV/RJ. Diretor do IBRADEMP. Sócio do Barbosa & Barbosa Advogados.

1.A arbitragem no contexto do direito societário e os principais (ou potenciais) atrativos do instituto

O direito societário é um terreno profícuo ao desenvolvimento da arbitragem 1 , seja em razão da natureza eminentemente patrimonial disponível dos interesses disciplinados, seja – e até como corolário inato àquela característica precedente –, por se tratar de campo em que a autonomia da vontade vige porexcelência 2 - 3 .

Não é fruto do acaso a histórica sincronia regulatória entre o direito comercial brasileiro e a solução privada de controvérsias 4 . Nada obstante, como o tempo e a experiência o demonstraram, somente com a edição da atual Lei de Arbitragem e a reforma societária materializada na Lei 10.303/2001 5 é que a via arbitral emergiu como opção concreta e eficaz para a solução dos dissídios societários nacionais – se bem que, antes disso, talvez os próprios mercados de capitais e de fusões e aquisições (M&A) pátrios ainda carecessem de um nível de sofisticação e dinamismo só percebidos de fato após a abertura e estabilização econômicas da segunda metade dos anos 1990, catapultadas então pela política de desestatização e o boom de liquidez mundial da virada do milênio.

Com efeito, tornou-se hoje quase um truísmo afirmar a arbitragem como melhor mecanismo de solução das disputas societárias, mormente quando comparada à estrutura de jurisdição estatal, reconhecidamente burocrática e morosa, quando não tecnicamente limitada ou avessa à temática empresarial.

Nesse contexto, a arbitragem apresenta todo um cardápio de potenciais atrativos 6 , os quais a tornam instrumento muito mais condizente com a disciplina e atividade mercantis. Entre eles, destacam-se, por exemplo, a flexibilidade e a informalidade procedimentais, mediante a possibilidade de customização dos ritos, com a consequente maior celeridade decisória. Tais atributos têm especial valia no âmbito societário, mormente perante a necessidade de respostas rápidas e capazes de mitigar danos ou entraves tanto a partes e sociedades envolvidas quanto a stakeholders em geral. Dando concretude a isso, pode-se recordar aqui os emblemáticos casos “Lacta” 7 e “Telebrás” 8 , ainda das décadas de 1980 e 1990, mas que ilustram bem os danos advindos de soluções demoradas e instáveis, dando lugar a externalidades que impactam não apenas o valor do negócio, mas os planos de investimento e análise de riscos e custos de oportunidade, sejam da companhia, sejam dos demais atores de mercado. E essa elasticidade ritualística ganha relevo no universo das parcerias empresariais, em que a atipicidade e especificidade que via de regra permeiam aquelas operações exige similar adaptabilidade dos sistemas de solução dos conflitos potencialmente instaurados.

Nessa toada, a viabilidade de escolha dos árbitros redunda no maior tecnicismo e especialidade da arbitragem, cujos processos podem ser conduzidos por seresde mercado dotados de formação teórica robusta e experiência prática melhor aderente ao conteúdo e peculiaridades do litígio 9 , o que minora o temor de um julgamento em instância única e reforça a já apontada celeridade.

Adicionalmente a essas vantagens, predicado comumente entendido como positivo é a confidencialidade da arbitragem 10 . Apesar de não se tratar de uma obrigatoriedade legal, o sigilo é visto como um valor intrínseco do procedimento 11 , pois reduz a exposição dos envolvidos e respectivas sociedades objeto ou parte das disputas, contendo assim os efeitos informacionais tanto da existência do dissídio quanto de dados comerciais e/ou financeiros estratégicos, mas cuja divulgação poderia impactar negativamente os negócios. O recente “caso Usiminas” representa bem esse quesito 12 .

Numa outra vertente, todavia, há que se ter em conta que a confidencialidade da arbitragem deve ser temperada com outras propriedades absolutamente relevantes do direito societário e do mercado de capitais, tais como o direito de fiscalização e a necessidade de informação a acionistas e investidores, atribuídos em caráter de direitos essenciais ou deveres fiduciários de administradores e controladores. Mas isso será melhor comentado no item 4.1.2 adiante.

