Curso de Arbitragem - Ed. 2019

17. Arbitragem e Construção

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Wanderley Fernandes

Advogado. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo. LLM pela University of Illinois at Champaign-Urbana – College of Law. Professor da FGV Direito SP. Programa de formação de executivos pela Harvard Business School. (wanderley@nascimentomourao.adv.br)

1. Introdução

Antes de debater o tema da arbitragem nos contratos de construção, é necessário fazer breve digressão semântica para definir o que se entende aqui com a expressão “contrato de construção”. De fato, a expressão “contratos de construção” será tomada em sentido amplo, como muitas vezes, no exterior, utiliza-se da expressão engineering contracts. Alguns autores, como Fábio Coutinho de Alcântara Gil 1 , adotam a expressão contratos de engineering, no sentido de que abarcam inúmeras modalidades de contratos (inclusive com a adoção do termo “modalidade”, já que tais contratos nem sempre são típicos) que envolvem a construção de um empreendimento. Tais contratos estariam todos unificados pela especialidade da engenharia.

É preferível, no entanto, a expressão “contratos de construção”, pois contratos de engineering seriam traduzidos como contratos de engenharia e, na prática, é frequente limitar essa expressão aos contratos de elaboração de projetos e gerenciamento. O próprio termo EPC (engineering, procurement and construction) acaba por segregar a engenharia a apenas uma fase ou elemento do contrato de construção.

É bem verdade que a palavra construção também poderia confundir-se com a fase de execução da obra, porém esta última expressão, em português, tem o sentido não apenas do ato de construir, mas também do resultado dessa atividade, como sinônimo de obra. Por essa razão, ainda que correndo os riscos de impropriedade acadêmica, será preferida a expressão contrato de construção como um gênero amplo que inclui todas as formas de contratação presentes em uma obra.

Feita essa opção terminológica, este capítulo buscará tratar de diversos contratos, como de elaboração de projetos, gerenciamento, fornecimento de materiais e equipamentos, montagem, diligenciamento, fiscalização pelo owner’s engineer, EPC, ECP-turnkey e EPC-M, e das questões e desafios mais frequentes em processos de arbitragem.

Esses conceitos são bastante relevantes, pois um dos problemas críticos enfrentados em arbitragens de construção diz respeito à qualificação dos contratos para a identificação do regime jurídico a ele aplicável.

Depois de analisadas essas modalidades contratuais, cabe tratar de alguns dos principais problemas relacionados às arbitragens dos contratos de construção, como escolha de árbitros qualificados, existência de diversas partes, múltiplos contratos, subcontratação, a dificuldade de provas e de elementos constantes nos contratos que permitam aos peritos e árbitros identificar a vontade das partes. Um exemplo bastante corriqueiro: como definir o percentual de BDI (benefícios e despesas indiretas) 2 quando não é conhecida a estrutura de custos da parte contratada para a construção? Outro bem frequente: como definir o caminho crítico em um projeto para avaliação de responsabilidade por atrasos? Enfim, nosso objetivo é identificar os principais desafios que tendem a apresentar complexidade jurídica e técnica de difícil compreensão para advogados, árbitros e peritos em arbitragens de construção.

Outro aspecto importante nas arbitragens de construção está associado à própria composição do painel arbitral, que admite a participação de engenheiros ou administradores com experiência em gerenciamento de projetos, o que pode afastar a visão que, infelizmente, prevalece nos processos judiciais, em que a decisão é praticamente delegada (ou relegada) aos peritos indicados pelo juízo.

Certamente, não se tem pretensão de responder a todas as questões e inquietações que envolvem o tema, mas contribuir com o debate e, quem sabe, apontar alguns possíveis caminhos que possam orientar os processos arbitrais em matéria de construção.

2. Contrato e operação econômica

Um dos desafios frequentes nos procedimentos arbitrais diz respeito à qualificação do contrato para que se defina o regime jurídico adequado ao caso. Nesse sentido, é preciso que os agentes envolvidos em um procedimento arbitral tenham claro que o contrato é mais do que aquilo que foi declarado. O contrato é, antes de mais nada, uma operação econômica, e não uma minuta apta a regular qualquer empreendimento.

Enzo Roppo dá especial destaque à aproximação do contrato como expressão jurídica de uma operação econômica 3 . Como diz o autor, o contrato é a vestimenta jurídica de uma operação econômica, com a qual não se confunde, mas sem a qual inexiste. Um contrato de construção de uma hidrelétrica não pode ser elaborado a partir de minuta redigida para uma termelétrica. As características dos equipamentos, da montagem e das obras civis são muito distintas em ambos os contratos. Da mesma forma, não se pode pretender que um contrato por administração, ou cost plus, transforme-se em um EPC ao, simplesmente, acrescentar uma regra de preço máximo garantido.

