Curso de Arbitragem - Ed. 2019

18. Arbitragem e Contrato

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Ana Gerdau de Borja Mercereau 1

Advogada associada, Derains & Gharavi, Paris. PhD e LLM, University of Cambridge. Membro: Comité Français de l’Arbitrage (CFA), Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr), Dispute Resolution Board Foundation (DRBF), e International Arbitration Institute (IAI). Fellow, Chartered Institute of Arbitrators (CIArb). É membro da Comissão de Arbitragem e ADR da CCI (2018), tendo participado da Task Force da CCI responsável pela revisão das regras da CCI sobre mediação, expert e dispute board (2013-2014). Ensinou direito internacional privado no curso de mestrado da Université Paris-XIII (2017).

1.Introdução

Conforme discutido no capítulo 2, a convenção de arbitragem funda-se na vontade das partes, que é o seu princípio de validade. O art. 3º da LArb exige tão somente a vontade ou o consentimento das partes para submeter-se à arbitragem 2 , o que se coaduna com o art. 107 do Código Civil (CC), no sentido da não exigência de forma especial para a declaração de vontade 3 .

O consentimento das partes pode ser expresso ou tácito, tendo a jurisprudência brasileira também admitido o último, segundo as circunstâncias do caso. De acordo com o STJ, a participação em processo arbitral sem objeção pode ser interpretada como consentimento tácito à arbitragem. Por exemplo, no caso L’Aiglon v. Têxtil União 4 , o STJ examinou sentença arbitral estrangeira 5 envolvendo a parte L’Aiglon, a qual havia buscado reconhecimento da sentença arbitral proferida no Reino Unido contra Têxtil União. Por sua vez, a requerida, Têxtil União, alegava não ter consentido expressamente à convenção de arbitragem contida nos acordos celebrados entre as partes. Nesse leading case, o Ministro Relator Carlos Alberto Menezes Direito entendeu que “a participação da requerida no processo, com a apresentação de razões e a intenção de nomear novo árbitro indica manifestação induvidosa sobre a existência acordada da cláusula compromissória” 6 . A doutrina brasileira 7 e as decisões judiciais 8 vão, nesse sentido, reconhecendo a possibilidade de aceitação tácita da convenção de arbitragem.

Muito embora se admita que o consentimento à arbitragem possa ser tácito e, portanto, não necessariamente escrito, a convenção de arbitragem, esta sim, deve ser escrita. Como bem apontou Felipe Sperandio no capítulo desta obra sobre o tema, o art. 4º, § 1º, da LArb, exige que a cláusula arbitral seja escrita 9 , replicando a mesma exigência do art. II (1) e (2) da Convenção de Nova Iorque, internalizada pelo Decreto 4.311/2002 10 .

O consentimento à arbitragem, expresso ou tácito, é crucial nas hipóteses de circulação da convenção arbitral inserida no contrato, mediante transferência da posição contratual, ou ainda em situações relativas a contratos conexos e à extensão da cláusula arbitral à companhia do grupo. O consentimento das partes também exerce um papel importante em arbitragens multicontrato e multiparte, e em arbitragens de classe, com implicações para o procedimento arbitral. Dessa forma, sendo a convenção de arbitragem comumente inserida no contexto do contrato, o presente capítulo examinará a hipótese de transferência de posição contratual e seus efeitos para a convenção arbitral (2); a convenção de arbitragem no contexto de uma pluralidade de contratos (3); o consentimento à arbitragem em contratos celebrados no contexto do grupo de sociedades (4); as consequências da pluralidade de partes e/ou de contratos no que tange à constituição do tribunal arbitral, consolidação de arbitragens e integração de partes (5); e a utilização de ações de classe em arbitragem (6).

