Curso de Arbitragem - Ed. 2019

15. Arbitragem, Falência e Recuperação Judicial

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Felipe Moraes

Advogado e Secretário Geral da CAMARB – Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil, em São Paulo. Mestre em Direito Privado. Pós-Graduado em Direito Público. Membro do CBAr (Comitê Brasileiro de Arbitragem) e do CEA (Club Español del Arbitraje). Ex-Coordenador Regional do CBAr. Diretor do CONIMA. Professor da Pós-Graduação do IBMEC.

1. Introdução

A interação entre arbitragem, falência e recuperação judicial tem sido cada vez mais frequente no direito brasileiro. A utilização da arbitragem aumentou consideravelmente na última década. Por outro lado, o cenário de crise e desaceleração econômica que o País vem enfrentando nos últimos anos influenciou as decretações de falência e o deferimento de recuperações judiciais.

Segundo pesquisa realizada pela coautora do anteprojeto da Lei de Arbitragem, Selma Ferreira Lemes, no ano de 2010, o número de novas arbitragens, nas seis principais câmaras arbitrais brasileiras, era de 128 processos. Em 2015, essas mesmas câmaras receberam 222 novas arbitragens, o que representou um expressivo aumento no número de casos 1 .

Nesse contexto, é possível afirmar que há uma tendência de contínuo aumento no número de arbitragens iniciadas e, especialmente diante do atual cenário econômico, aumento no número de decretações de falências e deferimento de recuperações judiciais.

A interação dos institutos da arbitragem, da falência e da recuperação judicial faz parte do cotidiano dos profissionais que atuam nessas áreas, tornando o estudo dessa temática de extrema relevância. Por isso, neste capítulo, serão analisados os efeitos que a decretação da falência e o deferimento da recuperação judicial podem produzir sobre a convenção arbitral e os processos arbitrais em curso. Nesse contexto, temas como arbitrabilidade das disputas e a disponibilidade dos bens pelo falido serão abordados. Ademais, serão analisadas a suspensão do curso das ações e das execuções em face do falido e os respectivos efeitos em relação ao processo arbitral.

Será abordada, ainda, a possibilidade de celebração de novas convenções arbitrais pela massa falida ou pelo empresário em recuperação.

No tocante à recuperação judicial, serão analisadas a capacidade processual e a representação no processo arbitral, bem como se o plano de recuperação poderia e deveria prever convenção arbitral como forma de resolução de disputas.

2. Arbitragem e falência

Analisando a interface entre falência e arbitragem, incialmente é possível identificar semelhanças e características, de certa forma, antagônicas. Em comum, o processo concursal falimentar e a arbitragem são regidos pelos princípios da eficiência e da celeridade.

Em sentido contrário, existem princípios e características próprias do processo falimentar que conflitam, ao menos em parte, com algumas peculiaridades do processo arbitral.

Enquanto a falência por natureza deve privilegiar a publicidade e a transparência, a arbitragem adota o sigilo como regra geral 2 , ainda que não exista previsão legal nesse sentido.

A realização do próprio processo concursal por meio de procedimento arbitral parece absolutamente inviável, ao menos considerando o atual estágio de regulamentação sobre o tema.

As questões próprias do sistema falimentar, como as destinadas à análise, habilitação ou impugnação de créditos, ao deferimento de recuperação judicial, ou à decretação da própria falência, serão de competência exclusiva do juízo estatal. Esse é o entendimento da doutrina 3 .

Contudo, existem pontos de encontro entre falência e arbitragem, que serão objeto do presente estudo.

2.1. A utilização da arbitragem e a decretação da falência: análise sobre arbitrabilidade

A decretação da falência implica o afastamento do falido da administração das atividades empresariais e os bens que integram seu patrimônio não mais estarão disponíveis. Contudo, o mencionado efeito é direcionado ao próprio falido, mas não necessariamente impedirá a disponibilidade patrimonial pelo administrador judicial, que seguirá como representante da massa falida.

É preciso, assim, analisar os requisitos de arbitrabilidade subjetiva e objetiva, o que será feito levando em consideração os efeitos da decretação da falência.

2.1.1. Arbitrabilidade subjetiva e a representação da massa falida na arbitragem

É importante distinguir o falido (devedor-empresário) da massa falida. O afastamento do devedor da administração do patrimônio e da empresa é um dos efeitos da decretação da falência 4 .

Embora fique afastado da empresa e da administração, o devedor conserva a sua personalidade jurídica e a sua capacidade, inclusive processual. É o que se extrai do art. 103 da Lei 11.101/2005 em seu parágrafo único.

Por meio da análise do referido dispositivo legal, não restam dúvidas de que o falido conservará a sua capacidade, mesmo após a decretação da falência, sendo a ele assegurada inclusive a capacidade processual.

Nota-se que o que realmente ocorre com a decretação da falência é o afastamento do falido da administração da empresa e dos bens que integram o patrimônio social.

Diante dessa indisponibilidade patrimonial, a legislação determina a nomeação de um administrador judicial, que passará a representar a massa, inclusive em relação à gestão do patrimônio que a integra. Conforme será analisado na sequência, a massa também assumirá a posição processual do falido. A massa falida é sujeito de direito sem personalidade, detentora de capacidade negocial e processual.

Verifica-se que o direito definitivamente confere capacidade, inclusive processual, à massa falida, a qual deverá ser exercida por meio da representação pelo administrador judicial, nos termos do art. 75 do CPC.

Ao analisar a arbitrabilidade, é importante distinguir capacidade de personalidade. O legislador utilizou a palavra “pessoas” no art. 1º da LArb. Contudo, o requisito parece ser, em realidade, a capacidade contratual.

O pilar da arbitragem é a autonomia privada, de modo que a capacidade de contratar é um requisito para utilização do instituto. Buscando analisar a arbitrabilidade subjetiva em relação à massa falida, é imprescindível revisitar, ainda que superficialmente, a teoria geral dos contratos.

Para que os contratos sejam válidos, deverão ser observados determinados requisitos de validade, como a capacidade dos contratantes; objeto lícito, possível e determinável; e consentimento válido 5 .

Quanto aos requisitos subjetivos do contrato, a pluralidade de partes também é indicada pela doutrina 6 .

Para análise da arbitrabilidade subjetiva da massa falida, a atenção deve ser direcionada para os requisitos capacidade e pluralidade de partes.

Iniciando pelo último, é importante observar que o termo pluralidade de partes é utilizado pela doutrina em detrimento de pluralidade de pessoas. O conteúdo desse requisito, também considerado um pressuposto, é o de necessária interação com outro sujeito, implicando a impossibilidade de contratar consigo mesmo.

Logo, verifica-se que, embora a Lei de Arbitragem preveja o termo “pessoas”, o requisito da arbitrabilidade sob o aspecto subjetivo está assentado sobre a capacidade, e não sobre a personalidade.

Deve prevalecer o entendimento de que a massa falida tem capacidade negocial e processual e, portanto, pode se sujeitar ao processo arbitral. Nesse sentido caminha o entendimento de Carlos Alberto Carmona, coautor do anteprojeto da Lei de Arbitragem 7 .

Considerando que o falido fica afastado da administração dos bens, os quais passam a integrar a então formada massa falida, outro aspecto que deve ser necessariamente analisado é a representação da massa falida nos processos arbitrais.

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
30 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122347/15-arbitragem-falencia-e-recuperacao-judicial-curso-de-arbitragem-ed-2019