Por ora, importa ter em mente que as características antes elencadas fazem com que a arbitragem seja vista não apenas como uma escolha empresarial estratégica, mas como prática de governança apta a equilibrar os diversos interesses envolvidos e estimular soluções breves e sólidas aos litígios deflagrados – a ponto de o regulamento dos segmentos especiais da B3 obrigarem a opção pela jurisdição privada quando da adesão a Novo Mercado, Nível 2 e Bovespa Mais 13 .

Para que assim permaneça, no entanto, é prudente que se conheça não apenas o instituto da arbitragem em si, mas, na mesma medida, os virtuais gargalos à sua evolução e funcionamento, de modo a promover seu contínuo desenvolvimento, adesão e, acima de tudo, êxito desejado. E é essa doravante a análise crítico-descritiva que se pretende fazer no que concerne ao universo da arbitragem societária.

2.O paradoxo da arbitrabilidade objetiva e as cautelas na redação da cláusula compromissória (ou compromisso arbitral) e delimitação do termo de arbitragem

Nem toda a aparente secular simbiose e aderência entre arbitragem e direito societário foram suficientes para deixar essa junção a salvo de polêmicas. Por surpreendente que pareça, a primeira e talvez mais relevante celeuma envolve justamente o alcance potencial das cláusulas arbitrais no entorno societário, no que se convencionou designar de arbitrabilidade objetiva, representativa dos temas que podem ser delegados à solução via convenção (arbitragem ratione materiae).

Sem pretender repisar aqui conceitos jurídicos preliminares, o que parece muito claramente ocorrer na esfera da arbitragem societária são algumas tênues – porém nada irrelevantes – confusões conceituais e dos respectivos efeitos do que se pode entender por regime jurídico societário. Não raro, o que se percebe é uma latente mistura das noções de ordem pública e/ou de ditos direitos potestativos, com uma pretensa – porém não confundível – indisponibilidade ou quiçá não patrimonialidade dos direitos subjacentes à participação societária ou, ainda, derivados do status socii, bem delimitado por Ascarelli 14 .

É o que se nota em não desprezível jurisprudência que sustenta não serem arbitráveis direitos tais como os de retirada 15 ou de fiscalização 16 da sociedade 17 .

Mas essa confusão assenta em dois proeminentes equívocos.

O primeiro, de se acreditar que, quando estão em jogo as chamadas normas de ordem pública, a matéria ficaria subtraída da solução arbitral, como se os árbitros, tal e qual os juízes estatais, não as devessem seguir e impor, na exata mesma medida, na via jurisdicional privada 18 .

O segundo – possivelmente proveniente do primeiro –, é ignorar que, como já se disse anteriormente, não há dúvidas – ou ao menos não deveria haver – acerca da plena arbitrabilidade de toda e qualquer matéria interna corporis atinente às participações e/ou posições societárias ocupadas e/ou detidas na sociedade, fruto ou representativas que são de uma pretensão patrimonial de fundo, que apenas se materializa ou instrumentaliza por meios e procedimentos diversos. Todos esses meios, porém, refletem o exato mesmo interesse econômico que desde as origens motivou a constituição da sociedade e/ou orienta sua estrutura organizativa. Em suma, e como já teria dito Ripert, os acionistas não passam de “sacos de dinheiro que votam” 19 , o que deixa inequívoco o caráter patrimonial da participação societária e dos interesses nela cristalizados.

Via de consequência, o que fica evidente é que, mesmo pelo exercício imediato de um direito dito de natureza político-societária, o voto proferido em assembleia não passa outrossim de um instrumento de proteção de uma expectativa patrimonial perante a sociedade. Com efeito, o fato de as decisões societárias serem tomadas por deliberação colegiada – que geram efeitos sobre todo o corpo acionário –, não implica um apartamento dessas decisões daquela esfera individual disponível do acionista, eis que a sistemática assemblear simplesmente opera o contrato plurilateral e reflete a disponibilidade, proteção e/ou orientação dos interesses econômicos dele decorrentes. Desse modo, também as questões relativas às invalidades assembleares e impugnações correlatas são plenamente arbitráveis.