2.Transferência de posição contratual e efeitos para a convenção arbitral

A transferência ou transmissão da convenção de arbitragem distingue-se da extensão da convenção de arbitragem, eis que a segunda, diferentemente da primeira, enseja um exame aprofundado sobre a existência de consentimento das partes. Na hipótese de transferência de posição contratual, a transmissão da convenção de arbitragem opera-se de forma automática, dispensado o exame da vontade das partes, com algumas exceções.

Eric Loquin 11 observa que referida transmissão automática se justifica pelo princípio da autonomia da convenção arbitral 12 . Ele aduz que a convenção arbitral, autônoma em relação ao contrato em que se insere, permanece acessória ao direito de ação, seguindo, portanto, a transferência do direito de ação, este, por sua vez, vinculado ao direito material.

A jurisprudência francesa coloca muito bem a questão, no sentido de que a convenção arbitral se impõe a toda parte que vem a adquirir os direitos de um dos contratantes. Segundo Christophe Seraglini 13 , a transferência da convenção é um mecanismo de transmissão objetivo que dispensa o exame do consentimento do beneficiário a que se transmite a convenção de arbitragem, a não ser que a convenção tenha sido celebrada intuito personae. Outras possíveis exceções seriam eventuais restrições contratuais à transferência da convenção de arbitragem, ou ainda desconhecimento ou ignorância razoável sobre ela.

Em casos de cessão contratual, entende-se que a transmissão da convenção arbitral é automática, de que resulta a “multiplicação” dessa convenção ao longo da cadeia de contratos 14 . Por exemplo, no caso Taurus Films, a Cour de cassation francesa entendeu que Taurus Films e Beta Films, cessionárias dos direitos de uma companhia alemã em um contrato celebrado com uma produtora de filmes francesa para exploração exclusiva de direitos sobre dezessete filmes, vinculavam-se à convenção de arbitragem do contrato original 15 .

A Cour de cassation, confirmando uma decisão da Cour d’appel em uma ação anulatória proposta pela contratante burquinense, aceitou a transmissão da convenção de arbitragem a uma cessionária construtora 16 . A Cour de cassation entendeu que a cessionária do contrato de construção de uma unidade de produção de cimento em Burquina Faso estava vinculada à convenção arbitral prevista no contrato cedido.

Referida cessão havia ocorrido após a liquidação da parte originária do contrato, uma companhia construtora tcheca, em face da dona da obra burquinense. Nesse caso, a Cour de cassation entendeu que a cláusula arbitral inserida no contrato de construção não era personalíssima, sendo suscetível, portanto, de transmissão.

Como bem ilustrou a Cour de cassation no caso Taurus films, uma primeira exceção à transmissão automática da convenção arbitral concerne às relações contratuais personalíssimas. Ademais, uma segunda exceção à transmissão automática da convenção arbitral aplica-se no caso de comprovação de ignorância razoável sobre a existência da convenção arbitral. No caso Peavey Company, uma companhia francesa havia celebrado um contrato de compra e venda de milho com a companhia americana Peavey, por meio de intermediários sucessivos das companhias Agracom France e Agracom USA, visando assegurar o fornecimento de milho a uma parte síria. As transações sucessivas baseavam-se no contrato inicial firmado entre Peavey Company e Agracom USA, que continha referência a condições contratuais prevendo a solução de litígios por arbitragem.

Tendo a parte síria rejeitado a entrega, alegando vício da mercadoria, a companhia francesa Pavey institui na Franca ação contra a empresa síria e seus fornecedores. A Cour de cassation entendeu que a cláusula arbitral presente em uma cadeia homogênea de contratos sucessivos vinculava também a Pavey, salvo em caso de ignorância razoável da cláusula arbitral 17 .

Outrossim, uma terceira exceção à regra geral de transferência automática da convenção de arbitragem refere-se a restrições contratuais à transferência da posição contratual. Por exemplo, se existir restrição contratual à cessão do contrato, o cessionário não poderá beneficiar-se da cláusula arbitral do contrato cedido, eis que a própria cessão seria inválida 18 .

