Curso de Arbitragem - Ed. 2019

18. Arbitragem e Contrato

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Ana Gerdau de Borja Mercereau 1

Advogada associada, Derains & Gharavi, Paris. PhD e LLM, University of Cambridge. Membro: Comité Français de l’Arbitrage (CFA), Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr), Dispute Resolution Board Foundation (DRBF), e International Arbitration Institute (IAI). Fellow, Chartered Institute of Arbitrators (CIArb). É membro da Comissão de Arbitragem e ADR da CCI (2018), tendo participado da Task Force da CCI responsável pela revisão das regras da CCI sobre mediação, expert e dispute board (2013-2014). Ensinou direito internacional privado no curso de mestrado da Université Paris-XIII (2017).

1.Introdução

Conforme discutido no capítulo 2, a convenção de arbitragem funda-se na vontade das partes, que é o seu princípio de validade. O art. 3º da LArb exige tão somente a vontade ou o consentimento das partes para submeter-se à arbitragem 2 , o que se coaduna com o art. 107 do Código Civil (CC), no sentido da não exigência de forma especial para a declaração de vontade 3 .

O consentimento das partes pode ser expresso ou tácito, tendo a jurisprudência brasileira também admitido o último, segundo as circunstâncias do caso. De acordo com o STJ, a participação em processo arbitral sem objeção pode ser interpretada como consentimento tácito à arbitragem. Por exemplo, no caso L’Aiglon v. Têxtil União 4 , o STJ examinou sentença arbitral estrangeira 5 envolvendo a parte L’Aiglon, a qual havia buscado reconhecimento da sentença arbitral proferida no Reino Unido contra Têxtil União. Por sua vez, a requerida, Têxtil União, alegava não ter consentido expressamente à convenção de arbitragem contida nos acordos celebrados entre as partes. Nesse leading case, o Ministro Relator Carlos Alberto Menezes Direito entendeu que “a participação da requerida no processo, com a apresentação de razões e a intenção de nomear novo árbitro indica manifestação induvidosa sobre a existência acordada da cláusula compromissória” 6 . A doutrina brasileira 7 e as decisões judiciais 8 vão, nesse sentido, reconhecendo a possibilidade de aceitação tácita da convenção de arbitragem.

Muito embora se admita que o consentimento à arbitragem possa ser tácito e, portanto, não necessariamente escrito, a convenção de arbitragem, esta sim, deve ser escrita. Como bem apontou Felipe Sperandio no capítulo desta obra sobre o tema, o art. 4º, § 1º, da LArb, exige que a cláusula arbitral seja escrita 9 , replicando a mesma exigência do art. II (1) e (2) da Convenção de Nova Iorque, internalizada pelo Decreto 4.311/2002 10 .

O consentimento à arbitragem, expresso ou tácito, é crucial nas hipóteses de circulação da convenção arbitral inserida no contrato, mediante transferência da posição contratual, ou ainda em situações relativas a contratos conexos e à extensão da cláusula arbitral à companhia do grupo. O consentimento das partes também exerce um papel importante em arbitragens multicontrato e multiparte, e em arbitragens de classe, com implicações para o procedimento arbitral. Dessa forma, sendo a convenção de arbitragem comumente inserida no contexto do contrato, o presente capítulo examinará a hipótese de transferência de posição contratual e seus efeitos para a convenção arbitral (2); a convenção de arbitragem no contexto de uma pluralidade de contratos (3); o consentimento à arbitragem em contratos celebrados no contexto do grupo de sociedades (4); as consequências da pluralidade de partes e/ou de contratos no que tange à constituição do tribunal arbitral, consolidação de arbitragens e integração de partes (5); e a utilização de ações de classe em arbitragem (6).

2.Transferência de posição contratual e efeitos para a convenção arbitral

A transferência ou transmissão da convenção de arbitragem distingue-se da extensão da convenção de arbitragem, eis que a segunda, diferentemente da primeira, enseja um exame aprofundado sobre a existência de consentimento das partes. Na hipótese de transferência de posição contratual, a transmissão da convenção de arbitragem opera-se de forma automática, dispensado o exame da vontade das partes, com algumas exceções.

Eric Loquin 11 observa que referida transmissão automática se justifica pelo princípio da autonomia da convenção arbitral 12 . Ele aduz que a convenção arbitral, autônoma em relação ao contrato em que se insere, permanece acessória ao direito de ação, seguindo, portanto, a transferência do direito de ação, este, por sua vez, vinculado ao direito material.

A jurisprudência francesa coloca muito bem a questão, no sentido de que a convenção arbitral se impõe a toda parte que vem a adquirir os direitos de um dos contratantes. Segundo Christophe Seraglini 13 , a transferência da convenção é um mecanismo de transmissão objetivo que dispensa o exame do consentimento do beneficiário a que se transmite a convenção de arbitragem, a não ser que a convenção tenha sido celebrada intuito personae. Outras possíveis exceções seriam eventuais restrições contratuais à transferência da convenção de arbitragem, ou ainda desconhecimento ou ignorância razoável sobre ela.

Em casos de cessão contratual, entende-se que a transmissão da convenção arbitral é automática, de que resulta a “multiplicação” dessa convenção ao longo da cadeia de contratos 14 . Por exemplo, no caso Taurus Films, a Cour de cassation francesa entendeu que Taurus Films e Beta Films, cessionárias dos direitos de uma companhia alemã em um contrato celebrado com uma produtora de filmes francesa para exploração exclusiva de direitos sobre dezessete filmes, vinculavam-se à...

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30 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122355/18-arbitragem-e-contrato-curso-de-arbitragem-ed-2019