Naturalmente que não se perde de mira aqui a perspectiva de tutela coletiva do mercado de capitais, tampouco a ressalva doutrinária quanto à indisponibilidade – e, daí, inarbitrabilidade – de temas de ordem imperativa que possam refletir na proteção de interesses tais como a análise e punição penal e/ou administrativa de controladores e administradores de companhias abertas por parte do Estado e seus braços administrativos – como a Comissão de Valores Mobiliários 20 . Essas questões, contudo, não se misturam com a celeuma ora examinada, até porque envolvem o próprio poder de polícia estatal, inacessível às pessoas de sócios e sociedades integrantes da convenção arbitral, sob pena de violação e usurpação daquelas competências indeléveis 21 . Assim, essas matérias ficam fora da própria esfera de capacidade subjetiva contratual exigida pelo art. da Lei de Arbitragem, não se confundindo, portanto, com a noção de indisponibilidade do direito, a qual configura-se nesses casos caráter fundamentalmente reflexo.

Com efeito, no contexto das parcerias empresariais e na esfera societária interna corporis – que é o que efetivamente importa e delimita o debate quando se trata de arbitragem societária –, não há que se confundir a existência de normas cogentes/imperativas com uma suposta vedação ao sócio – destinatário dessas regras protetivas –, de vir a dispor dos direitos nelas materializados.

Muito diferente disso, o que tais preceitos objetivam e balizam é que nenhuma das contrapartes interfira abusivamente na esfera alheia, especialmente dado o vasto leque de interesses que orbitam a sociedade, equilibrando assim as várias pretensões de modo tão equânime quanto possível, a depender do status socii ou orgânico assumido por cada uma delas. No contexto do anonimato, por exemplo, a racional do art. 109 da Lei das S.A. (LSA)– como aliás sói acontecer com a figura dos direitos potestativos em geral –, não é a de tornar indisponíveis ou não transacionáveis aqueles direitos taxados como essenciais do acionista. Ao contrário, a matriz fundamental que subjaz à norma é a de assenhorar os sócios de um leque mínimo de direitos que, presumidos de maior relevância, garantam em contrapartida que nem sociedade nem consortes lhes cerceiem ou vedem o exercício pleno daquelas faculdades, das quais, todavia, a seu exclusivo critério, podem livremente abdicar.

Prova disso é que, no que concerne ao regramento societário, todos esses direitos ditos potestativos podem ser renunciados, quando não alienados onerosa ou mesmo gratuitamente pelos titulares, como acontece com a cessão do direito de preferência para a subscrição de ações, tido como essencial pelo art. 109 da Lei das S.A. 22 . Aliás, representando um direito de pretensão puramente patrimonial, a própria posição societária pode ser renunciada, como bem o recorda Alfredo de Assis Gonçalves Neto 23 .

Ademais, no limite da técnica societária, reconhecer como legítimo o entendimento de que a presença de direitos potestativos ou normas cogentes impediria a opção pela arbitragem, implicaria inadmitir como arbitráveis até mesmo questões relacionadas a dividendos. Afinal, por mais econômico – e, daí, disponível – que o tema possa ser, tal e qual os direitos de recesso e fiscalização, o regramento da partilha de resultados escora-se em igual medida num regime legal dotado de inequívoco conteúdo imperativo 24 . E isso é fruto tanto da qualificação do direito ao dividendo como essencial (art. 109 25 ) quanto por sua muitíssimo bem delimitada margem discricionária de alocação (arts. 189 a 205 da LSA). Mas a indisponibilidade daí decorrente recai tão somente sobre a sociedade e seus administradores e controladores, e não sobre o acionista que, a seu juízo de conveniência e dentro de sua esfera de capacidade, delas pode livremente dispor ou exigir o cumprimento.

