Curso de Arbitragem - Ed. 2019

17. Arbitragem e Construção

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Wanderley Fernandes

Advogado. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo. LLM pela University of Illinois at Champaign-Urbana – College of Law. Professor da FGV Direito SP. Programa de formação de executivos pela Harvard Business School. (wanderley@nascimentomourao.adv.br)

1. Introdução

Antes de debater o tema da arbitragem nos contratos de construção, é necessário fazer breve digressão semântica para definir o que se entende aqui com a expressão “contrato de construção”. De fato, a expressão “contratos de construção” será tomada em sentido amplo, como muitas vezes, no exterior, utiliza-se da expressão engineering contracts. Alguns autores, como Fábio Coutinho de Alcântara Gil 1 , adotam a expressão contratos de engineering, no sentido de que abarcam inúmeras modalidades de contratos (inclusive com a adoção do termo “modalidade”, já que tais contratos nem sempre são típicos) que envolvem a construção de um empreendimento. Tais contratos estariam todos unificados pela especialidade da engenharia.

É preferível, no entanto, a expressão “contratos de construção”, pois contratos de engineering seriam traduzidos como contratos de engenharia e, na prática, é frequente limitar essa expressão aos contratos de elaboração de projetos e gerenciamento. O próprio termo EPC (engineering, procurement and construction) acaba por segregar a engenharia a apenas uma fase ou elemento do contrato de construção.

É bem verdade que a palavra construção também poderia confundir-se com a fase de execução da obra, porém esta última expressão, em português, tem o sentido não apenas do ato de construir, mas também do resultado dessa atividade, como sinônimo de obra. Por essa razão, ainda que correndo os riscos de impropriedade acadêmica, será preferida a expressão contrato de construção como um gênero amplo que inclui todas as formas de contratação presentes em uma obra.

Feita essa opção terminológica, este capítulo buscará tratar de diversos contratos, como de elaboração de projetos, gerenciamento, fornecimento de materiais e equipamentos, montagem, diligenciamento, fiscalização pelo owner’s engineer, EPC, ECP-turnkey e EPC-M, e das questões e desafios mais frequentes em processos de arbitragem.

Esses conceitos são bastante relevantes, pois um dos problemas críticos enfrentados em arbitragens de construção diz respeito à qualificação dos contratos para a identificação do regime jurídico a ele aplicável.

Depois de analisadas essas modalidades contratuais, cabe tratar de alguns dos principais problemas relacionados às arbitragens dos contratos de construção, como escolha de árbitros qualificados, existência de diversas partes, múltiplos contratos, subcontratação, a dificuldade de provas e de elementos constantes nos contratos que permitam aos peritos e árbitros identificar a vontade das partes. Um exemplo bastante corriqueiro: como definir o percentual de BDI (benefícios e despesas indiretas) 2 quando não é conhecida a estrutura de custos da parte contratada para a construção? Outro bem frequente: como definir o caminho crítico em um projeto para avaliação de responsabilidade por atrasos? Enfim, nosso objetivo é identificar os principais desafios que tendem a apresentar complexidade jurídica e técnica de difícil compreensão para advogados, árbitros e peritos em arbitragens de construção.

Outro aspecto importante nas arbitragens de construção está associado à própria composição do painel arbitral, que admite a participação de engenheiros ou administradores com experiência em gerenciamento de projetos, o que pode afastar a visão que, infelizmente, prevalece nos processos judiciais, em que a decisão é praticamente delegada (ou relegada) aos peritos indicados pelo juízo.

Certamente, não se tem pretensão de responder a todas as questões e inquietações que envolvem o tema, mas contribuir com o debate e, quem sabe, apontar alguns possíveis caminhos que possam orientar os processos arbitrais em matéria de construção.

