Curso de Arbitragem - Ed. 2019

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16. Arbitragem e Administração Pública

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André Rodrigues Junqueira

Procurador do Estado de São Paulo. Mestre em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP). Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo (USP).

1. Arbitragem e Administração Pública no Brasil

A utilização da arbitragem pela Administração Pública tem crescido nos últimos anos. A necessidade de instrumentos eficientes para solução de disputas nos contratos celebrados pelo Estado, aliada a um cenário normativo e doutrinário mais explícito quanto à legalidade das cláusulas compromissórias, colaborou nesse processo, de modo que o debate contemporâneo parece estar concentrado no estudo de melhores práticas e eventuais peculiaridades da arbitragem com participação das pessoas jurídicas governamentais.

Na tentativa de contribuir com esse tema, serão oferecidos ao leitor subsídios necessários para compreender o instituto da arbitragem no contexto do regime jurídico administrativo, em seu viés normativo, jurisprudencial e de direito comparado, com a derradeira classificação evolutiva das cláusulas de solução de disputas contratuais das avenças estatais e exposição de especificidades procedimentais na condução dos litígios.

1.1. Evolução legislativa

O primeiro instrumento normativo de que se tem notícia sobre arbitragem com participação da Administração Pública brasileira é o Decreto 7.959, de 29.12.1880, por meio do qual foram uniformizados os termos das concessões de estradas de ferro gerais do Império, conforme aponta estudo de Selma Lemes 1 . De acordo com o relato da autora, a cláusula XXXV do termo de concessão constante no Decreto estipulava que eventuais divergências entre as partes seriam resolvidas por “árbitros nomeados”.

Nesse período, os grupos empresariais que atuavam nas concessões ferroviárias eram predominantemente ingleses, de modo que a arbitragem comercial era um instrumento seguro e conhecido que gerava um maior conforto para a celebração de contratos de longo prazo em uma nação ainda em formação. Ao que parece, a maior nota de consensualidade de tal instrumento de solução de disputas tenderia a favorecer as trocas comerciais da época 2 .

Cabe destacar que o período em questão se caracterizava pela baixa densidade normativa em matéria de contratações públicas, com um Poder Judiciário em formação. O Brasil ainda era uma monarquia, escravocrata, despido de instituições consolidadas e predominantemente agrícola 3 , de modo que a escolha por cláusulas arbitrais em contratos de concessão ferroviária talvez fosse a única opção razoável ao investidor estrangeiro à época. Sobre esse período, os registros documentais são escassos, assim não é possível saber se algum conflito contratual foi solucionado pela via arbitral no Brasil do século XIX.

Passados cerca de quarenta anos, com o advento de um regime constitucional republicano e com certa organização burocrática estatal, a situação altera-se. À medida que o arcabouço normativo brasileiro sobre contratações públicas se unifica e a magistratura brasileira se corporifica 4 , a legislação parece conduzir no sentido de que as lides envolvendo a Administração Pública deveriam ser solucionadas pelo Poder Judiciário.

O primeiro instrumento normativo que trouxe alguma disciplina sistematizada sobre licitações e contratos públicos foi o Código de Contabilidade da União (com regulamento aprovado pelo Decreto 15.783/1922). Referida norma não trazia uma disciplina específica sobre métodos de solução de disputas nos liames obrigacionais estatais, contudo o seu conteúdo permitia inferir que os conflitos decorrentes das contratações públicas deveriam ser solucionados pelo Poder Judiciário, inclusive para as obrigações contraídas com pessoas domiciliadas no estrangeiro 5 . Ao que parece, tratava-se de exigência legal intransponível 6 .

Após um longo período, com o advento do Decreto-lei 2.300, de 21.11.1986, que disciplinou detalhadamente as licitações e os contratos administrativos, a utilização da arbitragem foi expressamente proibida, por meio de seu art. 45. Em pouco tempo, referido estatuto jurídico foi reformulado pelo Decreto-lei 2.348, de 24.07.1987, para permitir a previsão de arbitragem em contratos contemplados com financiamentos de organismos multilaterais e para avenças celebradas pelo Estado com empresas estrangeiras para produtos fabricados e entregues no exterior.

Com a promulgação da Lei federal 8.666, de 21.06.1993, e a consequente revogação do estatuto de 1986, o manejo da arbitragem pela Administração Pública perdeu seu fundamento de validade no ordenamento jurídico brasileiro, o qual foi recuperado com a legislação relacionada às concessões e a regulação de serviços públicos.

Durante todo o período relatado supra, a ocorrência de arbitragens, com participação da Administração Pública ou entre particulares, foi rara no solo brasileiro. Alguns entraves legais dificultavam a aceitação do instituto entre nós, como a necessidade de homologação da sentença arbitral pelo Poder Judiciário, a possibilidade de interposição de recurso de apelação contra a sentença que homologar o laudo 7 , ou mesmo pela falta de conhecimento ou pouca divulgação em torno do tema.

1.1.1. Legislação relativa às concessões de serviço público

De forma abrangente, a Lei federal 8.987, de 13.02.1995, que dispõe sobre as concessões de serviço público em geral, foi alterada em 2005 para permitir expressamente a utilização de arbitragem nos contratos por ela regulamentados 8 . No mesmo sentido caminhou a Lei federal 11.079, de 30.12.2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas) 9 .

