Curso de Arbitragem - Ed. 2019

15. Arbitragem, Falência e Recuperação Judicial

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Felipe Moraes

Advogado e Secretário Geral da CAMARB – Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil, em São Paulo. Mestre em Direito Privado. Pós-Graduado em Direito Público. Membro do CBAr (Comitê Brasileiro de Arbitragem) e do CEA (Club Español del Arbitraje). Ex-Coordenador Regional do CBAr. Diretor do CONIMA. Professor da Pós-Graduação do IBMEC.

1. Introdução

A interação entre arbitragem, falência e recuperação judicial tem sido cada vez mais frequente no direito brasileiro. A utilização da arbitragem aumentou consideravelmente na última década. Por outro lado, o cenário de crise e desaceleração econômica que o País vem enfrentando nos últimos anos influenciou as decretações de falência e o deferimento de recuperações judiciais.

Segundo pesquisa realizada pela coautora do anteprojeto da Lei de Arbitragem, Selma Ferreira Lemes, no ano de 2010, o número de novas arbitragens, nas seis principais câmaras arbitrais brasileiras, era de 128 processos. Em 2015, essas mesmas câmaras receberam 222 novas arbitragens, o que representou um expressivo aumento no número de casos 1 .

Nesse contexto, é possível afirmar que há uma tendência de contínuo aumento no número de arbitragens iniciadas e, especialmente diante do atual cenário econômico, aumento no número de decretações de falências e deferimento de recuperações judiciais.

A interação dos institutos da arbitragem, da falência e da recuperação judicial faz parte do cotidiano dos profissionais que atuam nessas áreas, tornando o estudo dessa temática de extrema relevância. Por isso, neste capítulo, serão analisados os efeitos que a decretação da falência e o deferimento da recuperação judicial podem produzir sobre a convenção arbitral e os processos arbitrais em curso. Nesse contexto, temas como arbitrabilidade das disputas e a disponibilidade dos bens pelo falido serão abordados. Ademais, serão analisadas a suspensão do curso das ações e das execuções em face do falido e os respectivos efeitos em relação ao processo arbitral.

Será abordada, ainda, a possibilidade de celebração de novas convenções arbitrais pela massa falida ou pelo empresário em recuperação.

No tocante à recuperação judicial, serão analisadas a capacidade processual e a representação no processo arbitral, bem como se o plano de recuperação poderia e deveria prever convenção arbitral como forma de resolução de disputas.

2. Arbitragem e falência

Analisando a interface entre falência e arbitragem, incialmente é possível identificar semelhanças e características, de certa forma, antagônicas. Em comum, o processo concursal falimentar e a arbitragem são regidos pelos princípios da eficiência e da celeridade.

Em sentido contrário, existem princípios e características próprias do processo falimentar que conflitam, ao menos em parte, com algumas peculiaridades do processo arbitral.

Enquanto a falência por natureza deve privilegiar a publicidade e a transparência, a arbitragem adota o sigilo como regra geral 2 , ainda que não exista previsão legal nesse sentido.

A realização do próprio processo concursal por meio de procedimento arbitral parece absolutamente inviável, ao menos considerando o atual estágio de regulamentação sobre o tema.

As questões próprias do sistema falimentar, como as destinadas à análise, habilitação ou impugnação de créditos, ao deferimento de recuperação judicial, ou à decretação da própria falência, serão de competência exclusiva do juízo estatal. Esse é o entendimento da doutrina 3 .

Contudo, existem pontos de encontro entre falência e arbitragem, que serão objeto do presente estudo.

2.1. A utilização da arbitragem e a decretação da falência: análise sobre arbitrabilidade

A decretação da falência implica o afastamento do falido da administração das atividades empresariais e os bens que integram seu patrimônio não mais estarão disponíveis. Contudo, o mencionado efeito é direcionado ao próprio falido, mas não necessariamente impedirá a disponibilidade patrimonial pelo administrador judicial, que seguirá como representante da massa falida.

É preciso, assim, analisar os requisitos de arbitrabilidade subjetiva e objetiva, o que será feito levando em consideração os efeitos da decretação da falência.