Segundo a doutrina brasileira, a cessão do contrato implica uma transferência global de direitos e obrigações, isto é, a “transferência da inteira posição ativa e passiva do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa” 19 . A jurisprudência também corrobora que da cessão do contrato resulta essa transferência global de direitos e obrigações, débitos e créditos, “motivo pelo qual se confere legitimidade ao cessionário de contrato para discutir a validade de cláusulas contratuais com reflexo, inclusive, em prestações pretéritas já extintas” 20 .

Igualmente, a jurisprudência brasileira entende que a transferência global de direitos e obrigações fundada em um contrato inclui a cláusula compromissória. Por exemplo, no caso Spie v. Inepar 21 , o STJ homologou sentença arbitral estrangeira CCI proferida em Paris, fundada em cláusula arbitral inserida em acordo de consórcio entre a companhia francesa Spie Enertrans S/A e a companhia brasileira S/V Engenharia. O STJ entendeu no sentido da transmissão da convenção de arbitragem mediante cessão e subsequente incorporação de companhia subsidiária. O acordo de consórcio franco-brasileiro visava à construção de uma linha de transmissão de energia na Etiópia, em contrato firmado entre o consórcio e a Ethiopian Electric Light & Power Authority. Na arbitragem, a consorciada francesa alegou o inadimplemento contratual pela consorciada brasileira Sade Vigesa S/A, cujos direitos e obrigações haviam sido cedidos a uma subsidiária do Grupo Inepar, posteriormente incorporada pela Inepar S/A Indústria e Construções.

No pedido homologatório, Spie Enertrans S/A salientou a sucessão de direitos e obrigações da consorciada original pelo Grupo Inepar mediante a incorporação, fundada no art. 227 da Lei das S/A. O art. 227 da referida lei reza que “a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”. O STJ rejeitou as objeções à homologação apresentadas pela requerida Inepar, concordando com o parecer do Ministério Público. Segundo a Corte, “a empresa INEPAR, ao incorporar [sua subsidiária], assumiu todos os direitos e obrigações da cedente, inclusive a cláusula arbitral em questão, que fora prevista no Acordo de Consórcio firmado com a ora requerente, o qual restou inadimplido” 22 .

Em Litsa v. SV Engenharia 23 , o STJ confirmou mais uma vez a transmissão da convenção de arbitragem mediante a incorporação de empresa. A companhia argentina Litsa Líneas de Transmisión del Litoral S/A pediu a homologação de sentença arbitral CCI proferida em Montevidéu contra as brasileiras SV Engenharia S/A e Inepar S/A Indústria e Construções. A arbitragem havia sido iniciada contra as requeridas (no processo de homologação) e contra duas outras empresas Sade Vigesa Industrial e Serviços S/A e Sade Vigesa Montajes S/A. Tendo as duas últimas empresas sido posteriormente incorporadas pelo Grupo Inepar durante a execução do contrato, foram elas excluídas do polo passivo da arbitragem.

Na homologação, a Corte rejeitou os argumentos de que o Grupo Inepar não poderia ter assumido direitos e obrigações das empresas incorporadas. Citando as palavras do parquet, a Corte asseverou que, na hipótese de incorporação, “não ocorre apenas a substituição de uma parte”; “[a] incorporadora assume todos os direitos e obrigações da incorporada, que se lhe transmite globalmente o negócio único que estipulara”, inclusive a convenção de arbitragem 24 . Em voto separado, o Ministro Luiz Fux acompanhou o voto da Ministra Relatora Nancy Andrighi, acrescentando que, segundo o CPC, “[e]stendem-se os efeitos da sentença proferida entre as partes originárias ao adquirente ou cessionário” 25 . Segundo ele, tal regra seria aplicável haja vista a lacuna da lei.

Todavia, o TJSP 26 entendeu não poder vincular os ex-acionistas da companhia Brainers TV, parte contratante da cláusula arbitral, tampouco da sua sucessora controladora Brainers Participações, uma vez que ambas as companhias haviam sido extintas. Nesse sentido, a corte anulou a decisão de primeira instância, com fundamento na ausência de capacidade das sociedades extintas e no princípio da relatividade dos contratos, recusando-se a vincular os ex-acionistas à arbitragem.