Fosse diferente, e pendesse alguma incerteza genuína quanto ao conteúdo societário, seria um tremendo contrassenso o Regulamento do Novo Mercado impor a cláusula arbitral às companhias aderentes, transferindo à jurisdição privada

qualquer controvérsia que possa surgir, relacionada com ou oriunda da condição de emissor, acionistas, administradores e membros do conselho fiscal, e em especial, decorrentes das disposições contidas na Lei 6.385/76, na Lei 6.404/76, no estatuto social da companhia, nas normas editadas pelo CMN, pelo BCB e pela CVM, bem como nas demais normas aplicáveis ao funcionamento do mercado de valores mobiliários em geral. 26 .

De todo modo, e para que não se acuse apenas a jurisprudência, não deixa de ser curiosa a hesitação de parcela da doutrina que, mesmo após analisar os contornos teóricos da autonomia e patrimonialidade inatas ao investimento societário, termina por afirmar que “diversos”, senão “a maior parte” ou a “quase totalidade” dos temas societários seriam passíveis de arbitragem, sem conseguir cravar exatamente quais seriam aqueles que não se subsumiriam à hipótese, limitando-se, na linha reversa, a arrolar exemplificativamente os que se poderia arbitrar.

Mas, se não bastasse a polêmica descrita, paralela àquela incompreensão conceitual surge corrente interpretativa que, apegando-se à literalidade da lei, rechaça a arbitrabilidade das ações de exclusão de sócios, agora com base na menção do art. 1.030 do Código Civil, no sentido de que o sócio pode ser excluído “judicialmente” da sociedade, o que circunscreveria esses casos à esfera da solução estatal. Tal perspectiva soa de todo despropositada, em especial quando se recorda que, embora promulgado em 2002, o Código Civil teve tramitação originada ainda nos idos da década de 1970, anterior, portanto, à própria Lei de Arbitragem e reformas processuais subsequentes, as quais impõem que se supere a paixão semântica pelo reconhecimento da tônica essencialmente jurisdicional da expressão.

Ademais, a se admitir entendimento de tal ordem restritivo, o que se estaria a induzir seria um descabido flanco hermenêutico a pôr em xeque toda a arbitrabilidade societária, na medida em que o § 2º do art. 109 da Lei das S.A. estabelece que “os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembleia-geral”. Ora, sem embargo do conteúdo literal da norma, logicamente que a menção a “meios, processos e ações” há de ser lida no contexto do desenvolvimento histórico-legislativo da arbitragem e de sua validação constitucional pelo Supremo, a qual adere, assim, a esses gêneros para figurar justamente como instrumento apto a operar aqueles “meios, processos e ações”, ainda que sob a forma de jurisdição privada. Pretender diferente seria cogitar de uma revogação, pelo § 2º do art. 109, do permissivo arbitral também literalmente introduzido logo no § 3º pela reforma societária de 2001, o que materializaria um inequívoco nonsense e faria do § 3º letra morta, em raciocínio interpretativo jurídica e obviamente descabido.

Esclarecido isso, e complementarmente ao mote da arbitrabilidade objetiva, o que não raro se assiste na práxis contenciosa é uma tendência de leitura restritiva do alcance das cláusulas arbitrais 27 . Embora compreensível e por vezes absolutamente correta – até como corolário antagônico da regra do ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus e do reconhecimento de que a delimitação contratual pode ter sido deliberada –, essa restrição merece uma análise casuística ponderada, não podendo igualmente ser debitada na conta exclusiva da jurisprudência. Essa análise é importante porque, do lado reverso reside o eterno dilema das cláusulas exaustivas, que podem igualmente redundar num indesejado efeito bumerangue, decorrente da omissão temática pontual ao longo de uma descrição pretensamente detalhista. A linha entre a minúcia e a omissão redacionais é extremamente tênue.