2.1.1. Arbitrabilidade subjetiva e a representação da massa falida na arbitragem

É importante distinguir o falido (devedor-empresário) da massa falida. O afastamento do devedor da administração do patrimônio e da empresa é um dos efeitos da decretação da falência 4 .

Embora fique afastado da empresa e da administração, o devedor conserva a sua personalidade jurídica e a sua capacidade, inclusive processual. É o que se extrai do art. 103 da Lei 11.101/2005 em seu parágrafo único.

Por meio da análise do referido dispositivo legal, não restam dúvidas de que o falido conservará a sua capacidade, mesmo após a decretação da falência, sendo a ele assegurada inclusive a capacidade processual.

Nota-se que o que realmente ocorre com a decretação da falência é o afastamento do falido da administração da empresa e dos bens que integram o patrimônio social.

Diante dessa indisponibilidade patrimonial, a legislação determina a nomeação de um administrador judicial, que passará a representar a massa, inclusive em relação à gestão do patrimônio que a integra. Conforme será analisado na sequência, a massa também assumirá a posição processual do falido. A massa falida é sujeito de direito sem personalidade, detentora de capacidade negocial e processual.

Verifica-se que o direito definitivamente confere capacidade, inclusive processual, à massa falida, a qual deverá ser exercida por meio da representação pelo administrador judicial, nos termos do art. 75 do CPC.

Ao analisar a arbitrabilidade, é importante distinguir capacidade de personalidade. O legislador utilizou a palavra “pessoas” no art. 1º da LArb. Contudo, o requisito parece ser, em realidade, a capacidade contratual.

O pilar da arbitragem é a autonomia privada, de modo que a capacidade de contratar é um requisito para utilização do instituto. Buscando analisar a arbitrabilidade subjetiva em relação à massa falida, é imprescindível revisitar, ainda que superficialmente, a teoria geral dos contratos.

Para que os contratos sejam válidos, deverão ser observados determinados requisitos de validade, como a capacidade dos contratantes; objeto lícito, possível e determinável; e consentimento válido 5 .

Quanto aos requisitos subjetivos do contrato, a pluralidade de partes também é indicada pela doutrina 6 .

Para análise da arbitrabilidade subjetiva da massa falida, a atenção deve ser direcionada para os requisitos capacidade e pluralidade de partes.

Iniciando pelo último, é importante observar que o termo pluralidade de partes é utilizado pela doutrina em detrimento de pluralidade de pessoas. O conteúdo desse requisito, também considerado um pressuposto, é o de necessária interação com outro sujeito, implicando a impossibilidade de contratar consigo mesmo.

Logo, verifica-se que, embora a Lei de Arbitragem preveja o termo “pessoas”, o requisito da arbitrabilidade sob o aspecto subjetivo está assentado sobre a capacidade, e não sobre a personalidade.

Deve prevalecer o entendimento de que a massa falida tem capacidade negocial e processual e, portanto, pode se sujeitar ao processo arbitral. Nesse sentido caminha o entendimento de Carlos Alberto Carmona, coautor do anteprojeto da Lei de Arbitragem 7 .

Considerando que o falido fica afastado da administração dos bens, os quais passam a integrar a então formada massa falida, outro aspecto que deve ser necessariamente analisado é a representação da massa falida nos processos arbitrais.

Com o afastamento do falido, a massa falida será representada judicialmente pelo administrador judicial, que sucederá o falido nos processos em andamento e que figurará como parte naqueles ainda por serem instaurados. Essa é a disciplina prevista no art. 22 da Lei 11.101/2005.

O art. 76 dessa mesma lei, além de contemplar o princípio da universalidade do juízo falimentar, disciplina como ocorrerá a representação processual da massa falida.

Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.

Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo.

Esses dispositivos previstos na legislação falimentar e recuperacional estão em perfeita harmonia com a disciplina apresentada pela anterior (art. 12) e pelo CPC (art. 75). Esse também é o entendimento doutrinário acerca do tema 8 . A título exemplificativo, é essa, igualmente, a solução adotada pelo Direito norte-americano, especificamente no capítulo 7 do US Bankruptcy Code, que disciplina o processo de liquidation 9 .

Observa-se que o art. 22 da Lei 11.101/2005, ao disciplinar a representação da massa falida em juízo, utiliza o termo representação judicial. Para a adequada compreensão desse item, é importante analisar o sistema falimentar e o contexto em que esse artigo está inserido.