Compreender a operação econômica poderá exigir certos conhecimentos técnicos relevantes para a determinação da responsabilidade pela performance em contratos em regime de turnkey. Um fornecedor de transformadores não assume o mesmo risco de desempenho de uma turbina em construção de unidades de geração de energia. A turbina é o principal equipamento para a geração de energia e demanda muito mais tempo para ser fabricada. O impacto no desempenho e eventual atraso para a reparação é muito maior que um transformador e esse fato poderá determinar alocação distinta de riscos e responsabilidades. Por vezes, a determinação da responsabilidade pela performance é elemento categórico para a decisão do caso. Embora não caiba ao árbitro decidir pelas partes, a compreensão do negócio, em si, poderá contribuir para a interpretação do que foi acordado e declarado no contrato.

A operação econômica subjacente pode, aliás, ser determinante para o modelo de contratação. Tome-se como exemplo, ainda, o mercado de energia. A construção de uma hidrelétrica demanda intensa atividade de construção, movimentação de terra e montagem de equipamentos. De outro lado, uma termelétrica envolve mais equipamentos, mais montagem, mas menor parcela de construção civil. Um parque eólico, então, é substancialmente composto de equipamentos, restringindo-se a construção civil às bases de sustentação dos aerogeradores e os dutos de ligação entre equipamentos e subestação.

Nesse contexto, pode-se observar que o mercado se organiza de maneira diversa em cada operação econômica. Uma hidrelétrica, dada a maior intersecção entre obras civis e equipamentos, de maneira geral, é construída por um consórcio entre construtoras e fabricantes de equipamentos. Uma termelétrica, de maneira geral, também poderá ser construída por um consórcio, mas a participação da montagem industrial é consideravelmente maior. Um parque eólico, por outro lado, tem como principal protagonista o fabricante do equipamento, dada a prevalência desse item para a implementação do empreendimento. Tais formas de design contratual estabelecem importantes consequências do ponto de alocação dos riscos entre cada uma das partes envolvidas.

Outro aspecto importante na compreensão da operação econômica diz respeito à qualidade das partes. De maneira geral, bancos e fundos de investimentos têm especial preferência por modelos de contratação em regime de EPC turnkey, pois tal modalidade, como se verá mais adiante, deveria trazer previsibilidade e segurança aos empreendedores por alocar maior risco ao “epcista” 4 , definindo-o como o único ponto de atribuição de responsabilidade (“single point of liability”) 5 . Por outro lado, essa modalidade contratual demanda pouca ingerência do dono da obra, sob pena de este passar a assumir riscos que seriam próprios do epcista. Além disso, uma empresa já atuante no mercado de energia, tendo implementado seguidos empreendimentos, poderá sentir-se mais preparada a ter maior ou completo controle sobre a execução da obra. Poderia adotar um modelo de EPC-M, ou seja, contratar empresa de engenharia para conduzir a gestão e gerenciamento da construção, enquanto o dono da obra contrataria diretamente o projetista, o empreiteiro e os fornecedores de materiais e equipamentos.

Evidentemente, há prós e contras nessas escolhas. Um EPC-turnkey poderá ser mais seguro, mas, certamente, será mais caro, dado o prêmio a ser pago ao empreiteiro pela assunção dos riscos de desempenho da obra. Em um EPC-M, o dono da obra poderá pagar menos por materiais e equipamentos ao comprar diretamente de fabricantes que já são seus fornecedores tradicionais (portanto, o dono da obra terá mais poder de barganha do que o empreiteiro para a aquisição de seus vendedores usuais), entretanto assumirá mais riscos do que em EPC-turnkey.

Tais elementos, como se vê, são relevantes para a interpretação dos contratos de construção e o desconhecimento da operação econômica subjacente ao contrato poderá trazer distorções, seja para a negociação de um contrato, seja para a solução de conflitos que possam surgir entre as partes em uma arbitragem.

Além disso, a depender da estrutura dos contratos, a controvérsia poderá envolver diversos agentes, como consorciados e subcontratados com interesses distintos e conflitantes. Isso traz implicações importantes para as arbitragens de construção, pois poderá envolver diversas partes que, nem sempre, podem ser reduzidas na dicotomia de requerente e requerida 6 . Nesse caso, o procedimento poderá se compor de vários centros de interesses, em alguns pontos convergentes e outros divergentes. Ademais, os diversos agentes podem fazer parte de diferentes contratos cujas cláusulas de solução de conflitos podem optar ou não pela arbitragem ou, tendo optado pela arbitragem, podem definir distintas câmaras ou arbitragem ad hoc, tornando a consolidação ou ingresso de terceiros no procedimento por vezes impossível, como anota Bernard Hanotiau 7 .