Em outro caso, o extinto 1º TASP 27 também se manifestou contrariamente à sub-rogação de seguradoras na convenção de arbitragem celebrada entre segurada e terceiro. Itaú Seguros e outras seguradoras haviam instituído ação de regresso contra Alstom Power e ABB Stal fundada em contrato de seguro firmado com Aracruz Celulose. A última havia celebrado contrato com Alstom Power e ABB Stal para fornecimento de serviços de troca de peças e revisão de equipamentos de geração de energia. Tendo indenizado a Aracruz Celulose, as seguradoras, na ação de regresso, alegaram má prestação dos serviços contratados. Segundo o 1º TASP, a sub-rogação e, portanto, o direito de regresso das seguradoras, tinha origem no contrato de seguro e restringia-se ao direito de ação, sem abranger o direito material do contrato de prestação de serviços, o qual dispunha sobre arbitragem. A corte ressaltou que o regime da cessão do contrato não se aplicava nesse caso, observando que “cláusulas que dizem respeito ao contrato de prestação de serviços firmado pela agravante com a segurada (ARACRUZ) não podem interferir no exercício do direito de regresso das seguradoras”. Dessarte, o tribunal entendeu que a convenção de arbitragem inserida no contrato de prestação de serviços não vinculava as seguradoras parte do contrato de seguro.

Nada obstante, o TJSP entendeu distintamente no caso Penalpina et al. v. Bradesco 28 , afirmando que a cláusula arbitral contida em contrato de prestação de serviços entre operadora de transporte e empresa segurada vinculava a seguradora. A doutrina brasileira não é unânime a respeito 29 .

3.Convenção de Arbitragem e Pluralidade de Contratos

A questão da extensão da convenção de arbitragem na hipótese de grupos de contratos ou contratos coligados 30 (conexos) é complexa. Segundo o STJ, contratos coligados são “dois ou mais contratos autônomos, mas que guardam entre si um nexo de funcionalidade econômica, a propiciar a consecução de uma finalidade negocial comum” 31 . Emmanuel Gaillard e Berthold Goldman propõem soluções distintas para dois tipos de situações: (a) pluralidade de contratos concorrentes visando a uma mesma operação; e (b) contratos sucessivos entre as mesmas partes 32 .

Segundo eles, a primeira situação incluiria um acordo-quadro seguido de outros contratos, ou mesmo um contrato de criação de uma empresa comum acompanhado de anexos e contratos relativos a esta empresa. Caso o acordo-quadro preveja arbitragem, outros contratos concorrentes conexos também podem estar submetidos a esse mesmo método de solução de conflitos. Igual solução, contudo, não se aplica se os contratos conexos dispuserem sobre cláusula de foro judicial. Além disso, caso os contratos conexos dispuserem sobre arbitragem segundo regras de instituições diferentes, eventuais pleitos neles fundados estarão sujeitos a diferentes arbitragens, salvo acordo entre partes.

Se os contratos conexos forem silentes quanto ao foro, será necessário verificar se houve consentimento implícito à arbitragem, interpretando-se a vontade e a conduta das partes. Naturalmente, se todos os contratos conexos contiverem a mesma cláusula arbitral, presume-se que as partes consentiram à submissão de eventuais disputas neles fundadas a um único tribunal arbitral.

O célebre caso CCI 3879 (Westland) 33 ilustra contratos conexos múltiplos representando uma “comunidade de obrigações e interesses” entre as partes, como bem aponta Bernard Hanotiau 34 . Nesse caso, a empresa Westland Helicopters havia celebrado um acordo de acionistas com a Arab Organization for Industrialization (AOI), que continha uma convenção de arbitragem. Mediante tal acordo de acionistas, criou-se a joint venture Arab British Helicopters Company (ABH), a qual firmou uma série de outros contratos com Westland Helicopters. A joint venture tinha por objetivo desenvolver armas em prol dos quatro Estados árabes fundadores da AOI, quais sejam, Egito, Arábia Saudita, Emirados Árabes Unidos e Qatar, partes não signatárias do acordo de acionistas.