2. Contrato e operação econômica

Um dos desafios frequentes nos procedimentos arbitrais diz respeito à qualificação do contrato para que se defina o regime jurídico adequado ao caso. Nesse sentido, é preciso que os agentes envolvidos em um procedimento arbitral tenham claro que o contrato é mais do que aquilo que foi declarado. O contrato é, antes de mais nada, uma operação econômica, e não uma minuta apta a regular qualquer empreendimento.

Enzo Roppo dá especial destaque à aproximação do contrato como expressão jurídica de uma operação econômica 3 . Como diz o autor, o contrato é a vestimenta jurídica de uma operação econômica, com a qual não se confunde, mas sem a qual inexiste. Um contrato de construção de uma hidrelétrica não pode ser elaborado a partir de minuta redigida para uma termelétrica. As características dos equipamentos, da montagem e das obras civis são muito distintas em ambos os contratos. Da mesma forma, não se pode pretender que um contrato por administração, ou cost plus, transforme-se em um EPC ao, simplesmente, acrescentar uma regra de preço máximo garantido.

Compreender a operação econômica poderá exigir certos conhecimentos técnicos relevantes para a determinação da responsabilidade pela performance em contratos em regime de turnkey. Um fornecedor de transformadores não assume o mesmo risco de desempenho de uma turbina em construção de unidades de geração de energia. A turbina é o principal equipamento para a geração de energia e demanda muito mais tempo para ser fabricada. O impacto no desempenho e eventual atraso para a reparação é muito maior que um transformador e esse fato poderá determinar alocação distinta de riscos e responsabilidades. Por vezes, a determinação da responsabilidade pela performance é elemento categórico para a decisão do caso. Embora não caiba ao árbitro decidir pelas partes, a compreensão do negócio, em si, poderá contribuir para a interpretação do que foi acordado e declarado no contrato.

A operação econômica subjacente pode, aliás, ser determinante para o modelo de contratação. Tome-se como exemplo, ainda, o mercado de energia. A construção de uma hidrelétrica demanda intensa atividade de construção, movimentação de terra e montagem de equipamentos. De outro lado, uma termelétrica envolve mais equipamentos, mais montagem, mas menor parcela de construção civil. Um parque eólico, então, é substancialmente composto de equipamentos, restringindo-se a construção civil às bases de sustentação dos aerogeradores e os dutos de ligação entre equipamentos e subestação.

Nesse contexto, pode-se observar que o mercado se organiza de maneira diversa em cada operação econômica. Uma hidrelétrica, dada a maior intersecção entre obras civis e equipamentos, de maneira geral, é construída por um consórcio entre construtoras e fabricantes de equipamentos. Uma termelétrica, de maneira geral, também poderá ser construída por um consórcio, mas a participação da montagem industrial é consideravelmente maior. Um parque eólico, por outro lado, tem como principal protagonista o fabricante do equipamento, dada a prevalência desse item para a implementação do empreendimento. Tais formas de design contratual estabelecem importantes consequências do ponto de alocação dos riscos entre cada uma das partes envolvidas.

Outro aspecto importante na compreensão da operação econômica diz respeito à qualidade das partes. De maneira geral, bancos e fundos de investimentos têm especial preferência por modelos de contratação em regime de EPC turnkey, pois tal modalidade, como se verá mais adiante, deveria trazer previsibilidade e segurança aos empreendedores por alocar maior risco ao “epcista” 4 , definindo-o como o único ponto de atribuição de responsabilidade (“single point of liability”) 5 . Por outro lado, essa modalidade contratual demanda pouca ingerência do dono da obra, sob pena de este passar a assumir riscos que seriam próprios do epcista. Além disso, uma empresa já atuante no mercado de energia, tendo implementado seguidos empreendimentos, poderá sentir-se mais preparada a ter maior ou completo controle sobre a execução da obra. Poderia adotar um modelo de EPC-M, ou seja, contratar empresa de engenharia para conduzir a gestão e gerenciamento da construção, enquanto o dono da obra contrataria diretamente o projetista, o empreiteiro...

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30 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122352/17-arbitragem-e-construcao-curso-de-arbitragem-ed-2019