Nos processos arbitrais, assim como nos judiciais, ocorrerá a sucessão do falido pela massa falida – representada pelo administrador judicial. Nesse sentido é o entendimento de Donaldo Armelin 10 e a solução encontrada, em geral, em outras jurisdições. Via de regra, nos processos arbitrais em que uma das partes esteja em processo falimentar, de insolvência ou de liquidação, a sua representação na arbitragem ocorrerá pelo administrador judicial, trustee ou figura correspondente, a depender do ordenamento jurídico 11 .

Após fundamentar ser a interpretação extensiva a mais adequada para esse item, é importante retornar ao exame de parte da alínea c do inciso III do artigo 22 da Lei 11.101/2005. O referido dispositivo menciona também outro dever do administrador, qual seja, de relacionar todos os processos em que a massa falida figure como parte.

Entende-se que o administrador também deverá relacionar os processos arbitrais em curso. Seria a solução mais adequada para compreender e aplicar esse dispositivo, procedendo da mesma maneira em face da obrigação do devedor de apresentar relação semelhante, prevista no art. 104, I, g, da Lei 11.101/2005. A inclusão dos processos arbitrais na relação a ser preparada pelo administrar não implica quebra do dever de confidencialidade. Nesse caso, trata-se de imposição legal, que não pode ser afastada pelo sigilo do procedimento arbitral, que tem origem contratual (regulamentos ou cláusulas).

Sobre a representação arbitral ou judicial da massa falida, cumpre mencionar o art. 120 da Lei 11.101/2005:

Art. 120. O mandato conferido pelo devedor, antes da falência, para a realização de negócios, cessará seus efeitos com a decretação da falência, cabendo ao mandatário prestar contas de sua gestão.

§ 1º O mandato conferido para representação judicial do devedor continua em vigor até que seja expressamente revogado pelo administrador judicial. [...]

Em relação aos mandatos em geral, verifica-se que a regra prevê que os conferidos pelo devedor, anteriormente à decretação da falência, terão seus efeitos cessados. O § 1º do art. 120, contudo, prevê regra específica para os de representação judicial.

Os mandatos de representação judicial continuarão em vigor até ulterior revogação expressa pelo administrador judicial. Nesse sentido, o referido dispositivo deve ser aplicado aos mandatos conferidos para representação perante a jurisdição arbitral.

No que concerne a essa especificidade, é preciso entender que a regra prevista na legislação falimentar almeja viabilizar o prosseguimento dos muitos processos judiciais nos quais a massa figure como parte.

Considerando ser bastante reduzido o número de arbitragens que têm a massa falida como parte, é recomendável que o administrador judicial seja intimado para confirmar expressamente a continuidade da representação pelos procuradores que atuam no caso, embora isso não seja um requisito legal.

Essa recomendação, ao mesmo tempo que pode parecer demasiadamente exagerada, poderá, sem maior esforço e com moderado dispêndio de tempo, evitar posteriores medidas de antiarbitragem ou anulações de sentenças. Preocupação similar é citada por Fernando Mantilla Serrano, em artigo fundamentado na experiência junto à CCI 12 .

2.1.2. Arbitrabilidade objetiva e a disponibilidade dos bens do falido

Há várias matérias que podem ser objeto de processos arbitrais envolvendo partes em falência ou insolvência. É possível indicar, a título exemplificativo, pleitos objetivando reequilíbrio econômico de contratos, de indenizações, oriundos de controvérsias societárias, de construção, de compra e venda de máquinas, de cessão de tecnologia, entre outros.

De acordo com a Lei de Arbitragem, somente direitos patrimoniais disponíveis podem ser resolvidos por meio de arbitragem. A esse requisito dá-se o nome de arbitrabilidade objetiva.

O art. 103 da Lei 11.101/2005 prevê que “desde a decretação da falência ou do sequestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor”. Poder-se-ia extrair desse artigo a interpretação de que os bens que integram a massa falida seriam indisponíveis. Contudo, não é o que ocorre. Com a decretação da falência, o administrador judicial poderá dispor do patrimônio que integra a massa, desde que respeitados determinados requisitos.