Iniciada a arbitragem por Westland Helicopters contra a joint venture, a AOI e os quatro Estados, estes últimos se opuseram à jurisdição do tribunal arbitral. Segundo o tribunal, os quatro Estados estavam vinculados às obrigações contratuais contraídas pela AOI, que adotava a estrutura de uma parceria empresarial (partnership). Ao adotar a forma social de parceria empresarial, os quatro Estados estavam solidariamente obrigados (jointly liable) em relação ao acordo de acionistas, inclusive quanto à obrigação de submeter-se à arbitragem. Segundo o tribunal arbitral, a força obrigatória da convenção de arbitragem não pode ser dissociada das obrigações materiais fundadas no acordo de acionistas. Portanto, a resposta quanto a se os quatro Estados estavam ou não vinculados em virtude do consentimento da AOI ao acordo de acionistas era a mesma tanto para obrigações materiais quanto para a obrigação de se submeter à arbitragem.

Um outro tribunal arbitral no Caso CCI 7210 35 analisou múltiplos contratos firmados na mesma data entre duas empresas do Bahrein e um Estado do oeste africano: um contrato de partilha de produção e concessões minerárias, um contrato de empréstimo, uma nota promissória e um contrato de escrow. Entre os quatro contratos, apenas a nota promissória não continha convenção de arbitragem. O tribunal adotou em sua fundamentação a noção de “sistema unitário” engendrado nos quatro contratos. Segundo o tribunal, ainda que apenas a nota promissória não contivesse uma convenção de arbitragem CCI, a jurisdição arbitral a ela se estendia, tratando-se de uma arbitragem em que as requerentes pediam reembolso do empréstimo ao Estado e a execução específica das concessões.

Uma segunda situação diz respeito a contratos conexos sucessivos entre as mesmas partes, as quais contratam entre si continuamente. Por exemplo, se um dado contrato de compra e venda contiver uma cláusula arbitral e, posteriormente à sua celebração, forem feitos novos pedidos adicionais de compra do bem comercializado, presume-se que esses pedidos estejam também abarcados pela cláusula arbitral, considerada como cláusula habitual entre as partes. Nesse sentido aponta a prática arbitral, a exemplo do caso CCI 5117 36 , em que o tribunal arbitral afirmou a sua jurisdição em relação a dois pedidos derivados do contrato principal, o qual dispunha sobre arbitragem.

Não obstante, se o contrato conexo posterior dispuser sobre método de resolução de disputas diferente daquele do contrato anterior, não é possível pressupor consentimento para estender o método anterior às relações posteriores 37 . Ainda em outra hipótese, se o contrato anterior e o contrato posterior contiverem o mesmo objeto, deduz-se que as partes consentiram em modificar a cláusula anterior.

A doutrina brasileira 38 admite a união de contratos conexos sempre que, mediante instrumentos distintos, almeja-se um mesmo objetivo. Em caso emblemático não relacionado à arbitragem, mas que ilustra muito bem a questão de conexidade contratual, o STF entendeu que três contratos estavam vinculados como se “irmãos siameses” 39 fossem, sendo inseparáveis e, portanto, afetando todas as partes relacionadas. Na espécie, a Esso Brasileira de Petróleo havia instituído ação de rescisão por descumprimento de contrato de compra e venda de combustível e de contrato de comodato de equipamentos para posto de combustível, cumulada com indenização. Por seu turno, o Posto Trevo buscava devolver os equipamentos...

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jusbrasil.com.br
20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122355/18-arbitragem-e-contrato-curso-de-arbitragem-ed-2019