Além disso, se é verdade que algumas decisões concluem pela restrição em virtude de uma compreensão deformada do regramento material societário, não são poucas as ocasiões em que isso deriva de uma redação confusa, incompleta ou incongruente das convenções arbitrais – o que, pasme, ocorre tanto por negligência quanto por deliberada intenção de semear o caos procedimental pós-dissídio.

É bastante comum que, relegadas às disposições finais de longos e complexos instrumentos negociais societários – redigidos normalmente por quem não necessariamente participará do eventual futuro contencioso –, as cláusulas arbitrais acabem sofrendo os ônus das ditas boilerplate clauses ou midnight clauses, inseridas sob modelos padrão que, até pela exaustão pós-deal, descuidam da discussão conectada à realidade da operação ou partes envolvidas.

Em não menor frequência, o que se tem é a combinação de contratos que, inobstante inexoravelmente coligados e representativos de atos ou etapas diversos da mesma parceria ou empreendimento econômico de fundo 28 , elegem instrumentalmente câmaras arbitrais diversas ou painéis de formação incongruente, quando não remetem apenas alguns dos termos à arbitragem e mantém outros no foro estatal tradicional, ou arrolam objetos superpostos ou mesmo contraditórios entre os diversos contratos.

Exemplificando esse cenário, e demonstrando que o conteúdo vazio ou virtualmente patológico se faz presente mesmo em negócios de alta monta e assola inclusive os pactos escalonados não completa e claramente delimitados, vale lembrar o icônico caso Odebrecht vs. Gradin. Na oportunidade, a falta de clareza da convenção e a aparente incongruência dos termos do acordo de acionistas levou a que se passassem dez anos discutindo judicialmente apenas a validade e amplitude da cláusula arbitral para, note-se bem, ao final decidir-se não decidir, pondo por terra toda a ideologia de celeridade, boa técnica e eficiência tão louvadas no instituto da arbitragem 29 .

Isso posto, depreendidos o paradoxo da arbitrabilidade objetiva e a tendência de leitura jurisprudencial restritiva anteriormente expostos, em prol da garantia de instauração e desenvolvimento sereno de uma futura arbitragem – e, via de consequência, de uma solução condizente e eficiente –, soa inequívoca a relevância de uma redação atenta e casuisticamente direcionada das cláusulas arbitrais instituídas no âmbito de negócios ou participações societárias.

3.Arbitrabilidade subjetiva: o cenário pós Lei 13.129/2015

No que tange à arbitrabilidade subjetiva, esta se resume a delimitar as pessoas alcançadas pela convenção e, portanto, aptas tanto a contratar a arbitragem quanto dela participar (arbitragem ratione personae).

Até a edição da Lei 13.129/2015, a doutrina societária se digladiava basicamente entre três correntes: (i) a primeira, de viés deveras conservador, exigia a anuência expressa do sócio, sem o que não se lhe poderia estender os efeitos da convenção arbitral; (ii) a segunda, com uma visão intermediária, que tentava contemporizar o princípio da maioria e a necessidade de consenso para afastamento da jurisdição estatal, sustentava a submissão à arbitragem apenas dos sócios favoráveis ou em abstenção, bem como dos futuros entrantes, deixando a salvo os que tivessem votado contrariamente e ela; e, finalmente, (iii) uma terceira, de viés mais vanguardista, que privilegiava a essência societária e o princípio da maioria – o que de fato parece o mais acertado – e que impunha a arbitragem a todos os acionistas, independentemente da eventual abstenção deliberativa ou manifestação pró ou contra a cláusula.

Após um longo debate, o legislador optou por fazer prevalecer esta última linha de pensamento, mediante a inserção do art. 136-A na Lei das S.A, reconhecendo a primazia do princípio da maioria ao estabelecer que “a aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quórum do art. 136, obriga a todos os acionistas” 30 . Em contrapartida, assegurou-se “ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações”.