A arbitrabilidade objetiva não é abalada em razão da decretação da falência de uma das partes, o que implicaria tão somente limitações para a disponibilidade dos bens.

A título de exemplo, é possível imaginar uma situação na qual, no curso de processo arbitral, discute-se a possibilidade de celebração de acordo para pôr fim à controvérsia. Nessa hipótese, entende-se que o administrador judicial estaria sujeito aos requisitos, impostos por lei, para que pudesse efetivamente dispor dos bens (patrimônio social), como requisito para celebrar validamente o acordo.

É importante destacar que até mesmo a transigência sobre os bens e o patrimônio que compõem a massa é possível, não havendo, portanto, que se falar em indisponibilidade patrimonial.

Cumpre mencionar trecho da decisão, de distinto rigor jurídico, da Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em decisão em sede de agravo, de relatoria do Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças, relacionado ao caso Jackson v. Diagrama:

Outrossim, é correta a assertiva do ilustre magistrado de que decretada a falência, o devedor perde o direito de administrar seus bens ou deles dispor, na dicção expressa do artigo 103 da Lei 11.101/2005. No entanto, disso não resulta que a indisponibilidade dos bens, interesses e direitos envolvidos no processo de falência, acarrete a aplicação do artigo 25 da Lei 9.307/96 à convenção de arbitragem anteriormente pactuada, eis que, caberá à Massa Falida, representada pelo Administrador Judicial, praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, consoante prevê o artigo 22, inciso III, alínea I, da Lei de Recuperação de Empresas e Falências (TJSP. Ag. 5310204300 , rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças, j. 25.06.2008 v.u.).

Reitera-se que a decretação da falência não implica a indisponibilidade dos bens do falido, mas tão somente a possibilidade de que o empresário, ou sociedade falida, possa dispor do patrimônio. A disponibilidade patrimonial dos bens que integram a massa falida prosseguirá, mediante representação pelo administrador judicial, a quem fica incumbida a disponibilidade e a administração dos bens e dos direitos, observados os requisitos legais.

Os requisitos legais para que o administrador judicial possa dispor dos bens que integram a massa falida estão previstos na legislação falimentar. A título exemplificativo, cita-se o art. 99, VI, da Lei 11.101/2005.

É possível verificar, portanto, que a arbitrabilidade subjetiva persiste ainda que com a decretação da falência, podendo a massa, representada pelo administrador, utilizar-se da arbitragem e, consequentemente, figurar como parte em processos arbitrais.

2.2. A decretação da falência e os efeitos em relação à convenção de arbitragem

Alguns dos efeitos da decretação da falência recaem sobre as obrigações e sobre os contratos previamente pactuados pelo devedor.

Diante do início do processo concursal da falência, um dos princípios basilares a serem observados é o da par conditio creditorum, ou da igualdade de condição entre os credores.

O referido mandamento, que decorre do princípio da isonomia, objetiva o tratamento equânime entre os credores em iguais situações durante o processo concursal. Dessa forma, assegura-se que, durante a liquidação, será conferido o mesmo tratamento aos credores em situações igualitárias, especialmente em relação ao recebimento dos créditos.

Para que esse princípio possa produzir efeitos práticos, durante um processo concursal, é necessário que algumas condições sejam estabelecidas, a fim de que se assegure o tratamento equânime aos credores. O vencimento antecipado de todas as obrigações do devedor é um exemplo.

Uma vez que o crédito de cada credor individualmente poderá ter condições, prazos e regras específicos para o recebimento, ao ser decretada a falência, o sistema concursal objetiva posicionar todos os credores, integrantes de uma determinada mesma classe, em situações compatíveis. Nesse sentido, uma das providências adotadas é a declaração do vencimento antecipado de todas as obrigações, visando igualar as condições iniciais de recebimento entre os credores 13 .

Analisando o dispositivo em questão, não se verifica aparente oposição à validade da convenção de arbitragem.

No tocante aos contratos bilaterais validamente pactuados pelo devedor, tema que se aproxima da origem da convenção arbitral, a legislação falimentar e recuperacional brasileira prevê:

Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê.

§ 1º O contratante pode interpelar o...

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28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122347/15-arbitragem-falencia-e-recuperacao-judicial-curso-de-arbitragem-ed-2019