2.1. Contrato e gerenciamento de projeto

No entanto, o contrato não é apenas uma operação econômica estática, mas também um projeto que se realiza no tempo. Isso nos leva a perceber que alguns eventos podem ter efeito relevante sobre a sua execução. Nesse sentido, o programa de conduta esperado das partes deve ser monitorado e gerenciado. Vejam-se alguns efeitos dessa conclusão.

É sabido, em gerenciamento de projetos, que é mais barato corrigir um erro no início de um projeto do que ao final. Corrigir o projeto na prancheta do arquiteto consome algumas horas de trabalho. Entretanto, descoberto o erro de projeto durante a execução da obra, ou ainda pior, ao final da obra, o custo de refazimento não se limita à correção dos desenhos ou projetos, mas da própria obra. Imagine-se a descoberta de que uma turbina não cabe no nicho que lhe era destinado na barragem de uma usina. Refaz-se o equipamento ou a barragem? Isso nos leva a que, nessa perspectiva, o gerenciamento de projetos e a busca de falhas se integram à própria execução da obra.

Essa visão dinâmica do contrato nos leva à questão de documentação dos incidentes ocorridos nas obras e como os registros de tais fatos poderão influenciar a produção de provas em caso de litígios. Tomem-se, por exemplo, os chamados registros de diário de obra (“RDO”) que, para contratos de longo prazo, podem representar centenas ou milhares de documentos. Isso demandará do painel arbitral o cuidado em conduzir a produção das provas de maneira ampla, mas, ao mesmo tempo, de forma objetiva, evitando-se o acúmulo de prova documental sem qualquer relevância para o deslinde do procedimento. Retomar-se-á esse ponto ao se tratar da produção de provas 8 .

Outro aspecto muito frequente diz respeito aos atrasos das partes e seus efeitos sobre o cumprimento do prazo contratual e dos custos incorridos em decorrência do decurso do tempo. Interrupções da obra podem resultar de atraso das partes no cumprimento de suas respectivas obrigações, bem como de eventos externos, como demora de liberações de licenças ambientais, preparação do site, entrega de equipamentos, eventos climáticos etc. Se se tomar o caso das chuvas, motivo frequentemente arguido pelas partes, têm-se algumas hipóteses interessantes.

O gráfico a seguir ilustra o período molhado em São Paulo no verão:

Fonte: Instituto Nacional de Pesquisa Espacial. Disponível em: [ http://clima1.cptec.inpe.br/monitoramentobrasil/pt ]. Acesso em 05.07.2018.

O cronograma de execução das obras deverá prever um histograma, ou seja, nível de recursos empregados na obra ao longo do tempo, de tal forma que o maior volume de recursos e o pico de execução das obras se deem dentro do período seco, preferencialmente entre os meses de abril e setembro.

Ocorre que, no desenvolvimento do projeto, algum evento poderá deslocar o cronograma de execução do período seco para o período chuvoso e a obra será impactada por inúmeras paralisações nos dias de precipitação, com acréscimo de horas extraordinárias ou horários noturnos para mitigar o atraso. Ambas as circunstâncias levam ao aumento de custos e de prazo.

Outro efeito desse deslocamento é a elevação de custos de mão de obra se, em meio ao atraso de cronograma, sobrevier dissídio coletivo que aumente os salários da categoria exatamente na fase de maior emprego de mão de obra. São questões de fato que serão avaliadas nos termos do que foi contratado e na verificação das causas desse atraso, e, eventualmente, na responsabilização de uma ou ambas as partes, na medida em que seja possível identificar o causador do evento.

O cronograma, ademais, apresenta outro problema frequente. Como identificar se o atraso de uma atividade poderia ser mitigado pela antecipação de outras atividades sem que o prazo final seja afetado. Nesse caso, a justificação do atraso pelo empreiteiro não poderá ser admitida, pois a atividade paralisada ou o atraso não se encontrava dentro do chamado caminho crítico 9 . Caminho crítico representa a ordem de realização das atividades interdependentes, de tal forma que uma atividade não acontece sem que antes se execute a atividade precedente prevista no cronograma dentro da atividade mais demorada de um projeto. Exemplo simples: a instalação de determinados equipamentos não é possível sem que antes sejam construídas as suas bases, logo, a construção das bases está no caminho crítico da atividade mais demorada de montagem. Por outro lado, a instalação de um equipamento poderá não impedir que chaminés sejam colocadas paralelamente no período em que o equipamento deveria ser montado. Ou seja, os profissionais podem ser deslocados de uma frente de trabalho para a execução de outra, de tal forma que possam ser evitados ou mitigados os efeitos do atraso de uma atividade em relação ao prazo final de conclusão da obra.