A partir do permissivo geral das legislações mais abrangentes, a regulamentação setorial passou a incorporar a possibilidade do manejo de arbitragem em seus contratos.

Nessa toada, o setor de energia elétrica foi um dos que mais se desenvolveu no que diz respeito ao uso da arbitragem para solução de conflitos, nos ramos de geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica 10 . Cabe mencionar a Lei federal 10.848, de 15.03.2004, que dispõe sobre a comercialização de energia elétrica 11 , e a Lei federal 10.438, de 26.04.2002, que disciplina a expansão da oferta de energia elétrica emergencial, recomposição tarifária extraordinária, cria o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (Proinfa), a Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) e dispõe sobre a universalização do serviço público de energia elétrica 12 , as quais expressamente adotam a arbitragem como um legítimo instrumento de solução de controvérsias.

No setor de transportes, pode ser destacada a Lei federal 11.442, de 05.01.2007, que dispõe sobre o transporte rodoviário de cargas por conta de terceiros e mediante remuneração, cujo art. 19 facultou às partes contratantes o uso da arbitragem como mecanismos de resolução de disputas.

Igualmente, no ramo de hidrocarbonetos, tanto para os contratos de concessão quanto para as avenças de partilha, o uso da arbitragem está previsto expressamente na legislação regulamentadora (Lei federal 9.478/1996 e Lei federal 12.351/2010).

Não seria exagerado afirmar que quase todos os setores de infraestruturas públicas têm legislações que explicitam a viabilidade de solução de seus conflitos contratuais por arbitragem. Seria impossível mencionar todos os diplomas normativos no presente estudo, em razão das delimitações de espaço.

1.1.2. Novos marcos regulatórios

A partir de 2015, foram promulgadas novas leis para regulamentar o uso da arbitragem pela Administração Pública, de modo que pode ser dado destaque aos seguintes instrumentos: (i) Lei federal 13.129/2015 (que reformou a Lei de Arbitragem brasileira e esclareceu a possibilidade de a Administração Pública se submeter à arbitragem); (ii) Decreto federal 8.465/2015 (que dispõe sobre arbitragem no Setor Portuário); e (iii) Lei federal 13.448/2017 (que estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria nos setores aeroportuário, rodoviário e ferroviário).

Assim, a Lei federal 13.129/2015 reformulou a Lei federal 9.307/1996 para prever que a arbitragem com participação da Administração Pública será realizada em respeito ao princípio da publicidade e com vedação ao uso da equidade. Trata-se de elemento já previsto em muitos contratos celebrados por entes públicos.

Por sua vez, o Decreto 8.465, de 08.06.2015, regulamentou o § 1º do art. 62 da Lei federal 12.815, de 05.06.2013, para dispor sobre os critérios de arbitragem para dirimir litígios no âmbito do setor portuário. Cabe apontar que se trata, até o presente momento, da mais detalhada regulamentação sobre arbitragem com entes estatais de que se tem notícia.

Referido ato legislativo apresenta um rol de matérias que podem ser objeto de convenção arbitral, veda o procedimento que decida por equidade e que seja realizado em outro vernáculo. Além disso, o colegiado julgador deverá ser composto por, no mínimo, três árbitros para questões acima de vinte milhões de reais.

Além disso, os contratos de concessão, arrendamento e autorização poderão conter cláusula compromissória, a qual não poderá prever sua utilização para questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, sem prejuízo de posterior celebração de compromisso arbitral para a solução de disputas dessa natureza, cujos requisitos são apresentados no texto do Decreto.

Tal ato legislativo ainda prevê que a escolha de árbitro ou instituição arbitral será considerada contratação direta por inexigibilidade de licitação e que o pagamento de eventual condenação pela Administração Pública ocorrerá por precatório ou requisição de pequeno valor.

O Decreto de arbitragem no setor portuário é bastante criticado por regulamentar alguns pontos na contramão de uma evolução doutrinária e jurisprudencial. Por exemplo, a restrição à utilização de arbitragem para questões que envolvam reequilíbrio econômico-financeiro parece contrariar as principais previsões contratuais contidas nos instrumentos de concessão de serviço público, tendo em vista se tratar de tema cuja disponibilidade patrimonial costuma estar presente 13 . Da mesma forma, privilegiar o compromisso arbitral, em detrimento da cláusula compromissória, reduz a importância da previsão contratual e contraria pontos mais relevantes trazidos pela Lei de Arbitragem 14 .

Nessa toada, cabe trazer a conhecimento do leitor o conteúdo da Lei 13.448/2017, que disciplinou a prorrogação e a relicitação dos contratos de parceria nos setores aeroportuário, rodoviário e ferroviário. No que diz respeito à arbitrabilidade objetiva, mencionada lei dispôs um elenco das matérias consideradas direitos patrimoniais disponíveis (questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão; e o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes). Ao que parece, o rol apresentado tende a abarcar qualquer tema da gestão contratual que possa ser objeto de litígio, dado o uso de expressões de amplo conteúdo semântico.

A lei federal supramencionada ainda inovou ao prever que ato do Poder Executivo regulamentará o credenciamento de câmaras arbitrais para as finalidades sujeitas à sua disciplina jurídica 15 . A forma para instrumentalizar tal procedimento depende da edição de decreto …

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8 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122348/16-arbitragem-e-administracao-publica-curso-de-arbitragem-ed-2019