A despeito de parte da doutrina criticar essa solução via recesso, não enxergando na inserção da convenção arbitral uma modificação da estrutura organizativa da companhia apta a viabilizar a retirada, os elevados custos da arbitragem e os gargalos e discussões daí decorrentes parecem justificar a solução pragmática adotada, pondo fim à discussão acerca dos acionistas sujeitos à cláusula 31 .

Essa solução, no entanto, parece ser plenamente eficiente apenas em projeção futura, para as cláusulas estatutárias inseridas pós-edição do art. 136-A. Isso porque, ausente uma regra de transição – que não seria mesmo de fácil prescrição –, o art. 136-A acabou por requentar a discussão dos casos concretos pré-reforma, pois deu margem à alegação de que a ausência de dispositivo legal anterior e a inexistência da saída via recesso impõem o reconhecimento de que os antigos dissidentes não se vinculavam de fato aos pactos de outrora aprovados, já que não se pode admitir que a regra produza efeitos anteriormente à sua entrada em vigor. É essa, v.g., a alegação da associação de investidores que move ação coletiva contra a Petrobras, conforme tratado no item 4.2.2 adiante.

A par disso, o novo dispositivo abriu flanco de debate para outros temas antes não conjecturados. Um deles envolve os próprios efeitos da cláusula doravante inserida. A princípio, pode-se presumir que o interregno de trinta dias para eficácia da cláusula arbitral aprovada seja propositalmente similar ao do recesso justamente para deixar os retirantes a salvo da jurisdição privada – e, portanto, livres para recorrer ao Judiciário, inclusive quanto ao reembolso dele decorrente. Essa assertiva, contudo, é apenas parcialmente verdadeira e passível de questionamento, na medida em que paira uma dúvida jurídica acerca do momento concreto em que o acionista perderia esse status após a opção pelo recesso: se no momento da comunicação 32 à companhia ou se somente após o efetivo recebimento do reembolso 33 . De modo que, acaso se admita que o dissidente permaneça acionista até a quitação de seu reembolso – podendo, assim, exercer amplamente seus direitos até aquele marco definitivo –, não causaria surpresa que a ele se pretendesse imputar igualmente os efeitos da arbitragem após os 30 dias, o que dificultaria ao minoritário em questão uma discussão judicial relacionada ao eventual inadimplemento do reembolso decorrente do recesso.

Ademais, a natureza decadencial do recesso suscita ponderações de outra ordem, tendo em vista que os litígios derivados da inserção da cláusula arbitral podem desaguar não na decisão pela retirada, mas num pleito de invalidação da deliberação, senão da própria assembleia que a aprovou, como aconteceu no caso Parasmo 34 .

Mas, embora a liminar concedida no referido processo mitigue a problemática, a chance de tumulto societário em casos similares é manifesta, principalmente considerando a natureza processual – ou no mínimo heterotópica do art. 136-A – e a disparidade temporal entre o prazo para o exercício do recesso (30 da ata) e o de propositura da eventual ação de anulação (dois anos da deliberação, ut art. 286).

Primeiro porque, perante a celeridade inerente à arbitragem, corre-se o risco de, antes mesmo do término do prazo decadencial da ação de impugnação da deliberação que tenha aprovado a cláusula, ter-se procedimentos arbitrais não só instaurados, mas quiçá já resolvidos no seio da companhia, de modo que uma futura anulação da convenção poderia colocar em xeque todos aqueles julgamentos, na esteira do art. 32 da LArb e disposições processuais análogas.

Segundo porque, mesmo que a ação de impugnação seja proposta antes do prazo do recesso, a provável demora de seu julgamento tende a gerar enorme incerteza aos potenciais futuros painéis arbitrais, podendo implicar quiçá a suspensão destes, ao menos até que se decida sobre a validade ou não da convenção em sede de ação de impugnação, a qual correrá em juízo privado ou estatal a depender tão somente da data de sua propositura – e podendo sequer ter sido proposta, diante do eventual prazo de prescrição ainda remanescente.