As questões acima são relevantes não apenas porque são frequentes em procedimentos arbitrais, mas porque evidenciam que, sendo contratos complexos e de longa duração, o efeito do tempo afeta objetivamente a execução do contrato, bem como determina o comportamento das partes ao longo do contrato. As partes, peritos e árbitros têm o enorme desafio de avaliar o conteúdo do que foi declarado originalmente no contrato e a realidade do que efetivamente foi realizado pelos agentes envolvidos na obra. Em grandes obras, esse trabalho pode ser hercúleo, pois envolve análise de centenas ou milhares de documentos trocados entre as partes durante a execução do empreendimento. Por vezes, os árbitros terão que enfrentar o dilema entre prevalecer o que foi acordado pelos representantes das partes e aquilo que é efetivamente realizado na execução da obra. Pode um engenheiro de obra tomar decisões, no canteiro de obras, contrariamente ao que foi negociado pelos advogados das empresas? Não há resposta clara, só a análise dos fatos e das provas poderá determinar a decisão do tribunal arbitral.

2.2. Contrato e programa de conduta

Tratando-se de contratos de longa duração, os contratos de construção podem ser classificados como contratos incompletos por natureza. Os árbitros, portanto, têm pela frente a missão de decidir entre o que foi declarado e o que foi efetivamente realizado pelas partes. Embora não haja confusão de conceitos, é possível visualizar um paralelo entre as teorias da common law do textualism v. contextualism, de um lado, e as teorias da civil law quanto à teoria da vontade e da teoria da declaração, de outro. Ou seja, deve prevalecer o que foi declarado (textualism) ou o que foi efetivamente desejado pelas partes (contextualism)? Não se podem confundir tais conceitos, mas, certamente, é possível verificar certo paralelismo entre as dificuldades práticas envolvidas em ambos os sistemas.

Note-se que, ao contrário de outros contratos em que o tempo é desejado pelas partes, como um contrato de locação, franquia ou de distribuição, pois o benefício ou a utilidade que se espera do contrato se materializa, exatamente, pelo decurso do tempo, nos contratos de construção, o tempo é indesejado, pois, quanto maior o prazo, maior o risco e mais se protrai no tempo o início da fruição da utilidade da obra a ser entregue.

Como um programa de conduta, podem-se verificar alguns aspectos relevantes que afetam sua interpretação no momento da formação do contrato ou de sua execução.

No momento da formação, além das questões relacionadas aos vícios do negócio jurídico, sobre o que não nos cabe discorrer neste trabalho, têm-se algumas questões importantes e que se manifestam em todos os contratos. De maneira geral, empresas não contratam com seus concorrentes, mas com seus clientes que exercem outra atividade. Podem fazer parte de uma mesma cadeia produtiva, mas não da mesma atividade.

Isso tem consequências muito importantes. Em primeiro, há uma natural assimetria de informação. Uma parte poderá deter tecnologia e know-how desconhecidos da outra, o que poderá acarretar comportamento oportunista da parte que não pretenda revelar certas informações para a obtenção de alguma vantagem. Dito dessa forma, parece simples, mas desde os romanos que se faz a distinção entre dolus bonus e dolus malus, a qual, na prática, nem sempre é fácil.

Portanto, o programa contratual, ou seja, os termos e condições contratuais, poderá, de partida, conter disposições que favoreçam uma das partes, dado o desconhecimento de uma delas quanto a elementos técnicos envolvidos na construção. Esse é um aspecto que merece reflexão, pois a assimetria de informação em contratos complexos é frequente e natural, não se podendo daí extrair que uma das partes deva ser tratada como hipossuficiente do ponto de vista técnico. Seria contaminar uma operação tipicamente comercial com elementos consumeristas absolutamente indesejados pelas partes. Evidentemente que, na apreciação do caso concreto, é preciso avaliar se a sonegação de informações poderia caracterizar dolo por omissão ou ausência de boa-fé objetiva, do que decorreria eventual anulação do negócio jurídico ou direito a indenização, caso a informação fosse elemento determinante para a formação do contrato.

A mesma questão pode se manifestar na...

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27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122352/17-arbitragem-e-construcao-curso-de-arbitragem-ed-2019