Isso sem prejuízo de uma possível interpretação no sentido de que, ausente o exercício do recesso pelo autor da ação anulatória – direito este que terá então decaído após o 30º dia, importando na mantença desse acionista-autor na sociedade e, daí, adesão plena à deliberação aprovada –, a cláusula arbitral entraria automaticamente em vigor e faria do juízo estatal incompetente a partir do trigésimo primeiro dia de sua aprovação, implicando a extinção da eventual ação judicial ou sua remessa ao foro arbitral, ainda que por força do art. 8º da LArb (competência-competência) 35 . Com efeito, se essa hipótese poderia aparentemente ser rechaçada pela resposta pronta de que vigia à época da propositura da ação a jurisdição estatal, os efeitos do não exercício do recesso podem sim confrontar essa assertiva, em especial perante aquela aparente racional da vacatio – que, ao que tudo indica, teve lugar justamente para viabilizar o recesso e deixar de fora da alçada arbitral tão somente os possíveis ex-acionistas. Mais que isso, cotejando os arts. 14 36 , 42 37 e 43 38 do CPC/2015 e reconhecendo o caráter processual da regra do art. 136-A – e, portanto, de seus efeitos ritualísticos imediatos – não é de se descartar que, suprimida estatutariamente a competência do órgão judiciário, esta seja declinada então para os entes arbitrais designados, na esteira inclusive de jurisprudência assente pelo STJ 39 em questões análogas.

Em todo caso, essa celeuma deve acender uma luz amarela para os minoritários potencialmente dissidentes, motivando uma definição bem refletida de sua estratégia, eis que, tratando-se de decadência do direito, a opção pela medida anulatória judicial invariavelmente levará à perda do exercício do recesso e do reembolso consectário, ao passo que o exercício desse (recesso) provavelmente induzirá à superveniente perda de objeto da medida judicial porventura proposta 40 .

Outra potencial problemática envolve a questão do marco de aquisição e a necessidade ou não de propriedade ininterrupta das ações para o exercício do recesso fruto da inserção de cláusula arbitral. Isso porque, apesar de as balizas procedimentais do recesso estarem dispostas no art. 137 da Lei das S/A, a técnica legislativa empregada pelo art. 136-A estranhamente não remeteu à inteireza daquele dispositivo (art. 137), fazendo menção a ele unicamente em seu inciso II, para replicar os conceitos de liquidez e dispersão aptos a vedar o recesso nas companhias abertas. Além disso, acresceu como única outra hipótese de não cabimento da retirada a inserção da cláusula arbitral como requisito para migração da companhia a nível especial de listagem, podendo-se cogitar assim a não incidência do requisito de prévia propriedade acionária posto no § 1º do art. 137 41 . A questão pode parecer despropositada, mas ganha vulto quando se considera a decisão da Comissão de Valores Mobiliários no “caso Oi” 42 , quando a autarquia vedou o recesso a investidores que haviam locado/doado suas ações no iter antecedente à deliberação que ensejou o recesso. Destarte, se é verdade que há uma tendência de que as operações de locação/mútuo de ações tenham lugar em mercados de dispersão e liquidez mais intensos – o que tornaria a discussão do recesso inócua –, o precedente não é nada irrelevante.

Noutro giro, há quem aponte uma janela de incerteza no fato de o art. 136-A somente regular a hipótese de inserção originária da cláusula arbitral, não abrangendo, assim, a modificação de seus contornos, o que poderia facultar uma mudança abusiva visando ao encarecimento ou à burocratização das futuras arbitragens, inviabilizando o acesso à justiça pelas minorias acionárias. Mas, por mais que previsão dessa natureza até fosse viável 43 , o tom de subjetividade do que seria um suposto agravamento da cláusula talvez tenha motivado sua não consideração pelo legislador. De todo modo, a ausência do recesso para tais situações não parece impedir...

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jusbrasil.com.br
28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122345/14-arbitragem-societaria-curso-de-arbitragem-ed-2019